ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

20 октября 2023 года

Дело №

А33-29098/2022

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «16» октября 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен «20» октября 2023 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Юдина Д.В.,

судей: Бабенко А.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от заявителя - открытого акционерного общества «Красиндорпроект»: ФИО2, представителя по доверенности от 09.01.2023,

от ответчика - Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю: ФИО3, представителя по доверенности от 22.05.2023,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Красиндорпроект»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «30» мая 2023 года по делу № А33-29098/2022,

установил:

открытое акционерное общество «Красиндорпроект» (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее – ответчик, управление) об отмене постановления № 024/04/14.32-2455/2022 о назначении административного наказания от 19.10.2022.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 30 мая 2023 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что управлением нарушен срок составления протокола об административном правонарушении. При этом на основании решения управления к административной ответственности привлечен, как директор общества, так и само общество. Более того, имеются основания для применения положений статьи 4.1.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган не согласился с ее доводами, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 31.07.2023.

Судебное заседание в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации откладывалось до 28.08.2023, 16.10.2023.

Определением врио председателя судебной коллегии в связи с очередным отпуском судьи Барыкина М.Ю. в составе суда произведена замена судьи Барыкина М.Ю. на судью Иванцову О.А.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Решением от 21.03.2022 Комиссия Красноярского УФАС России по рассмотрению дела № 024/01/16-2874/2021 о нарушении антимонопольного законодательства МКУ «Управление городского хозяйства», ОАО «Красиндорпроект» признаны нарушившими запрет, установленный абзацем 1 и пунктом 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закона № 135-ФЗ), выразившийся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к недопущению и ограничению конкуренции, обеспечило доступ ОАО «Красиндорпроект» в приоритетном порядке на товарный рынок - деятельность в области архитектуры и инженерно-технического проектирования; технических испытаний, исследований и анализа надзора энергии; (инженерно-геодезические изыскания (создание топографического плана), работы по разработке проектной документации, работы по разработке рабочей документации) посредством заключения муниципальных контрактов №№ 34/09/21 от 15.09.2021, 35/09/21 от 16.09.2021, 36/09/21 от 16.09.2021, без проведения публичных процедур.

13.09.2022 управлением в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении.

19.10.2022 общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, обществу назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 300 879 рублей 05 копеек.

Заявитель, не согласившись с данным постановлением, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли срок давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд первой инстанции верно установил, что протокол об административном правонарушении составлен, дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами компетентных органов.

Постановление по делу об административном правонарушении вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ. Процедура привлечения заявителя к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьями 28.2, 28.4, 29.10 КоАП РФ, соблюдены, права заявителя, установленные статьей 25.2 КоАП РФ, и иные права, предусмотренные названным Кодексом, обеспечены.

Вопреки позиции общества, нарушение установленного статьей 28.5 названного выше Кодекса срока составления протокола об административном правонарушении не является существенным нарушением, поскольку этот срок не является пресекательным, и не исключает производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Оспариваемым постановлением общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

В пункте 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» предусмотрено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Поводом к возбуждению настоящего дела об административном правонарушении является решение управления от 21.03.2022 № 024/01/16-2874/2021.

Так, с 15.09.2021 по 16.09.2021 между МКУ «Управление капитального строительства» и ОАО «Красиндорпроект» были заключены 3 муниципальных контракта: выполнение работ по инженерно-геодезическим изысканиям (создание топографического плана) по объекту: ремонт автомобильной дороги - подъезд к жилому району Боровой города Лесосибирска в Красноярском крае (муниципальный контракт от 15.09.2021 №34/09/21); выполнение работ по разработке проектной документации по объекту: ремонт автомобильной дороги - подъезд к жилому району Боровой города Лесосибирска в Красноярском крае (муниципальный контракт от 16.09.2021 № 35/09/21); выполнение работ по разработке рабочей документации по объекту: ремонт автомобильной дороги - подъезд к жилому району Боровой города Лесосибирска в Красноярском крае (муниципальный контракт от 16.09.2021 № 36/09/21).

Из преамбулы муниципальных контрактов следует, что все они заключены в соответствии с требованиями пункта 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Таким образом, указанные муниципальные контракты были заключены без проведения публичных процедур.

