Постановление по делу № 07АП-9301/2022 от 02.10.2023

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск Дело № А45-7415/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2023 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего

Иванова О.А.,

судей

Апциаури Л.Н.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т.А. с использованием средств аудиозаписи в режиме веб-конференции рассмотрел апелляционные жалобы конкурсного управляющего ФИО2 (№07АП-9301/2022 (2)), ФИО3 (№07АП-9301/2022 (3)) на определение от 01.08.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-7415/2020 (судья Красникова Т.Е.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Автостройкомплект» (ОГРН <***>, ИНН <***>, 630117, <...>), принятое по заявлению Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3,

В судебном заседании приняли участие:

от ФИО3 – ФИО4 (доверенность от 15.02.2022), ФИО5 (доверенность от 22.06.2021),

от конкурсного управляющего ФИО2 – ФИО6 (доверенность от 22.09.2023),

от ФНС России – ФИО7 (доверенность от 19.05.2023),

иные лица, участвующие в деле, - не явились (надлежащее извещение),

УСТАНОВИЛ:

определением арбитражного суда от 29.05.2020 (резолютивная часть определения от 22.05.2020) в отношении должника введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден ФИО8.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 95 от 30.05.2020.

28.04.2021 поступило в Арбитражный суд Новосибирской области заявление Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3 в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника общества с ограниченной ответственностью «АВТОСТРОЙКОМПЛЕКТ».

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.10.2022 определение от 31.03.2023 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 30.11.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-7415/2020, отменить, обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

При новом рассмотрении 01.08.2023 Арбитражный суд Новосибирской области определил заявление Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3 удовлетворить. Привлечь ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Автостройкомплект». Взыскать с ФИО3 в пользу ООО «Автостройкомплект» денежные средства в размере 85 494 130 рублей 11 копеек.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, апелляционный жалобы подали конкурсный управляющий ФИО2 и ФИО3.

Конкурсный управляющий ФИО2 просит определение суда отменить, рассмотреть дело по правилам первой инстанции. Указывает, что конкурсным управляющим проводятся мероприятия по выявлению и взысканию дебиторской задолженности. Согласно письма УФНС России по Новосибирской области от 28.03.2023 №13-19/06485. Это влияет на размер причиненных должнику убытков. Суд должен быть учитывать доводы конкурсного управляющего о фиктивном, мнимом банкротстве.

ФИО3 просит отменить определение суда и отказать в удовлетворении заявления в полном объеме. Ссылается на то, что суд первой инстанции не учел указания суда кассационной инстанции. Не учтен Анализ финансового состояния должника. Суд ошибочно при определении объективного банкротства руководствовался исключительно на бухгалтерской документации должника.

От конкурсного управляющего ФИО2 поступили пояснения с приложением документов о направлении апелляционной жалобы лицам, участвующим в деле.

В дополнениях к апелляционной жалобе конкурсный управляющий ФИО2 указывает, что им заявлялось ходатайство об отложении судебного заседания. Суд не отложил судебное заседание. Конкурсным управляющим представлялись сведения о размере кредиторской задолженности, текущей задолженности, требованиях учтенных за реестром. Они содержатся в Анализе финансового состояния должника. Объективное банкротство наступило не 23.03.2017, а 31.12.2018. к концу 2018 года снизилась динамика ликвидности общества. Результаты налоговой проверки не должны учитываться в отсутствие первичной бухгалтерской документации за 2016 год.

В судебном заседании представитель ФИО3 поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что на судебные акты по делу №А45-26876/2020 об оспаривании решения по результатам налоговой проверки подана кассационная жалоба. Она не принята к производству. Не оспаривает размер субсидиарной ответственности. Сделки должника не оспорены. Заявления об оспаривании сделок не поданы.

Представитель конкурсного управляющего поддержала апелляционную жалобу. Пояснила, что суд первой инстанции откладывал рассмотрение дела для представления отчетности конкурсным управляющим. Заявлялось ходатайство об отложении и в судебном заседании 20.07.2023. Суд не отложил судебное заседание. Следует перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Представитель ФНС России поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу. Конкурсный управляющий не участвовал в судебном заседании, в котором рассмотрен спор по существу. Он мог направить представителя. Основания субсидиарной ответственности имеются. Не рассмотренных обособленных споров нет. Обращались с заявлением об оспаривании сделок к конкурсному управляющему. Заявления не поданы.

