Постановление по делу № 09АП-39026/2023 от 16.08.2023

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-39026/2023

г. Москва Дело № А40-245612/22

16 августа 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме 16 августа 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Веклича Б.С., Сергеевой А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ЭКОЛАЙН" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2023 по делу №А40-245612/22

по иску ООО "ЭКОЛАЙН" (ИНН <***> , ОГРН <***> )

к Государственному бюджетному учреждению города Москвы "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ВЕШНЯКИ" (ИНН <***> , ОГРН <***> )

о взыскании суммы за выплаченную банку гарантию по договору независимой гарантии, комиссии за банковскую гарантию, упущенной выгоды,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 13.09.2022;

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 27.01.2022;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью торговая компания «ЭКОЛАЙН» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд с исковым заявлением к Государственному бюджетному учреждению города Москвы "ЖИЛИЩНИК РАЙОНА ВЕШНЯКИ" (далее – ответчик) о взыскании суммы за выплаченную банку гарантию по договору независимой гарантии в размере 712.051,91 руб., комиссии за банковскую гарантию размере 17.672,34 руб., упущенной выгоды в размере 1.022.509,05 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2023 по делу № А40-245612/22 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и вынести по делу новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить по изложенным в жалобе основаниям.

Представитель ответчика требования апелляционной жалобы не признал. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам настоящего дела.

Девятый Арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном ст.ст. 266,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не находит оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.05.2022г. между ГБУ г. Москвы «Жилищник района Вешняки» (заказчиком) и ООО «ЭКОЛАЙН» (Исполнителем) был заключен государственный контракт №22-05-171 (реестровый №0373200006222000593) на оказание услуг по вывозу строительного мусора из места временного складирования по адресу: Кетчерская ул., вл. 15а (далее - «Контракт»).

В соответствии с п. 3.2 технического задания в состав услуг входит: приём и транспортирование отходов, обработка, утилизация, обезвреживание, размещение отходов в соответствии с требованиями актов, указанных в разделе 7 технического задания, ведение журнала оказанных услуг. При этом представитель истца в заедании суда указал на то, что погрузка не входит в состав услуг по Контракту.

Однако в заявке №1 от 27.05.2022 г., №2 от 30.05.2022 г., №3 от 31.05.2022 г., равно как и во всех последующих заявках от Заказчика была указана погрузка и вывоз строительного мусора, что противоречит условиям заключённого Контракта, а также сослался на то, что данная позиция также содержится в Решении Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу №077/10/104-11300/2022 от 28.07.2022 г.

Комиссия Управления также отмечает, что в составе работ по контракту, заключенному по результатам указанного аукциона, можно выделить лишь приём, транспортирование, обработку, утилизацию, обезвреживание и размещение отходов, а доказательств обратного Заказчиком не представлено.

В связи с тем, что Заказчик не выполнил свои обязательства по Контракту, а именно не сформировал заявки на транспортирование отходов по соответствующей Контракту форме (п. 2.4 Технического задания) надлежащим образом, ООО «ЭКОЛАЙН» не представилось возможным исполнить надлежащим образом свои обязательства по Контракту. Исполнитель сообщал Заказчику о том, что услуга по погрузке не предусмотрена условиями Контракта.

Кроме того, ГБУ г. Москвы «Жилищник района Вешняки» было предложено подавать заявки в строгом соответствии с Контрактом, что подтверждается письмом ООО «ЭКОЛАЙН» от 01.06.2022 г. №2/05-22.

Однако, несмотря на все попытки ООО «ЭКОЛАЙН» исполнить обязательства по Контракту надлежащим образом и в полном объеме, на основании ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе, руководствуясь ст. 8 Контракта, 07.06.2022 г. Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с ненадлежащим исполнением Исполнителя существенных условий Контракта.

В связи с тем, что в рамках исполнения данного Контракта ПАО АКБ «Металлинвестбанк» была дана независимая гарантия № 634111-БГ/22 от 23.05.2022 г. (далее - Гарантия), банк получил требование №80-Ю от 08.07.2022г. об уплате денежных средств в размере 712 051,91 руб. по Банковской гарантии №634111-БГ/22 от 23.05.2022 г.