Общая сумма контрактов составляет 1 644 672 рубля. Согласно пункту 3 технического задания к муниципальному контракту от 15.09.2021 № 34/09/21, подрядчику необходимо выполнить инженерно-геодезические изыскания. Согласно пункту 2 технического задания к муниципальному контракту от 16.09.2021 № 35/09/21, исходными данными для исполнения контракта являются: инженерно-геодезические изыскания; выполненная ООО «Краспик» (2017 г., шифр КП-91/Б-17) проектная документация по ремонту участка автомобильной дороги ул. Енисейская - п. Колесникова. Согласно пункту 2 технического задания к муниципальному контракту от 16.09.2021 № 36/09/21 установлены следующие исходные данные для исполнения контракта: инженерно-геодезические изыскания; проектная документация.

Таким образом, указанные муниципальные контракты технологически и функционально связаны между собой, они заключены в течение двух дней (в короткий временной промежуток), содержат идентичные условия и направлены на достижение единой хозяйственной цели (разработка необходимой документации в целях выполнения работ по ремонту автомобильной дороги - подъезд к жилому району Боровой города Лесосибирска в Красноярском крае).

При этом все акты приемки выполненных работ к вышеуказанным контрактам подписаны в один день 27.09.2021, из пояснений ОАО «Красиндорпроект» также следовало, что денежные средства за выполнение работ по вышеуказанным контрактам поступили на расчетный счет общества в течение рабочего дня 13.10.2021.

В силу пункту 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно статье 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - конкурентные способы) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую шестисот тысяч рублей, либо закупки товара на сумму, предусмотренную частью 12 настоящей статьи, если такая закупка осуществляется в электронной форме. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать десять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей. Указанные ограничения годового объема закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не применяются в отношении закупок, осуществляемых заказчиками для обеспечения муниципальных нужд сельских поселений. На заказчиков, осуществляющих деятельность на территории иностранного государства, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом не распространяются ограничения в части установления цены контракта, не превышающей шестисот тысяч рублей. В отношении федерального органа исполнительной власти, осуществляющего закупки для обеспечения федеральных нужд государственных органов, образованных для обеспечения деятельности Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации, расчет указанных ограничений годового объема закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, производится раздельно для такого федерального органа исполнительной власти и каждого такого государственного органа. Осуществленные в соответствии с частью 12 настоящей статьи в электронной форме закупки товара не учитываются в составе годового объема закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта.

Таким образом, закон не содержит ограничений в количестве закупок, которые заказчик вправе осуществить у единственного поставщика на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона. Вместе с тем, осуществление закупки у единственного поставщика носит исключительный характер, поскольку, исходя из положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Так, в силу части 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно Письму ФАУ «Главгосэкспертиза России» от 27.02.2020 № 08-05-1/2390-НБ работы, указанные в приказе Минтранса России от 16.11.2012 № 402 «Об утверждении Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог» в соответствии с градостроительным законодательством рассматриваются как реконструкция (пункт 14.1. статьи 14.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ)).

Возможность разработки проектной документации в объеме отдельных разделов для реконструкции установлена пунктом 1 части 13 статьи 48 ГрК РФ. Виды инженерных изысканий, выполняемых при реконструкции, определяются в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 19.01.2006 № 20 «Об инженерных изысканиях для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства».

В силу части 1 статьи 47 ГрК РФ инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией не допускаются без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

Часть 1 статьи 48 ГрК РФ определяет, что архитектурно-строительное проектирование осуществляется путем подготовки проектной документации, рабочей документации (в том числе путем внесения в них изменений в соответствии с настоящим Кодексом) применительно к объектам капитального строительства и их частям, строящимся, реконструируемым в границах принадлежащего застройщику или иному правообладателю (которому при осуществлении бюджетных инвестиций в объекты капитального строительства государственной (муниципальной) собственности органы государственной власти (государственные органы), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", органы управления государственными внебюджетными фондами или органы местного самоуправления передали в случаях, установленных бюджетным законодательством Российской Федерации, на основании соглашений свои полномочия государственного (муниципального) заказчика) земельного участка, а также раздела проектной документации «Смета на капитальный ремонт объекта капитального строительства» при проведении капитального ремонта объекта капитального строительства в случаях, предусмотренных частью 12.2 настоящей статьи.

Согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В силу части 2.1 статьи 48 ГрК РФ рабочая документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой и графической формах и (или) в форме информационной модели, в соответствии с которой осуществляются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, их частей. Рабочая документация разрабатывается на основании проектной документации. Подготовка проектной документации и рабочей документации может осуществляться одновременно.