Иные лица, участвующие в деле и в процессе о банкротстве, не обеспечили личное участие и явку своих представителей в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи с чем, суд апелляционной инстанции на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Апелляционный суд не усматривает процессуальных нарушений при рассмотрении спора судом первой инстанции.

Само по себе заявление ходатайства об отложении судебного заседания является правом стороны, но не обязывает арбитражный суд безусловно удовлетворять такое ходатайство. Отложение судебного заседания возможно в ситуации невозможности рассмотрения спора. Указание на намерение ФИО3 представить дополнительные ходатайства при условии длительного рассмотрения спора и направления его на новое рассмотрение судом кассационной инстанции свидетельствует лишь о намерении затянуть судебное разбирательство.

Ранее судом было предоставлено достаточно времени участникам спора для доказывания своих доводов. Какие-либо новые доказательства ФИО9 в суд апелляционной инстанции не представил. Таким образом, суд первой инстанции не нарушил прав ФИО3

Какие ы то ни было основания для перехода апелляционного суда к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции отсутствуют.

Соответствующие доводы апеллянтов отклоняются.

По существу спора апелляционный суд исходит из следующего.

Управлением Федеральной налоговой службы по Новосибирской области заявлено о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО3 в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника общества с ограниченной ответственностью «АВТОСТРОЙКОМПЛЕКТ» в связи с доведением должника до банкротства.

Направляя обособленный спор на новое рассмотрение суд кассационной инстанции в постановлении от 26.10.2022 указал правильно распределить бремя доказывания, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, исходя из заявленных уполномоченным органом оснований для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности, оценить доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, установить причины объективного банкротства должника применительно к созданной ответчиком модели ведения бизнеса, полно и всесторонне исследовать доводы и возражения участвующих в споре лиц, дать им надлежащую правовую оценку в контексте имеющихся доказательств, по результатам чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Арбитражный суд первой инстанции при новом рассмотрении спора пришел к выводу о том, что руководитель ООО «АСК» ФИО3 умышленно заключал договоры субподряда с ООО «Орион» и ООО «Трансресурс», преследуя цель прикрытия вывода денежных средств из оборота организации, используя в своей деятельности физических лиц, работающих на объектах ООО «АСК», формально числящихся в ООО «Орион» и ООО «Трансресурс», которые не знают ни руководителей этих организаций, ни сами организации, но утверждают, что работы производили от ООО «АСК», данные выводы подтверждаются протоколами допросов работников.

В результате заключения данных фиктивных договоров должник безвозмездно перечислил в пользу ООО «Орион» и ООО «Трансресурс» более 100 млн.руб., в том числе: в 2016 году в сумме 25 423 729 руб. (по предъявленным актам формы КС-2, КС-3 от ООО «Орион»); в 2017 году в сумме 75 357 737 руб. (в том числе по предъявленным актам формы КС-2, КС-3 от ООО «Орион» – 54 994 419 руб., от ООО «Трансресурс» – 20 363 318 руб.).

С учетом результатов выездной налоговой проверки, привлечения ООО «АСК» к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, в отсутствие первичной учетной бухгалтерской документации за спорный период, достоверность бухгалтерских балансов должника за 2016 и 2017 годы вызывает обоснованные сомнения.

При этом общий размер требований кредиторов третьей очереди составляет 68 243 980,72 руб., что существенно меньше суммы выведенных ФИО3 денежных средств.

Таким образом, выведенных по фиктивным договорам денежных средств было бы достаточно для погашения кредиторской задолженности в полном объеме, следовательно, ФИО3 заключая фиктивные договоры субподряда довел Общество до состояния банкротства.

Апелляционный суд учитывает следующее.

Положениями главы III.2 Закона о банкротстве предусмотрена гражданско-правовая ответственность данных лиц за деяния, причинившие вред имущественным правам кредиторов и должника. К таким видам ответственности отнесены как субсидиарная ответственности, так и возмещение убытков.

По смыслу и содержанию статьи 2 Закона о банкротстве целью конкурсного производства является последовательное и эффективное проведение мероприятий по получению наибольшей выручки от реализации имущества должника, максимальное наполнение конкурсной массы для соразмерного удовлетворения требований кредиторов должника (определения Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2018 N 305-ЭС17-4004(2), от 11.02.2019 N 305-ЭС16-20779(32), от 02.12.2019 N 306-ЭС17-22275(2)).

Для реализации этой цели Закон о банкротстве предоставил кредиторам и уполномоченным органам, требования которых не были удовлетворены за счет имущества должника-банкрота, иные вспомогательные правовые средства, в том числе возможность получить удовлетворение за счет имущества лиц, контролировавших должника (определение Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2021 N 302-ЭС20-20755).

Положениями статьи 61.17 названного Закона урегулированы отношения по распоряжению кредиторами правом требования о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.07.2020 N 305-ЭС19-17007(2), особенность требования о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности заключается в том, что оно по сути опосредует типизированный иск о возмещении причиненного вреда, возникшего у кредиторов в связи с доведением основного должника до банкротства. Выделение названного иска ввиду его специального применения и распространенности позволяет стандартизировать и упростить процесс доказывания (в том числе посредством введения презумпций вины ответчика).

Как разъяснено в пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53), при решении вопроса о том, какие нормы подлежат применению - общие положения о возмещении убытков (в том числе статья 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) либо специальные правила о субсидиарной ответственности (статья 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве)), - суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

Если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства, применению подлежат нормы о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В том случае, когда причиненный контролирующими лицами, указанными в статье 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, вред исходя из разумных ожиданий не должен был привести к объективному банкротству должника, такие лица обязаны компенсировать возникшие по их вине убытки в размере, определяемом по правилам статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 АПК РФ самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков.

По общему правилу необходимым условием отнесения лица к числу лиц, контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Установление фактического контроля не всегда обусловлено наличием юридических признаков аффилированности (пункт 3 Постановления N 53). Напротив, конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, в раскрытии своего статуса контролирующего лица не заинтересован и старается завуалировать как таковую возможность оказания влияния на должника. Следовательно, статус контролирующего лица устанавливается, в том числе через выявление согласованных действий между бенефициаром и подконтрольной ему организацией, которые не возможны при иной структурированности отношений.

Под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством (пункт 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

Заявитель ссылается на действия контролирующего должника лица совершенные в 2016 – 2017 годах.

Пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в новой редакции. Поскольку субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью гражданско-правовой ответственности, то применению подлежат материально-правовые нормы, действовавшие на момент совершения вменяемых ответчику действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).

Аналогичный подход к выбору применяемых норм и действию закона во времени в отношении субсидиарной ответственности закреплен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757(2,3).

Нормы о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц были определены законодателем в разное время следующими положениями:

- статья 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.04.2009, N 73-ФЗ (действует по отношению к нарушениям, совершенным с 05.06.2009 по 29.06.2013);

- статья 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013, N 134-ФЗ (действует по отношению к нарушениям, совершенным с 30.06.2013 по 29.07.2017);

- глава III.2 Закона о банкротстве в редакции от 29.07.2017 (действует по отношению к нарушениям, совершенным с 30.07.2017).

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, действовавшим в 2016 году, была установлена ответственность контролирующих должника лиц за доведение подконтрольного хозяйственного общества до банкротства. В настоящее время эта ответственность закреплена в пункте 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Данные нормы аналогичны по содержанию.

Судом кассационной инстанции сделан вывод о том, что с учетом разъяснений, содержащихся в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2017 № 305-ЭС17-13426, несмотря на отсутствие соответствующей презумпции (абзац 5 п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве) в период совершения должником действий, повлекших привлечение его к налоговой ответственности, она подлежит применению к заявлениям, поданным после 01.09.2016.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом однойили нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

2) документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

3) требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов;

4) документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценныхбумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены;

5) на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице: в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов; в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.

