Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Владивосток Дело

№ А59-4786/2023

29 ноября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2023 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 ноября 2023 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.А. Щёлкиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр»,

апелляционное производство № 05АП-6583/2023

на решение от 12.10.2023

судьи Е.С.Логиновой

по делу № А59-4786/2023 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании незаконным и отмене решения от 18.07.2023 по делу № 065/05/18-240/2023,

третьи лица: индивидуальный предприниматель ФИО1, публичное акционерное общество «Мобильные Телесистемы», ФИО2, ФИО3,

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (далее – заявитель, общество, ООО «СМС-Центр») обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 18.07.2023 по делу № 065/05/18/240/2023.

Определением суда от 13.09.2023 суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ООО «СМС-Центр»: ИП ФИО1, на стороне УФАС России по Сахалинской области: ПАО «МТС», ФИО2, ФИО3.

Решением суда от 12.10.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 12.10.2023, общество просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО «СМС-Центр». В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает что общество является рекламораспространителем, указывая на то, что оно не состоит в каких-либо рекламных правоотношениях с отправителем буквенного номера tutsakh.com и по смыслу положений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» не обладает обязательными признаками рекламораспространителя. Кроме того, заявитель не обладает необходимыми техническими и правовыми возможностями определять содержание сообщений, подлинность получения согласия абонентов, проводить какие-либо меры по идентификации лиц, выразивших согласие, и принадлежности номера телефона к конкретному абоненту, так как предоставляет технический доступ к сервису SMSC.RU для самостоятельной передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных (SMPP, SMPT, HTTP, SOAP).

От ПАО «МТС» поступили письменные пояснения по делу, которые приобщены судом к материалам дела на основании статьи 262 АПК РФ.

Антимонопольный орган по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку своих представителей не обеспечили. ООО «CMC-центр» письменно ходатайствовало о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя. В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся представителей участвующих в деле лиц.

Законность и обоснованность принятого решения проверена судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что в УФАС по Сахалинской области поступили обращения граждан относительно получения ими без предварительного согласия рекламной информации путем поступления на ее мобильный телефон нежелательных sms-сообщений с номера tutsakh.com с текстом: «Новый сайт tutsakh.com. Продажа авто и прочего. При регистрации БОНУС», «новый Сахалинский сайт tutsakh.com Бонус 300р. за регистрацию», что противоречит требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон №38-ФЗ).

В ходе рассмотрения дела из письменных пояснений ООО «CMC-центр» УФАС установлено, что сообщения от буквенного номера tutsakh.com были переданы заказчиком рассылки ИП ФИО1 в рамках договора № 673731 от 21.12.2022, заключенного между ООО «СМС-центр» и ИП ФИО1

Вместе с тем, ООО «СМС-центр» указало, что является обществом, которое предоставляет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям технический доступ к сервису "SMSC.RU" для самостоятельной передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных (SMPP, SMPT, HTTP, SOAP), следовательно, ИП ФИО1 самостоятельно осуществил отправку указанных sms-сообщений (в том числе набор текста и ввод номера абонента, определение места и времени отправки) через выделенный доступ к технической платформе сервиса, соответственно ООО «СМС-центр» получает команду от заказчика только на маршрутизацию сообщения конкретному оператору связи, однако не имеет юридического права и 4 технической возможности контролировать либо изменять содержание каждого сообщения и проверять наличие согласия абонентов на их получение, так как в рамках договора уже получило гарантию об их наличии.

По результатам проверочных мероприятий с учетом установленных обстоятельств и изложенных пояснений решением от 18.07.2023 по делу № 065/05/18/240/2023 Комиссия Сахалинского УФАС по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, признала ненадлежащей рекламу ООО «CMC-центр», поступившую гражданам с телефонного номера с буквенным обозначением tutsakh.com, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»; обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе решено не выдавать ввиду прекращения нарушений требований Закона.

ООО «CMC-центр», полагая, что указанное решение не отвечает требованиям закона и нарушает его права и законные интересы, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии основания для признания оспариваемого решения Управления незаконным ввиду доказанности факта распространения ненадлежащей рекламы ООО «CMC-центр».