Исходя из изложенного следует, что выполнение работ по инженерно-геодезическим изысканиям, разработке проектной документации, разработке рабочей документации по сути включает в себя этапы проведения неразделимых друг от друга работ, результатом которых станет итоговая документация, на основании которой будут проводится ремонтные работы.

В этой связи разделение указанных работ на разные контракты при их одномоментном заключении и исполнении одним лицом является искусственным разделением предмета контракта, направленным на реализацию цели – ухода от конкурентных процедур, поскольку каждый из контрактов содержит ценовой порог, формально позволяющий заключить контракты с единственным поставщиком, при этом общая стоимость всех работ, превышает ценовой порог, свидетельствующий о необходимости проведения конкурентных процедур.

Заключение посредством проведения закупки у единственного поставщика ряда связанных между собой договоров, фактически образующих единую сделку, искусственно раздробленную для формального соблюдения специальных ограничений в обход норм Закона о контрактной системе, противоречит его целям и создает возможность для приобретения хозяйствующим субъектом незаконных имущественных выгод в нарушение конкуренции.

В свою очередь, исполнитель контрактов, одномоментно заключая такие договоры, подлежащие одновременному исполнению, не мог не осознавать факт искусственного разделения предмета договора.

Указанным выше решением управления, МКУ «Управление городского хозяйства» и ОАО «Красиндорпроект» правомерно признаны нарушившими запрет, установленный абзацем 1 и пунктом 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ, выразившийся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к недопущению и ограничению конкуренции, обеспечило доступ ОАО «Красиндорпроект» в приоритетном порядке на товарный рынок - деятельность в области архитектуры и инженерно-технического проектирования; технических испытаний, исследований и анализа надзора энергии; (инженерно-геодезические изыскания (создание топографического плана), работы по разработке проектной документации, работы по разработке рабочей документации) посредством заключения муниципальных контрактов от 15.09.2021, 16.09.2021 без проведения публичных процедур.

Решение обжаловано не было, вступило в законную силу.

Объективная сторона правонарушения, совершенного ОАО «Красиндорпроект», выражается в заключении между ОАО «Красиндорпроект» и МКУ «Управление капитального строительства» недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, реализованного посредством заключения указанных муниципальных контрактов.

Следовательно, действия (бездействие) общества содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил, что общество имело возможность исполнить надлежащим образом требования антимонопольного законодательства, но не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению. Объективная невозможность соблюдения установленных правил и норм обществом не доказана, в связи с чем вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях (бездействии) заявителя состава правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Основания для применения положений части 4 статьи 2.1 КоАП РФ у суда первой инстанции отсутствовали, на основании следующего.

Согласно части 4 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо не подлежит административной ответственности за совершение административного правонарушения, за которое должностное лицо или иной работник данного юридического лица привлечены к административной ответственности либо его единоличный исполнительный орган, имеющий статус юридического лица, привлечен к административной ответственности, если таким юридическим лицом были приняты все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность.

Таким образом, факт привлечения за то же самое административное правонарушение должностного лица организации может быть учтен, только если само юридическое лицо приняло все предусмотренные законодательством Российской Федерации меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии, по настоящему делу, предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения судом апелляционной инстанции не установлены, об их наличии не заявлено.

Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 879 рублей, при этом как следует из оспариваемого постановления, при определении размера административного штрафа ответчиком применены положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, штраф снижен в два раза с учетом тяжелого материального положения общества.

Оснований для снижения размера штрафа не установлено, соответствующих доказательств не представлена. Возможность замены штрафа на предупреждение отсутствует в силу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Поскольку размер административного штрафа определен управлением ниже низшего размера санкции нормы, применение положений статьи 4.1.2 КоАП РФ, введенной в действие Федеральным законом от 26.03.2022 № 70-ФЗ «О внесении изменений в КоАП РФ», не улучшает положение общества в рассматриваемом случае (позиция Верховного суда Российской Федерации, изложенная в определении от 31.05.2022 №310-ЭС22-9895).

Апелляционный суд считает, что избранная судом первой инстанции мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

По данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «30» мая 2023 года по делу № А33-29098/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи:

А.Н. Бабенко

О.А. Иванцова