АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5

http://www.udmurtiya.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Ижевск

11 декабря 2023 года

Дело № А71- 10108/2023

Резолютивная часть решения объявлена 04 декабря 2023 года

Полный текст решения изготовлен 11 декабря 2023 года

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи М.С. Сидоровой, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания О.С. Бабкиной, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Спортмастер» г. Новосибирск о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск от 20.04.2023 (в полном объеме изготовлено 27.04.2023) по делу № 018/05/18-221/2023,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО1 и ФИО2

при участии в судебном заседании:

от заявителя – не явились, уведомлены;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 13.01.2023, ФИО4 по доверенности от 13.01.2023,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Спортмастер» г. Новосибирск (далее - ООО «Спортмастер», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск (далее - УФАС по УР, Удмуртское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным решения от 20.04.2023 (в полном объеме изготовлено 27.04.2023) по делу № 018/05/18-221/2023 о нарушении законодательства о рекламе.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Заявитель, извещенный надлежащим образом, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

В судебном заседании 27.11.2023 на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 04.12.2023 до 14 час. 30 мин. в связи с невозможностью подключения заявителя к онлайн-заседанию по техническим причинам.

После перерыва судебное заседание было продолжено 04.12.2023 в том же составе суда при участии в судебном заседании представителя ответчика ФИО4

От заявителя поступило ходатайство о рассмотрении дела без его участия.

Третьи лица в судебное заседание не явились.

Дело в порядке ст. 123, ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) рассмотрено в отсутствие заявителя, и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, неявка которых не является препятствием для рассмотрения дела.

Из представленных по делу доказательств следует, что в Удмуртское УФАС России 18.01.2023 поступило заявление гр. ФИО2 о распространении 06.01.2023 на его номер телефона <***> рекламного смс-сообщения от отправителя с альфанумерическим именем «Sportmaster» следующего содержания: «Двойная выгода: до -50% и 4000 бонусов за 1000р до 9.01 clck.ru/339Zd6». Согласно заявлению гражданин обратился в ООО «Спортмастер» с требованием о прекращении распространения рекламы в его адрес. Общество в переписке с гражданином отказало ему в связи с тем, что не смогло идентифицировать заявителя по имени и дате рождения. В обоснование доводов свой жалобы ФИО2 представил в антимонопольный орган детализацию мобильного номера <***> за период с 01.11.2022 по 25.01.2023. Как следует из содержания детализации, 06.01.2023 в 12:03 на его номер телефона поступило смс-сообщение от отправителя с альфанумерическим именем «Sportmaster».

ООО «Спортмастер» представило письменные пояснения относительно указанного заявления гражданина (вх. №1285/23 от 20.02.23) и копии следующих документов: анкета участника Клубной программы ООО «Спортмастер» № 2006006290955 на имя ФИО1, договор заключенный с ООО «Раппорто» от 01.04.2019 № СМ-04/19, дополнительные соглашения к нему от 01.12.2022 № 37, от 30.12.2022 № 38, акты оказанных услуг от 31.12.2022 № СМ-12/22, от 31.01.2023 № СМ-01/23.

Из содержания представленной в материалы дела анкеты установлено, что согласие на получение специальных предложений было дано от имени ФИО1, который указал в том числе номер мобильного телефона <***>.

Согласно полученным ответам ПАО «ВымпелКом» на запросы антимонопольного органа абонентский номер <***> принадлежит гр. ФИО2 с февраля 2012 года. В 2007 году и до 2012 года указанный абонентский номер никому не принадлежал.

Доказательства того, что абонент, которым является гр. ФИО2, дал согласие ООО «Спортмастер» на распространение рекламы в свой адрес в материалы дела не были представлены.

17.03.2023 по результатам рассмотрения имеющихся документов и информации УФАС по УР возбудило дело № 018/05/18-221/2023 в отношении ООО «Спортмастер» по признакам нарушения части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» и назначило дело к рассмотрению на 11.04.2023.