В соответствии с п. 12 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо несет субсидиарную ответственность по правилам настоящей статьи также в случае, если:

1) невозможность погашения требований кредиторов наступила вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, или заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено;

2) должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако после этого оно совершило действия и (или) бездействие, существенно ухудшившие финансовое положение должника.

Из правового подхода, приведенного в пункте 26 Постановления № 53, следует, что в соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства в ситуации, когда должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия); доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения.

Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарной ответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налогового правонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Суд первой инстанции верно указал, что с учетом разъяснений, содержащихся в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2017 № 305-ЭС17-13426, несмотря на отсутствие соответствующей презумпции в период совершения должником действий, повлекших привлечение его к налоговой ответственности, она подлежит применению к заявлениям, поданным после 01.09.2016.

Апелляционный суд исходит из того, что из материалов дела следует, что задолженность по обязательным платежам за период после 01.09.2016 составила 35 856 278 руб. или 57,6 % от требований кредиторов третьей очереди, не оспорен.

Оценивая доводы апеллянта и иных участников дела относительно момента объективного банкротства апелляционный суд исходит из того, что по смыслу приведенных в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) разъяснений, объективное банкротство представляет собой момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

Как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 18.07.2003 N 14-П, формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности должника исполнить свои обязательства. Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определениях Верховного Суда РФ от 13.06.2017 N 305-ЭС17-6013, от 03.08.2017 N 305-ЭС15-4454, от 05.10.2018 N 303-ЭС17-3401 даже формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства.

Однако, это не исключает учета данных финансовых показателей в совокупности с иными доказательствами по делу.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров.

ООО «АСК» зарегистрировано 11.02.2016, бухгалтерский баланс за 2015 год отсутствует.

ФИО3 в период с 11.02.2016 по 26.06.2018 являлся единоличным исполнительным органом (генеральным директором и учредителем) должника, что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц, а также не оспаривается апеллянтами.

Арбитражный суд первой инстанции верно учитывал, что балансовая стоимость активов должника по состоянию на 31.12.2016 составляла 117 280 тыс.руб., в том числе запасы 40 579 тыс.руб., дебиторская задолженность 73 589 тыс.руб., денежные средства и денежные эквиваленты 3 119 тыс. руб. Кредиторская задолженность – 117 019 тыс. руб.

Балансовая стоимость активов должника по состоянию на 31.12.2017 составляла 188 020 тыс.руб., в том числе запасы 36 129 тыс.руб., дебиторская задолженность 105 824 тыс.руб., денежные средства и денежные эквиваленты 788 тыс.руб., финансовые вложения

43 600 тыс.руб. Кредиторская задолженность – 187 049 тыс.руб.

Балансовая стоимость активов должника по состоянию на 30.09.2018 составляла 106 163 тыс.руб., в том числе запасы 45 277 тыс.руб., дебиторская задолженность 53 201 тыс.руб., денежные средства и денежные эквиваленты 6 тыс.руб., финансовые вложения 5 000 тыс.руб. Кредиторская задолженность – 105 509 тыс.руб.

В соответствии с проведенной выездной налоговой проверкой ООО «АСК» доначислена задолженность по налогам и сборам, не отраженная в бухгалтерской отчетности Общества: за 2016 год - 9 661 017 руб.; за 2017 год - 28 635 939 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что реальная кредиторская задолженность: по состоянию на 31.12.2016 составляла 126 680 тыс.руб.: 117 019 тыс.руб. (отраженная в бухгалтерском балансе за 2016 год) + 9 661 тыс.руб. задолженность по налогам и сборам за 2016 год, доначисленная в результате проведения выездной налоговой проверки = 126 680 тыс .руб. (реальная кредиторская задолженность за 2016 год);

по состоянию на 31.12.2017 составляла 225 346 тыс.руб.: 187 049 тыс.руб. (отраженная в бухгалтерском балансе за 2017 год) + 38 297 тыс.руб. (задолженность по налогу за 2016, 2017 годы доначисленная в результате проведения выездной налоговой проверки) = 225 346 тыс.руб. (реальная кредиторская задолженность за 2017 год).

Таким образом, по состоянию на 2016 год баланс активов общества составлял 117 280 тыс.руб. (оборотные активы) – 126 680 тыс.руб. (реальная кредиторская задолженность за 2016 год) = - 9 400 тыс.руб. (реальный баланс активов на 2016 год); по состоянию на 2017 год баланс активов общества составлял 188 020 тыс.руб. (оборотные активы) – 225 346 тыс.руб. (реальная кредиторская задолженность за 2016 год) = - 37 326 тыс.руб. (реальный баланс активов на 2017 год).

Арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что объективное банкротство ООО «АСК» наступило 23.03.2017 (дата представления в налоговый орган бухгалтерского баланса за 2016 год).

Апелляционный суд учитывает, что решением № 14/7 от 23.12.2019 должник привлечен к налоговой ответственности за неполную уплату сумм налога в результате необоснованного занижения налоговой базы за 2016 и 2017 годы, следовательно, действия контролирующего должника лица подпадают под положения абз. 5 п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве (вступили в силу с 01.09.2016), а также под пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве (вступили в силу с 01.07.2017).

Кроме того, в соответствии с проведенной выездной налоговой проверкой ООО «АСК» доначислена задолженность по налогам и сборам, не отраженная в бухгалтерской отчетности Общества: за 2016 год - 9 661 017 руб.; за 2017 год - 28 635 939 руб.

Поэтому по состоянию на 2016 год баланс активов общества составлял 117 280 тыс.руб. (оборотные активы) – 126 680 тыс.руб. (реальная кредиторская задолженность за 2016 год) = - 9 400 тыс.руб. (реальный баланс активов на 2016 год);

- по состоянию на 2017 год баланс активов общества составлял 188 020 тыс.руб. (оборотные активы) – 225 346 тыс.руб. (реальная кредиторская задолженность за 2016 год) = - 37 326 тыс.руб. (реальный баланс активов на 2017 год).

На основании изложенного, объективное банкротство ООО «АСК» наступило 23.03.2017 (дата представления в налоговый орган бухгалтерского баланса за 2016 год).

Об этом не мог не знать ФИО10, который в указанный период

Апелляционный суд отклоняет доводы о необходимости назначении судом проведения финансово-экономической экспертизы с целью определения момента возникновения объективного банкротства ООО «АСК».

Как указано в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.09.2020 № 310-ЭС20-7837 неплатежеспособность, с точки зрения законодательства о банкротстве, является юридической категорией, определение наличия которой относится к исключительной компетенции судов, равно как и категории добросовестности, разумности, злоупотребления, вины и прочее. По смыслу положений арбитражного процессуального законодательства перед экспертом может быть поставлен только вопрос факта (в данном случае оценка финансового состояния должника), в то время как установление признаков неплатежеспособности относится к вопросам права.

Аналогичные разъяснения содержатся в абз.2 п. 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», в котором разъяснено, что перед экспертом не могут быть поставлены вопросы права и правовых последствий оценки доказательств.

Таким образом, на разрешение эксперта вопрос о дате объективного банкротства должника поставлен быть не может.

С учетом изложенного апелляционный суд учитывает, что апеллянтом не опровергнут вывод суда первой инстанции о моменте объективного банкротства общества.

Поскольку в решении № 14/7 от 23.12.2019 установлено, что должником допущена неполная уплата сумм налога в результате необоснованного занижения налоговой базы за 2016 и 2017 годы,

Оценивая доводы апеллянта об оспаривании решения № 14/7 от 23.12.2019, апелляционный суд исходит из того, что данное решение было предметом судебной проверки, оставлено в силе решением арбитражного суда Новосибирской области от 07.10.2021 по делу №А45-26876/2020, постановлениями Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2021, постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.04.2022. Подача в настоящее время кассационной жалобы, не принятой к производству не лишает решение № 14/7 от 23.12.2019 юридической силы.

Данным решением было установлено, что между АО «Трест Коксохиммонтаж» (далее – АО «Трест КХМ», Заказчик) и ООО «АСК» заключены договоры на выполнение строительно-монтажных работ от 28.10.2015 № ЯМАЛ/РП-1.9-АСК, от 15.01.2016 № ЯМАЛ/ВС-1.9-АСК, от 01.07.2016 № МК-1/39-АСК, от 01.07.2016 № НП-1/40-АСК, от 01.03.2017 № ДКС-1/13, во исполнение которых на расчетный счет ООО «АСК» поступили денежные средства в следующем объеме:

- в 2016 году – 491 789 928,65 руб., (всего на счет поступило – 504 972 577,41 руб.);

- в 2017 году – 176 951 631,70 руб., (всего на счет поступило 880 060 640,98 руб.);

- в 2018 году – 24 238 220,63 руб., (всего на счет поступило 71 665 503,24 руб.).

В этот же период ООО «АСК» заключены фиктивные договоры субподряда с ООО «Орион» (от 03.04.2017 № 1-ОР/04-2017, от 01.09.2016 № ОР-01-09/2016, от 09.01.2017 № 2-ОР/09-01, от 01.09.2017 № 1-ОР/09-2017, от 03.04.2017 № 7-ОР/04-2017, от 03.07.2017 № 1-ОР/07-2017) и ООО «Трансресурс» (от 09.01.2017 № 1-ТС/01-2017, от 03.04.2017 № 5-ТС/04-2017), доказательства, фиктивности которых установлены по результатам проведенной выездной налоговой проверки и приведены на стр.4-9 Заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «АСК».

Расчеты ООО «АСК» с ООО «Орион» и ООО «Трансресурс» по договорам субподряда осуществлялись как путем безналичного перечисления денежных средств на счета контрагентов, так и с использованием вексельной формы расчетов.

Денежные средства, перечисленные от ООО «АСК», сразу же в полученном размере переводились на счета организаций ООО «Система Универсамов «Бегемот» и ООО «Примула» и физическим лицам.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено, что договоры на выполнение работ между ООО «АСК» и ООО «Орион» заключены формально, указанные выше сделки являются фиктивными, заключенными с фирмами «однодневками» в целях вывода денежных средств без получения реального встречного исполнения.

В нарушение п.п. 2 п. 2 ст. 54.1 НК РФ обязательства по договорам строительного подряда исполнены не ООО «Орион», а физическими лицами, работниками должника, ООО «АСК» допущено искажение сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом, бухгалтерском учете и налоговой отчетности налогоплательщика, акты выполненных работ (КС-2) ООО «Орион» составлены формально.

Виды работ - Планировка корыта вручную на объекте «укрепление незастроенной территории щебнем» по ДС № 5 к Договору № ЯМАЛ/ВС-1.9-АСК от 15.01.2016 произведены подрядчиком - ООО «ЗемТрансСтрой», расходы и налоговые вычеты по НДС отражены в налоговом учете дважды (задвоение), указанные договоры со стороны ООО «АСК» подписаны ФИО3

Налоговым органом также установлено, что договоры на выполнение работ между ООО «АСК» и ООО «Трансресурс», акты выполненных работ также составлены формально, виды работ: Укладка щебня фракционного (5-70) вручную на объекте Автопроезды и площадки из бетонных плит. 2 стадия по ДС№5 к Договору № ЯМАЛ/ВС-1.9-АСК от 15.01.2016. выполнялись подрядчиком ООО «ЗемТрансСтрой», расходы и налоговые вычеты по НДС отражены в налоговом учете дважды (задвоение), указанные договоры со стороны ООО «Автосройкомплект» подписаны ФИО3 и находятся в материалах дела настоящего спора.

Также проверкой установлены признаки подконтрольности ООО «Орион» и ООО «Трансресурс» одному и тому же лицу, о чем свидетельствуют установленные в ходе проверки факты управления расчетными счетами обеих организаций с одного IP-адреса, а также информация, представленная оператором связи, осуществлявшим передачу отчетности в налоговый орган по ТКС, согласно которой для получения ЭЦП ООО «Орион» и ООО «Трансресурс» в заявлениях указан один и тот же адрес электронной почты subbotina.elena2016@bk.ru (стр. стр. 42, 69, 70 Решения № 14/7).

Руководитель ООО «АСК» ФИО3 умышленно заключал договоры субподряда с ООО «Орион» и ООО «Трансресурс», преследуя цель прикрытия вывода денежных средств из оборота организации, используя в своей деятельности физических лиц, работающих на объектах ООО «АСК», формально числящихся в ООО «Орион» и ООО «Трансресурс».

В результате заключения данных фиктивных договоров должник безвозмездно перечислил в пользу ООО «Орион» и ООО «Трансресурс» более 100 млн.руб., в том числе:

- в 2016 году в сумме 25 423 729 руб. (по предъявленным актам формы КС-2, КС-3 от ООО «Орион»);

- в 2017 году в сумме 75 357 737 руб. (в том числе по предъявленным актам формы КС-2, КС-3 от ООО «Орион» – 54 994 419 руб., от ООО «Трансресурс» – 20 363 318 руб.).

ФИО3, подписывая указанные договоры, являясь руководителем должника, не мог не знать, что спорные сделки являются значительными для должника и не мог не осознавать, что их заключение приведет ООО «АСК» к несостоятельности (банкротству).

Апелляционный суд оценивает доводы апеллянта о том, что необходимо учитывать первичную документацию в отношении соответствующих хозяйственных операций. Однако, в дело не представлено первичных документов которые бы опровергали выводы сделанные по результатам мероприятий налогового контроля.

Напротив, представленные ФНС России Решение Управления № 100 от 15.09.2020, вынесенное по жалобе налогоплательщика на Решение № 14/7 от 23.12.2019; договоры подряда № МК-1/39-АСК от 01.07.2016, № НП-1/10-АСК от 01.07.2016; договоры субподряда № ЯМАЛ/РП-1.9-АСК от 28.10.2015, № ЯМАЛ/ВС-1.9-АСК от 15.01.2016, № ОР-01-09/2016 от 01.09.2016 , № ДКС-1/136-АСК от 01.03.2017, № 5-ТС/04-2017 от 03.04.2017, протоколы допросов работников; банковские выписки ООО «АСК», контрагентов должника, подтверждают выводы изложенные в решении № 14/7 от 23.12.2019.

Таким образом, не опровергнуто, что именно совершение сделок по выводу активов должника на сумму более 100 млн.руб. в пользу ООО «Орион» и ООО «Трансресурс» повлекло существенное ухудшение финансовых показателей ООО «АСК» и банкротство общество.

Не опровергнута презумпция изложенная в пп. 3 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

С учетом изложенного является верным вывод суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «АСК» ввиду доведения общества до банкротства.

В части размера субсидиарной ответственности апелляционный суд отклоняет доводы апеллянта о преждевременности установления такого размера. Ссылаясь на осуществление мероприятий по взысканию дебиторской задолженности и возможность погашения требований кредиторов, ФИО3 не указывает дебиторов, в отношении которых проводятся соответствующие мероприятия. В картотеке арбитражных дел такие споры не отражены. Ссылка на письмо Управления от 28.03.2023 № 13-19/06485 несостоятельна.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица подлежит соответствующему уменьшению, если им будет доказано, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине этого лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет этого контролирующего должника лица.

Оснований для освобождения ФИО3 от субсидиарной ответственности или уменьшения ее размера не указано и не подтверждено.

Таким образом, размер субсидиарной ответственности составляет 85 494 130 рублей 11 копеек, в том числе кредиторская задолженность второй очереди 52 584 рубля, третьей очереди 84 086 327 рублей 12 копеек, текущие расходы 1 355 218 рублей 99 копеек.

Апеллянтами размер субсидиарной ответственности не оспаривался.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 01.08.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-7415/2020 оставить без изменения, а апелляционные жалобы конкурсного управляющего ФИО2, ФИО3 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

Председательствующий О.А. Иванов

Судьи Л.Н.Апциаури

ФИО1