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства, в том числе в сфере рекламы.

Согласно пункту 4 Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В силу пункта 5.3.10 Положения Федеральная антимонопольная служба возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пунктам 5 - 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Под рекламопроизводителем понимается лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму. Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7).

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Следовательно, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

При этом, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Под абонентом, в силу статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи", понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Как следует из материалов дела, 25.01.2023 в 11 часов 38 минут и 27.01.2023 в 09 часов 48 минут на номера абонентов ПАО «МТС» ФИО2 и ФИО3 поступили рекламные sms-сообщения с телефонного номера с буквенным обозначением tutsakh.com «Новый сайт tutsakh.com. Продажа авто и прочего. При регистрации БОНУС» «новый Сахалинский сайт tutsakh.com Бонус 300р. за регистрацию».

Принадлежность указанных номеров ФИО2 и ФИО3, а также факт поступления на них указанных смс-сообщений подтверждается пояснениями ПАО «МТС» и заявителем по делу не оспаривается.

Суд апелляционной инстанции, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, соглашается с тем, что указанное выше сообщение не является персональным предложением указанным гражданам, а направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержания интереса к нему, то есть является рекламным сообщением.

При этом доказательств наличия согласия ФИО2 и ФИО3 на получение указанного рекламного сообщения от абонента с буквенным обозначением tutsakh.com в материалы дела не представлено.

Судом первой инстанции верно принято во внимание, что буквенный номер tutsakh.com выделен ПАО «МТС» заказчику рассылки – ООО «СМС-центр» на основании договора № 438642/МТС от 01.11.2019, заключенного между ним и ПАО «МТС» как оператором связи в соответствии с положениями статьи 44.1 Федерального закона «О связи».

В силу пунктов 1.2 и 2.1 договора № 438642/МТС от 01.11.2019 оператор связи ПАО «МТС» оказывает заказчику рассылки ООО «СМС-центр» услугу по передаче коротких текстовых соглашений от заказчиков рассылки пользователям.

На основании пункта 1.4 договора № 438642/МТС от 01.11.2019 пользователь – это абонент, заключивший договор на услуги связи с ПАО «МТС» и получающий короткие текстовые сообщения от заказчиков рассылки.

В соответствии с пунктом 3.3.5 договора № 438642/МТС от 01.11.2019 заказчик рассылки до начала оказания своей услуги обязан получить от пользователей предварительное согласие на получение ими sms-сообщений путем регистрации пользователя в информационных системах заказчика рассылки или иным законным способом по усмотрению Заказчика рассылки.

Пунктом 3.3.18 договора № 438642/МТС от 01.11.2019 предусмотрено, что заказчик рассылки до начала оказания услуги рассылки принял на себя обязательство обеспечить наличие согласий от пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений - рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи (пункт 22.1 статьи 2 Федерального закона «О связи»), при необходимости получить иные согласия от пользователей, которые требуются оформлять надлежащим образом в соответствии с действующим законодательством.

Таким образом, по условиям названного договора оператор связи ПАО «МТС» оказывает заказчику рассылки ООО «СМС-центр» только услуги подвижной радиотелефонной связи, то есть обеспечивает техническую возможность по осуществлению sms-рассылки; распространение рекламы не является предметом договора, в связи с чем содержание sms-рассылки и ее адресаты (Пользователи) определяется исключительно заказчиком (ООО «СМС-центр»).

Приложением № 1 к договору от 01.11.2019 сторонами установлен список номеров, принадлежащих ООО «СМС-центр», с которых происходит рассылка сообщений. Дополнительным соглашением № 01-01-23 к договору от 01.01.2023 приложение № 1 изложено в новой редакции, в котором определен номер заказчика рассылки ООО «СМС-центр» tutsakh.com.

В свою очередь, отправка спорных сообщений производилась в рамках договора № 673731 от 21.12.2022 между ИП ФИО1 (Заказчик) и ООО «СМС-центр» (Исполнитель).