Определением от 11.04.2023 рассмотрение дела было отложено на 20.04.2023.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольным органом было вынесено решение от 20.04.2023 по делу №018/05/18-221/2023, в соответствии с которым реклама, распространенная 06.01.2023 на абонентский номер телефона <***>, принадлежащий гр. ФИО2 от отправителя с альфанумерическим именем «Sportmaster» следующего содержания: «Двойная выгода: до -50% и 4000 бонусов за 1000р до 9.01 clck.ru/339Zd6», признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

УФАС по УР было решено предписание об устранении выявленного нарушения ФЗ «О рекламе» ООО «Спортмастер» не выдавать, а также передать материалы дела № 018/05/18-221/2023 уполномоченномудолжностному лицу Удмуртского УФАС России для решения вопроса о возбуждении в отношении виновных лица производство по делу об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Несогласие заявителя с решением УФАС по УР послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

В обоснование требований заявитель указал, что смс-сообщение: «Двойная выгода: до-50% и 4000 бонусов за 1000р. до 09.01 clck.ru/339Zd6» не является рекламой, т.к. не отвечает признакам, закрепленным в ст. 3 ФЗ «О рекламе», не содержит в своем составе объекта рекламирования, т.е. какого-либо товара или средства индивидуализации юридического лица, а также адресовано конкретному лицу - участнику клубной программы «Спортмастер», который дал письменной согласие на получение данного информационного сообщения на номер +7 909 063 33 33, и направлено в рамках исполнения обязательств ООО «Спортмастер» перед конкретным участником клубной программы.

Вопреки доводам антимонопольного органа «SPORTMASTER» не является фирменным наименование ООО «Спортмастер». Согласно выписке из ЕГРЮЛ фирменное наименование ООО «Спортмастер» обозначено как Общество с ограниченной ответственностью «Спортмастер», сокращенное - ООО «Спортмастер». В Уставе ООО «Спортмастер» указано фирменное наименование общества «Sportmaster» Ltd, которое не включено ЕГРЮЛ. В соответствии с Постановлением Правительства РФ № 1197 от 13.09.2019 номер мобильного телефона относится к персональным данным физического лица. Информационное сообщение в рамках Клубной программы ООО «Спортмастер» о начислении бонусов и сроке их действия не попадает под определение рекламы, содержащейся в ст. 3 ФЗ «О рекламе», а именно не направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, так как адресовано конкретному лицу - ФИО1

Общество пояснило, что база абонентов для осуществления смс-рассылки и рассылки по электронной почте формируется из участников клубной программы «Спортмастер», заполнивших соответствующую анкету и давших согласие на данный вид информирования. Правила участия в клубной программе ООО «Спортмастер» размещены в сети интернет поадресу: https://www.sportmaster.ru/clubpro/rules/. Зарегистрироваться в Клубной Программе можно одним из двух способов: 1) совершить покупку на любую сумму в магазине PC и пройти электронную регистрацию; 2) пройти регистрацию на сайте www.sportmaster.ru или в МП СМ, или при обращении в ОКС, или на сайтах, посвященных маркетинговым акциям Компании. Совершение покупки для такого способа регистрации не требуется. После завершения регистрации участник КП может участвовать в КП с помощью SMS-авторизации или с помощью МКК. В прежней редакции Правил клубной программы, предусматривался вариант регистрации в качестве участника клубной программы путем заполнения анкеты участника клубной программы. Фактом регистрации Участники КП подтверждают согласие на получение информации в рамках КП и обработку своих персональных данных посредством сбора, записи, систематизации, накопления, хранения, уточнения, извлечения, обогащения, использования, осуществляемую с использованием средств автоматизации, в том числе в информационно-телекоммуникационных сетях, или без использования таких средств в целях организации направления им специальных предложений, информации о новых товарах и рекламных акциях, обработки их запросов и обращений.

Участники КП, подтвердившие согласие на получение информации от Компании, получают информацию по сетям электросвязи и по почтовой связи (включая, но не ограничиваясь: sms-рассылки, e-mail-рассылки, телефония, сеть Интернет и мобильные устройства) следующего содержания: информацию рекламного характера о специальных предложениях, акциях и товарах, доступных для покупки в магазинах Спортмастер и в интернет-магазине www.sportmaster.ru, информацию о КП; информацию о сумме и сроках действия Бонусов Участника КП; информацию о результатах обработки запросов и обращений Участника КП. Периодичность направления информации определяется Компанией.

Заявитель указал, что абонент номера 8 909 063 33 33 ФИО1 зарегистрировался в качестве участника Клубной программы «Спортмастер» путем заполнения анкеты в магазине «Спортмастер» № 2006006290955 от 07.08.2007. В анкете указал следующие данные: имя, номер мобильного телефона, номер домашнего телефона, дату рождения, адрес места жительства. То обстоятельство, что смс-сообщение получено иным лицом ФИО2, который в соответствии с договором об оказании услуг связи Билайн (ПАО «Вымпел Ком») является абонентом спорного номера, не свидетельствует, что круг лиц стал неопределенным, а информационное сообщение приобрело признаки рекламы. Таким образом, полагает заявитель, ООО «Спортмастер» перед направлением информации было получено предварительное письменное согласие на направление информации на абонентский номер

Общество обращает внимание на то, что ООО «Спортмастер» является юридическим лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке, обладающим гражданскими правами и несущим гражданские обязанности. Участие в клубной программе «Спортмастер» является двухсторонней сделкой в рамках ГК РФ, выраженной в письменной форме, заключенной между ООО «Спортмастер» и потребителем, желающим приобрести или намеренным приобретать товары под маркой «Спортмастер», с использованием скидочных программ, предусмотренных Положением о клубной программе «Спортмастер».

По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. При заключении сделки ООО «Спортмастер» полагало, что вторая сторона сделки также действует добросовестно, т.к. не доказано иное согласно ст. 10 ГК РФ, и, соответственно, предоставит достоверные данные при заключении сделки. При этом действующее законодательство о рекламе, о защите персональных данных, о защите прав потребителей не содержит требований к продавцу по проверке достоверности данных, предоставляемых при заключении договора.

Заявитель со ссылкой на Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» отмечает, что оно не содержит обязанности рекламораспространителя проверять достоверность сведений, предоставляемых абонентом, также как и иные нормы действующего законодательства не содержат указанных требований, кроме того, согласие абонента в рамках настоящего дела получено в 2007г., за 5 лет до принятия Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58.

Антимонопольный орган требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, указав, что альфанумерическое имя отправителя «SPORTMASTER» принадлежит ООО «Спортмастер» и используется им в рамках договора от 01.04.2019 № СМ-04/19, заключенного с ООО «Раппорто» по техническому обеспечению рассылок сообщений абонентам. Таким образом, имя отправителя «SPORTMASTER» соответствует фирменному наименованию хозяйствующего субъекта ООО «Спортмастер». Более того, ссылка, указанная в сообщении «clck.ru/339Zd6», ведет на страницу интернет-магазина ООО «Спортмастер», где реализуются товары со скидками. Таким образом, полагает УФАС по УР, смс-сообщение направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования - акции и скидки на товары, реализуемые ООО «Спортмастер», формирование или поддержание интереса к ним, следовательно, является рекламой. Поступление указанной рекламы на телефонный номер +7 909 063 33 33 подтверждается скриншотом экрана мобильного телефона, а также детализированной выпиской, представленной гр. ФИО2, который является владельцем указанного абонентского номера согласно договору оказания услуг связи, заключенному с ПАО «ВымпелКом». В рассматриваемом случае в смс-сообщении отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена информация, отсутствуют персональные предложения, в связи с чем распространенная таким способом информация не имеет ограничений по кругу распространения и, вопреки доводам ООО «Спортмастер», по определению закона является рекламой, адресованной неопределенному кругу лиц.

Удмуртское УФАС России обращает внимание на то, что согласно сведениям, предоставленным ПАО «ВымпелКом», абонентский номер <***> по договору связи от 02.02.2012 принадлежит гр. ФИО2 с февраля 2012 года, при этом в 2007 году указанный абонентский номер никому не принадлежал. Из содержания представленной в материалы дела анкеты установлено, что согласие на получение специальных предложений от «Спортмастера» было дано от имени ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р., проживающего по адресу: г. Сарапул, ул. Азина, 88-48, который указал в том числе номер мобильного телефона <***>. Доказательства того, что абонент номера телефона <***>, которым фактически является гр. ФИО2, дал свое предварительное согласие ООО «Спортмастер» на распространение рекламы в свой адрес, в материалы дела не представлены.

С учетом имеющихся в материалах дела доказательств УФАС по УР пришло к выводу о том, что гр. ФИО2, являясь с 2012 года законным владельцем телефонного номера <***>, не мог дать в 2007 предварительное согласие на получение рекламной информации от ООО «Спортмастер», доказательств обратного обществом в материалы дела не представлено, в связи этим согласие на получение рекламы, полученное от ФИО1, не означает, что ФИО2 также выразил согласие на получение рекламы.

Антимонопольный орган считает, что, действуя разумно и осмотрительно, ООО «Спортмастер» при обработке персональных данных обязано было обеспечить точность персональных данных, а также предпринимать меры по удалению или уточнению неполных или неточных данных. Вопреки доводам заявителя о том, что процесс идентификации личности при регистрации в Бонусной программе не обязателен в силу предполагаемой добросовестности и разумности гражданина, не является доказательством добросовестности общества в части принятия мер по надлежащему установлению волеизъявления гражданина на получение рекламы, что привело впоследствии к распространению ненадлежащей рекламы (СПАМа) в адрес иного физического лица, не дававшего своего согласия на получение рекламы от ООО «Спортмастер».

Оценив представленные доказательства по делу, суд пришел к следующим выводам.

В силу ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта действующему законодательству и нарушение в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама представляет собой информацию, распространяемую любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц, направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему, а также его продвижению на рынке.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, информация, признаваемая рекламой, должна удовлетворять следующим условиям: предназначаться для неопределенного круга лиц; привлекать, формировать и поддерживать интерес к объекту рекламирования; способствовать продвижению объекта рекламирования (товара) на рынке.

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака) (пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» от 08.10.2012 № 58).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 Постановления Пленума № 58 указано, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Как следует из материалов дела, на телефонный номер ФИО2 06.01.2023 поступило смс-сообщение от отправителя с альфанумерическим именем «Sportmaster» следующего содержания: «Двойная выгода: до -50% и 4000 бонусов за 1000р до 9.01 clck.ru/339Zd6».

Согласно условиям договора №СМ-04/19 от 01.04.2019, заключенного между ООО «Раппорто» (исполнитель) и ООО «Спортмастер» (заказчик): заказчик поручает, а исполнитель берет на себя обязательства по техническому обеспечению рассылок сообщений абонентам оператора (далее - услуга») посредством предоставления заказчику доступа к КПИ через личный кабинет заказчика с целью: технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы заказчика (информацию о самом заказчике или о предоставляемых заказчиком услугах),формируемых и отправляемых заказчиком, до СМСЦ операторов для дальнейшей отправки сообщений заказчика абонентам; осуществления информационно-технического обслуживания обработке трафика и разделению (сепарации) его по операторам, установление принадлежностиабонентского номера к какому-либо оператору по базе MNP (базе перенесенных номеров), технической поддержке, (далее - «Услуги»).

Коммуникационная платформа Исполнителя (КПИ) - аппаратно-программный комплекс, принадлежащий Исполнителю, способный осуществлять передачу телематических электронных сообщений от заказчика до СМСЦ либо оборудования оператора/партнера оператора в реальном масштабе времени для дальнейшей конвертации оператором телематических электронных сообщений и отправки сообщений на мобильные устройства Абонентов.

СМСЦ (центр обработки коротких сообщений) - комплекс аппаратно-программных средств, принадлежащий оператору, который принимает, обрабатывает и отправляет сообщения.

В разделе 3 договора определены обязанности заказчика и исполнителя.

Заказчик обязуется:

- самостоятельно определять объект (предмет) рассылки, а также содержание Сообщения, получателя, время рассылки Обеспечить соблюдение требований действующего законодательства Российской Федерации и норм существующих этических норм и принципов при формировании сообщений и гарантировать, что сообщения не содержат информации, распространение которой запрещено действующим законодательством Российской Федерации, не содержит нецензурныхслов и выражений на любом языке, объект рекламирования соответствует политике и требованиям операторов, а также что сообщения не нанесут ущерб деловой репутации Операторов, не содержат политическую агитацию При использовании персональных данных абонентов заказчик обязан соблюдать требования Федерального закона «О персональных данных» № 152-ФЗ от 27 июля 2006 года, а также других нормативных актов, регулирующих правоотношения в данной области Если объектом информирования является информационная продукция, отнесенная Федеральным законом «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью», к информационной продукции, подлежащей обязательному сопровождению знаком информационной продукции, заказчик обязуется направлять Сообщения, содержащие знак информационной продукции, в соответствии с категорией, предусмотренной указанным законом.

- не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ В частности, сообщения, согласие абонента на получение которых отсутствует, объявляются СПАМом.

Исполнитель обязуется:

- обеспечить технологическую передачу через КПИ сообщений и передачу данных по сети без потерь, искажений и не согласованных с заказчиком изменений в точном соответствии с требованиями заказчика Однако исполнитель не несет ответственность за недоставленные по причинам, не зависящим от исполнителя, сообщения заказчика, в том числе в случае отказа абонента от получения сообщений на мобильное устройство.

Таким образом, отправление смс-сообщения на телефон ФИО2 осуществлялось ООО «Спортмастер» в рамках исполнения договора от 01.04.2019 №СМ-04/19.

ООО «Спортмастер» не оспаривает сам факт направления данного сообщения, однако полагает, что оно не является рекламой и носит информационный характер, адресовано конкретному лицу - участнику клубной программы «Спортмастер».

Вместе с тем, суд отмечает, что в соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством смс-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имении и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

В материалы дела не представлено доказательств направления данного СМС-сообщения исключительно на телефонный номер одного физического лица - ФИО2

Ссылка «clck.ru/339Zd6», указанная в сообщении, ведет на страницу интернет-магазина ООО «Спортмастер», где реализуются товары со скидками. Следовательно, данное смс-сообщение направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования - акции и скидки на товары, реализуемые ООО «Спортмастер», формирование или поддержание интереса к ним. При этом в сообщении не указано, что данные скидки предоставлены исключительно индивидуально абоненту номера <***>. Сам по себе текст СМС-сообщения не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного СМС-сообщения.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом обоснованно установлено, что рассматриваемое СМС-сообщение не является персональным предложением абоненту номера <***> (ФИО2 или ФИО1), а направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему, т.е. является рекламой.

Таким образом, направленное в адрес третьего лица сообщение, вопреки позиции заявителя, подпадает в совокупности под все признаки рекламы, установленные Законом о рекламе и не может быть признано сообщением информационного характера.

Также суд считает необоснованными доводы заявителя о получении обществом согласия абонента номера <***> на направление информации рекламного характера.

Необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиций Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификаций и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

При этом из диспозиции части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что абонент должен совершить активное действие по выражению своего желания на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера <***>, согласие на получение спорной рекламы он не давал.

Материалами дела подтверждается, что на дату распространения спорной рекламы - 06.01.2023 абонентом номера <***> являлся гр. ФИО2

Согласно информации, полученной от ПАО «ВымпелКом» в письме от 21.02.2023 № ЕС/1269/23 на запрос Удмуртского УФАС России, на основании договора от 02.02.2012 № 430867518 об оказании услуг связи «Билайн», абонентский номер <***> принадлежит ФИО2. ПАО «ВымпелКом» была представлена копия указанного договора от 02.02.2012 № 430867518.

06.01.2023 ФИО2 обратился в службу поддержки на сайте ООО «Спортмастер» с заявкой на прекращение получения СМС рекламного и иного рода на номер +7 909 063-33-33 с указанием на то, что на его номер приходят сообщения от компании, он не хочет их получать, однако, ФИО2 отказались отписать от смс-рассылки со ссылкой на то, что это можно сделать только после прохождения идентификации. При этом ФИО2 указал дату рождения, а также то, что он не обладает клубной картой.

Таким образом, в нарушении ч.1 ст. 18 Закона о рекламе ООО «Спортмастер» отказалось прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Общество ссылается на то, что им было получено согласие на получение рекламных сообщений ФИО1, который на момент регистрации в качестве участника Клубной программы «Спортмастер», являлся абонентом номера <***>, путем заполнения 07.08.2007 анкеты в магазине «Спортмастер».

Вместе с тем, согласно письменным пояснениям ПАО «ВымпелКом» (вх. №3083-эп/23 от 19.04.2023) указанный номер <***> в течение 2007 года в пользование юридическим и физическим лицам не предоставлялся. Оказание услуг связи по данному абонентскому номеру началось в 2012г. с заключением договора об оказании услуг связи с ФИО2

Также в ответе от 07.11.2023 на запрос суда о том, использовался ли указанный абонентский номер с 2005 г. иными абонентами, ПАО «ВымпелКом» сообщило, что абонентский номер <***> в период до 30.01.2012 абонентам не предоставлялся, активным не был, ФИО1 данный номер в пользование не предоставлялся.

В судебном заседании 24.10.2023 ФИО1 указал, что в 2007г. абонентский номер <***> принадлежал ему, вместе с тем, никаких документальных доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, в материалы дела не представлено.

Предоставленная ООО «Спортмастер» анкета, заполненная ФИО1, не может быть принята в качестве доказательств получения надлежащего согласия абонента.

В представленной в материалы дела копии анкеты для получения клубной карты «Спортмастер», заполненной ФИО1, имеется строка следующего содержания: «Я согласен с тем, что указанная мной информация может быть использована в рамках Клубной Программы Спортмастер для формирования и рассылки специальных предложений». Напротив указанной строки имеется окошечко с уже проставленной типографским способом «галочкой». Вместе с тем, суд отмечает, что проставление «галочки» в договоре типографским способом не может служить безусловным доказательством наличия права выбора. Указанные доказательства не позволяют с достоверностью определить предоставление таким абонентом безоговорочного согласия на получение им именно рекламной информации, поскольку действия владельца сайта по навязыванию абоненту таких услуг путем понуждения его к принятию соответствующих условий, изложенных в форме анкеты, является ничем иным, кроме как злоупотреблением правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Согласно пояснениям заявителя какая-либо верификация абонента, который заполняет анкету и указывает номер телефона, в процессе использования этих данных не проводится в силу предполагаемой добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений.

Как установлено, ФИО1 не является владельцем телефонного номера <***>, а равно заполнение им анкеты и предоставление данного номера не свидетельствует о даче согласия на получения рекламы реальным владельцем указанного номера - ФИО2

Учитывая приведенные нормы права в совокупности с установленными обстоятельствами по делу, суд пришел к выводу о том, что спорная реклама, распространенная без предварительного согласия адресата на ее получение, не соответствует требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе и правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, как распространенной в нарушение соответствующих норм законодательства о рекламе.

Ссылки заявителя на судебную практику судом отклоняются, поскольку судебные акты были приняты при иных фактических обстоятельствах.

В силу ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах судом не установлена совокупность оснований для признания решения антимонопольного органа недействительным.

Нарушений процедуры при принятии оспариваемого решения со стороны антимонопольного органа судом не усматривается.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

С учетом принятого решения согласно ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

решил:

1. В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Спортмастер» г. Новосибирск о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике г. Ижевск от 20.04.2023 (в полном объеме изготовлено 27.04.2023) по делу № 018/05/18-221/2023 отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Судья М.С. Сидорова