Согласно платежному поручению №1 от 15.07.2022 г., указанная денежная сумма банком в адрес Заказчика была перечислена.

Кроме того, в соответствии с заключенным Договором между Истцом и ПАО АКБ «Металлинвестбанк», Истец понес расходы на заключение данного Договора в размере 17 672,34 руб., что подтверждается платежным поручением № 104 от 23.05.2022 г. 3 Согласно направленной в адрес Исполнителя претензии №05/03-6302 от 15.07.2022 г., банк проинформировал о исполнении своих обязательств по договору банковской гарантии и истребовал выплатить сумму в размере 712 051,91 руб. в адрес банка.

Исходя из существа обязательства, исполнитель был вынужден удовлетворить требования банка во взыскании 712 051,91 руб. Таким образом, ООО «ЭКОЛАЙН», несмотря на добросовестное поведение в рамках исполнения Контракта, понесло убытки в виде расходов на оплату банковской гарантии в размере 712 051,91 руб., а также комиссии за банковскую гарантию в размере 17 672,34 руб.

С целью исполнения Контракта между ООО «ЭКОЛАЙН» и ООО «Грин Лайн» был заключен Договор № Э-011 /22 от 23.05.2022 г. на оказание услуг транспортировки отходов V класса опасности, в соответствии с которым ООО «Грин Лайн» обязуется оказать услуги, предусмотренные п. 1.1 Договора, а ООО «ЭКОЛАЙН» принять результат оказанных услуг и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных заключённым между ними Договором.

Так как ГБУ г. Москвы «Жилищник района Вешняки» не выполнило свои обязательства по Контракту надлежащим образом, ООО «ЭКОЛАЙН» не получило соответствующие доходы. Упущенная выгода ООО «ЭКОЛАЙН» составит 1 022 509,05 руб., вышеукзанные обстяотельтсва послужили основанием для обращения в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим иском.

Суд первой инстанции, вынося обжалуемое решение указал, что руководствуясь ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, п. 8.1.1.2 Контракта, Заказчиком 07.06.2022 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта № 69-Ю. Настоящее решение вступает в силу, а Контракт считается расторгнутым через 10 дней с момента уведомления Поставщика об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В рамках контроля над исполнением Контракта, Заказчиком в период с 08.06.2022 по 01,07.2022 были проведены комиссионные обследования по выполнению работ. По результатам установлено, что ООО «ЭКОЛАЙН» не приступило к выполнению работ. Решение о расторжении вступило в законную силу 04.07.2022. До вступления решения в законную силу от ООО «ЭКОЛАЙН» не поступила информация об устранении причин, способствующих расторжению.

Решение о расторжении договора истцом не оспорено и при рассмотрении данного спора, также не оспаривалось его легитимность.

Судом установлено, что истец фактически не приступил к оказанию услуг.

При этом на вопрос суда о наличии доказательств выезда хоть одного транспортного средства на объект, представитель истца не смог ответить, что по мнению суд также свидетельствует о том, что фактически транспортные средства истца не выходили на маршрут с целью оказания услуг по спорному контракту.

Отклоняя доводы истца о том, что он не должен осуществлять погрузку, суд указал, что Определением от 21.02.2023, предлагал истцу представить в материалы дела копии аналогичных контрактов, заключенных в рамках Закона №44-ФЗ, в которых будут четко прописаны услуги по погрузке мусора. Дополнительно обосновать позицию по иску со ссылками на нормы действующего законодательства с учетом условий действующего контракта. В заседании суда представитель истца представил на обозрение копии договоров, в которых также отсутствовало условие о необходимости погрузки мусора, однако при этом услуги оказывались истцом.

Кроме того, суд также учел то обстоятельство, что ООО «ЭКОЛАЙН», является профессиональным участником спорных услуг и он должен знать каким образом, осуществляются услуги по вывозу строительного мусора из места временного складирования.

При этом как было установлено судом, истец не обжаловал в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика. Представленное в материалы дела решение УФАС, было принято по обращению ответчика, а не истца

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, Девятый арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, фактически направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Так, согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – К РФ) должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки являются общей мерой гражданско-правовой ответственности, целью которой является возмещение отрицательных последствий, наступивших в имущественной сфере потерпевшего в результате нарушения договорного обязательства и (или) совершения гражданского правонарушения.

В предмет доказывания убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов: факт нарушения права истца; вина ответчика в нарушении права истца; факта причинения убытков и их размера; причинно-следственная связь между фактом нарушения права и причиненными убытками.

Причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками: 1) причина предшествует следствию, 2) причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

Согласно ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Статьей 369 ГК РФ предусмотрено, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту.

Исходя из положений ст. 368 ГК РФ, п. 8 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990г. №395-1 "О банках и банковской деятельности", выдача кредитной организацией банковской гарантии представляет собой банковскую операцию, то есть оказание определенного рода услуг в пользу клиента банка, за которое им выплачивается соответствующее вознаграждение в пользу банка, устанавливаемое в соответствии со ст. 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" по соглашению сторон соответствующей сделки.

Согласно ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В данном случае, как раз законом и было прописано императивно, ограничивая свободу сторон, что договор предоставления банковской гарантии будет заключен только при заключении контракта.

В соответствии с п.п. 6 п.2 ст. 45 федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе в сфере закупок) независимая гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления независимой гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Законом установлен перечень обязательных требований к банковским гарантиям, используемым для целей обеспечения исполнения контрактов в сфере государственных закупок.

В настоящем случае, суд первой инстанции, делая вывод об отсутствии прямой причинно-следственной связи между убытками Общества, и действиями ответчика обоснованно исходил из того, что при заключении Контракта предоставление со стороны исполнителя Банковской гарантии является одним из обязательных условий.

Контракт расторгнут по вине исполнителя, в связи с чем Учреждение не может отвечать по деликтному обязательству перед истцом.

В своей жалобе Общество фактически оспаривает выводы суда о законности расторжения Контракта, указывая на нарушения допущенные Заказчиком.

Однако, как верно указал суд первой инстанции, Заказчиком 07.06.2022 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта № 69-Ю. Настоящее решение вступает в силу, а Контракт считается расторгнутым через 10 дней с момента уведомления Поставщика об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Следовательно, судом сделан обоснованный, что в связи с расторжением Контракта по вине истца, оснований для признания убытками выплаченной Обществом комиссии по Банковской гарантии №634111-БГ/22 от 23.05.2022 и денежных средств в размере 712 051,91 руб. не имеется.

В соответствии с п. 5.3.3 Контракта, Исполнитель вправе привлечь к исполнению своих обязательств по Контракту других лиц -соисполнителей, обладающих специальными знаниями, навыками, специальным оборудованием и т.п., по видам (содержанию) услуг, предусмотренных в Техническом задании. При этом Исполнитель несет ответственность перед Заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств соисполнителями. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных Контрактом, Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российская Федерации. В соответствии с положениями статей 309, 310, 314 ГК Р) обязательства сторон договорных правоотношений должны исполняться надлежащим образом в соответствии с требованиями законодательства и условиями договора.

В адрес ООО «ЭКОЛАИН» ранее были направлены претензии № 61-Ю от 31.05.2022, № 62-Ю от 01.06.2022, № 64-Ю от 02.06.2022, № 68-Ю от 06.06.2022, требований которых не исполнены.

По состоянию на 07.06.2022 Исполнитель не приступил к выполнению работ, а также тот факт, что от Исполнителя уведомление о невозможности исполнения Контракта в срок по уважительной причине до настоящего времени не поступало.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора); договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Таким образом, Исполнитель совершил действия, свидетельствующие о его отказе выполнять работы, что в соответствии с условиями Контракта является основанием для расторжения Контракта в связи с односторонним отказом от исполнения Контракта по инициативе Заказчика.

В соответствии с Контрактом, по инициативе Заказчика предусмотрен односторонний отказ от исполнения Контракта (п. 8,1.1,2), в случае неоднократного (от двух и более раз) нарушение сроков и объемов оказания услуг, предусмотренных Контрактом, включая График оказания услуг (Календарный план). Расторжение Контракта в одностороннем порядке осуществляется с соблюдением требований частей 8-23 статьи 95 Закона о контрактной системе (п. 8.3) с последующим внесением Исполнителя в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании изложенного и руководствуясь ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, п. 8.1.1.2 Контракта, Заказчиком 07.06.2022 принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта № 69-Ю.

Настоящее решение вступает в силу, а Контракт считается расторгнутым через 10 дней с момента уведомления Поставщика об одностороннем отказе от исполнения Контракта. В рамках контроля над исполнением Контракта, Заказчиком в период с 08.06.2022 по 01,07.2022 были проведены комиссионные обследования по выполнению работ.

По результатам установлено, что ООО «ЭКОЛАИН» не приступило к выполнению работ.

Решение о расторжении вступило в законную силу 04.07.2022. До вступления решения в законную силу от ООО «ЭКОЛАИН» не поступила информация об устранении причин, способствующих расторжению. Решение о расторжении договора истцом не оспорено и при рассмотрении данного спора, также не оспаривалось его легитимность.

В соответствии со ст. 34 Закона о контрактной системе, Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение, документация о закупке, заявка не предусмотрены.

В отношении порядка заключения государственного или муниципального контракта статьей 528 ГК РФ установлено следующее: проект государственного или муниципального контракта разрабатывается государственным или муниципальным заказчиком и направляется поставщику (исполнителю), если иное не предусмотрено соглашением между ними; сторона, получившая проект государственного или муниципального контракта, не позднее тридцатидневного срока подписывает его и возвращает один экземпляр государственного или муниципального контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям государственного или муниципального контракта в этот же срок составляет протокол разногласийего вместе с подписанным государственным или муниципальным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного или муниципального контракта; сторона, получившая государственный или муниципальный контракт с протоколом разногласий, должна в течение тридцати дней рассмотреть разногласия, принять меры по их согласованию с другой стороной и известить другую сторону о принятии государственного или муниципального контракта в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

К извещению о проведении электронного аукциона от 28.04.2022 г. №0373200006222000593 размещен сметный расчет начальной максимальной цены Контракта, в котором указаны также позиции по погрузке мусора механизированным и ручным способами.

Данная смета является составляющей частью документации о закупке и послужила основой формирования цены Контракта, в том числе при прохождении экспертизы цены.

По результатам рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе в соответствии с ч. 5 ст. 49 Федерального закона № 44-ФЗ, в соответствии с протоколом подачи ценовых предложений от 11.05.2022г. № ЦПА1 и протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 13.05.2022 г. № ИЭА1 с учетом снижения в 52,5 % от НМЦК, ООО «ЭКОЛАЙН» признано победителем электронного аукциона 0373200006222000593.

Однако, от истца, как от участника закупки не поступали запросы на разъяснения условий документации о закупке, Контракт подписан без протокола разногласий.

Поскольку транспортировка груза без его погрузки фактически невозможна. При этом погрузка силами Заказчика - ГБУ «Жилищник района Вешняки» не предусмотрена условиями Контракта.

Доводы истца о выполнении истцом условий Контракта в полном объеме и незаконности расторжения Контракта не могут быть приятны апелляционным судом по причине наличия не оспоренного и вступившего в силу решения заказчика о расторжении Контракта в одностороннем порядке.

При этом отказ во внесении ООО "ЭКОЛАЙН" в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае не имеет правового значения, в силу того, что не влияет на установление совокупности обстоятельств, необходимых для удовлетворения деликтного требования и требования о взыскании упущенной выгоды, заявленных в рамках настоящего дела.

Таким образом, оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2023 по делу №А40-245612/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяЕ.Е. Мартынова

Судьи: Б.С. Веклич

А.С. Сергеева