Таким образом, ООО «СМС-центр» действительно не формировало тексты спорных рекламных сообщений, в связи с чем не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем. Оспариваемое решение Управления таких выводов также не содержит.

Вместе с тем, исходя из договора оказания услуг № 673731 от 21.12.2022, заключенного между ИП ФИО1 и ООО «СМС-центр», «Сервис SMSC.RU» – это совокупность аппаратных устройств и программного обеспечения, принадлежащих Исполнителю и позволяющих обрабатывать Сообщения: хранить их до момента отправки, отправлять Операторам связи для последующей доставки Абонентам, получать от операторов связи, вести учет и статистику по исходящим и входящим сообщениям (пункт 1.1); Абонент – пользователь услугами связи, которому выделен абонентский номер или уникальный код идентификации (пункт 1.12).

Как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае потребителем рекламы являются ФИО2 и ФИО3, на телефонные номера которых поступили спорные сообщения с телефонного номера с буквенным обозначением tutsakh.com, принадлежащий ООО «СМС-центр». Распространение данной рекламы произведено с использованием подвижной радиолектронной связи оператора связи ПАО «МТС», в связи с чем, именно ООО «СМС-центр» как рекламораспространитель обязано было обеспечить наличие согласия ФИО2 и ФИО3 на получение указанной рекламной информации.

Таким образом, по условиям названного договора оператор связи ПАО «МТС» оказывает заказчику рассылки (ООО «СМС-центр» только услуги подвижной радиотелефонной связи, то есть обеспечивает техническую возможность по осуществлению sms-рассылки; распространение рекламы не является предметом договора, в связи с чем содержание sms-рассылки и ее адресаты (Пользователи) определяется исключительно заказчиком (ООО «СМС-центр»).

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционная коллегия принимает во внимание, что исходя из существа заключенных соглашений (договора), общество осуществляло фактическое доведение сведений об услугах до абонента, то есть являлось рекламораспространителем, в связи с чем было обязано получить предварительное согласие абонента до направления ему рекламного SMS-сообщения.

На этом основании довод жалобы о том, что заявитель не является рекламораспространителем в смысле, изложенном пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе основан на неверном толковании фактических обстоятельств дела и норм материального права, в связи с чем во внимание не принимается.

При этом апелляционный суд исходит из того, что распространителем рекламы может быть любой субъект, который доносит до конечного потребителя информацию о рекламируемом товаре (услуге) с использованием допустимых средств, способов, методов.

В связи с изложенным, коллегией отклоняются доводы общества о том, что судом первой инстанции не дана оценка роли общества в распространении рекламного смс-сообщения, поскольку степень участия общества в отправке данного сообщения антимонопольным органом установлена и обоснованно сочтена верной судом первой инстанции в результате анализа всей совокупности имеющихся в материалах дела доказательств.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, коллегия считает, что применительно к положениям Закона о рекламе в настоящем случае именно ООО «СМС-центр» следует признать рекламораспространителем спорного рекламного предложения.

При таких обстоятельствах, вывод УФАС по Сахалинской области, поддержанный в решении арбитражного суда, о нарушении обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе является правильным.

Доводы апеллянта о том, что судом первой инстанции допущено нарушение требований статьи 71 АПК РФ коллегией отклоняются, как не нашедшие своего подтверждения.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы, собранной антимонопольным органом доказательственной базой подтверждается факт распространения ООО «СМС-центр» в отношении ФИО2 и ФИО3 ненадлежащей рекламы в отсутствие их согласия.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая вышеприведенные доводы административного органа, правовые нормы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольный орган представил надлежащие доказательства законности и обоснованности оспариваемого решения, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявленных обществом требований (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

Установив совокупность вышеназванных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что антимонопольный орган доказал факт наличия в действиях общества вмененного нарушения законодательства о рекламе, вследствие чего правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, признав оспариваемое решение от 18.07.2023 по делу № 065/05/18/240/2023 законным.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку установленных судом первой инстанции обстоятельств, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судебной коллегией несостоятельными.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся коллегией на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 12.10.2023 по делу №А59-4786/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина