АРБИТРАЖНЫЙ СУД ИРКУТСКОЙ ОБЛАСТИ

Бульвар Гагарина, 70, Иркутск, 664025, тел. (3952)24-12-96; факс (3952) 24-15-99

дополнительное здание суда: ул. Дзержинского, 36А, Иркутск, 664011,

тел. (3952) 261-709; факс: (3952) 261-761

http://www.irkutsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Иркутск Дело № А19-4338/2023

«16» ноября 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 09.11.2023 года.

Решение в полном объеме изготовлено 16.11.2023 года.

Арбитражный суд Иркутской области в составе судьи Куклиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шипициной Е.А., секретарем судебного заседания Загерсон А.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице Восточно-Сибирской дирекции по энергообеспечению – структурного подразделения Трансэнерго-филиала ОАО «РЖД» (ОГРН <***>; ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН <***>; ИНН <***>)

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО1 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>, адрес: 354053, <...>)

о признании незаконными решения № 038/1209/22 от 02.12.2022г. и предписания № 038/191/22 от 06.12.2022г.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 – представитель по доверенности, представлен паспорт, диплом;

от ответчика: ФИО3 – представитель по доверенности, представлен паспорт, диплом;

от третьего лица: не явились, извещены надлежащим образом;

установил:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее также – заявитель, Общество, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее также – ответчик, Иркутское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконными решения № 038/1209/22 от 02.12.2022г. и предписания № 038/191/22 от 06.12.2022г.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 16.05.2023г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель ФИО1.

Представитель заявителя заявленные требования поддержал по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель антимонопольного органа требования оспорил, полагая, что оспариваемое решение, предписание вынесены законно и обоснованно.

Третье лицо, извещенное о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке, установленном статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлением, а также отчетом о публикации на официальном сайте арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети Интернет и на сайте www. kad.arbitr.ru в разделе «Картотека арбитражных дел», в судебное заседание представителя не направил, об уважительности причин неявки суду не сообщил.

В силу части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд извещает о времени и месте судебного заседания заявителя, а также орган или должностное лицо, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), и иных заинтересованных лиц. Неявка указанных лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

В судебном заседании 30.10.2023г. в порядке части 1 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 10 часов 40 минут 07.11.2023г., и до 12 часов 20 минут 09.11.2023г. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, с участием тех же сторон.

Дело рассмотрено в порядке, предусмотренном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом установлены следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган обратилась индивидуальный предприниматель ФИО1 с жалобой на действия заказчика – ОАО «РЖД» при организации и проведении открытого конкурса в электронной форме №1868/ОКЭ-ТЭ/22 на право заключения договора оказания услуг по уборке помещений в линейных отделах и дистанциях электроснабжения дирекции.

По результатам рассмотрения жалобы, антимонопольным органом вынесено решение от 02.12.2022г. № 038/1209/22, согласно которому жалоба ИП ФИО1 признана обоснованной; ОАО «РЖД» признано нарушившим ч. 1 статьи 2, п. 2 ч. 1 статьи 3, ч. 6 статьи 3, пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

На основании оспариваемого решения заказчику выдано предписание от 06.12.2022г. № 038/191/22, которым заказчику предписано совершить действия, направленные на устранение допущенных нарушений:

- вернуть участникам закупочной процедуры поданные заявки;

- внести изменения в документацию открытого конкурса в электронной форме № 1868/ОКЭ-ТЭ22 на право заключения договора оказания услуг по уборке помещений в линейных отделах и дистанциях электроснабжения дирекции, в соответствии с выводами, указанными решении антимонопольного органа;

- продлить срок подачи заявок на участие в закупке, назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов закупки.

Полагая, что вынесенные антимонопольным органом решение и предписание не соответствуют требованиям закона и нарушают права и законные интересы заявителя, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, доводы лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В свою очередь, заявитель по смыслу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать факт нарушения обжалуемым ненормативным правовым актом, решением своих прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целями регулирования Федерального закона №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ).

В силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона №223-ФЗ).

Согласно части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

Как предусмотрено частью 20 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Приложением 1.4 к конкурсной документации Заказчиком установлен следующий критерий 3 - «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами», согласно которому:

«Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае:

- расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору;

- в случае наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника

- в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок».

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган, проанализировав документацию о закупке установил, что при оценке заявок по указанного критерию у участников закупки, обладающих различным количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами (так, например: 1 случай расторжения соответствующего договора или 5 случаев уклонения участника закупки от заключения договора) будет вычтено одинаковое количество баллов (5 баллов), что, по мнению Иркутского УФАС России, не позволяет Заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и объективно оценить заявки участников закупки по указанному критерию оценки.

Кроме того, как установил антимонопольный орган, заказчиком в документации не установлен порядок проверки и установления наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по вышеуказанному критерию оценки.

Учитывая изложенное, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что указанный порядок оценки не может быть применен в равной степени к участникам закупки, поскольку наличие факта направленных претензий как самостоятельное основание снижение баллов абсолютно не означает реальную их обоснованность до установления указанных фактов вступившим в законную силу решением суда.

Указанное создает неопределенность для участников закупки и основания злоупотребления со стороны заказчика. Выявление факта существования направленных претензий от третьих лиц зависит целиком от заказчика.

При данных обстоятельствах, действия закупочной комиссии заказчика нарушают ч. 6 ст. 3, п. п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках Закона о закупках.

Согласно пункту 3.6.8 Документации «Заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме однократно (в отношении каждого документа/информации) запросить у участников закупки информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации о закупке. При этом не допускается создание преимущественных условий одному или нескольким участникам закупки, в том числе изменение и (или) дополнение заявок участников.

В ходе рассмотрения заявок заказчик вправе потребовать от участников закупки разъяснения положений заявок. Запрос информации осуществляется в обязательном порядке при необходимости уточнения информации, содержащейся в заявке участника. Ответ от участника закупки, полученный после даты, указанной в запросе, не подлежит рассмотрению».

Из пояснений ОАО «РЖД», данных в ходе рассмотрения антимонопольного дела, следует, что целью установления вышеуказанного права Заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника разъяснительной информации, необходимой для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям Документации. Такое условие, по мнению, Заказчика не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот поддерживает, поскольку позволяет Заказчику не отклонят участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, о допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.»

Суд находит данный довод Общества несостоятельным в силу следующих обстоятельств.

Положения Документации, в том числе, требования к форме заявки, критерии оценки заявок, должны быть определенными, однозначными и должны быть описаны таким образом, чтобы быть понятными всем частникам конкурентной закупки, не допускать двусмысленных, неоднозначных толкований. Ответственность за правильное заполнение заявки и предоставление документов лежит на участнике конкурентной закупки, который берет на себя риски негативных последствий в виде недопущения к участию в закупке или непризнания победителем закупки вследствие несоблюдения требований документации. Кроме того, возможность получения дополнительной информации и документов, с учетом указанного положения Документации, полностью зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку право Заказчика запрашивать дополнительную информацию и документы у участников закупки может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что может привести к дискриминации участников Конкурса, а также может создать преимущества отдельным участникам закупки при осуществлении дозапроса документов, как и изменение в результате дозапроса тех сведений, которые могут повлиять на оценку заявок участников закупки.

Таким образом, действия заказчика нарушают пункта 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупка Закона о закупках.

Приведенный правоприменительный подход соответствует правовой позиции Четвертого арбитражного апелляционного суда, выраженной в постановлении от 20 сентября 2023 года по делу №А19-4339/2023.

Относительно довода ОАО «РЖД» о том, что жалоба ИП ФИО1 должна была быть ей возвращена со ссылкой на пункт 4 части 9 статьи 18.1 Федеральногозакона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а именно: жалоба возвращается заявителю в случае если антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, суд считает его несостоятельным в силу следующего.

Рассмотрение жалоб, на которые ссылалось ОАО РЖД, было назначено на 25.11.2022г.

Исходя из положения пункта 4 части 9 статьи 18.1 Федерального закона о защите конкуренции, Иркутское УФАС России могло возвратить жалобу только в случае уже принятого окончательного решения относительно обжалуемых действий Заказчика.

На момент рассмотрения жалоб ИП ФИО1 и ООО «ЭСАЛ» решений по доводам жалоб относительно обжалуемых действий Заказчика Иркутским УФАС России принято не было.

С учетом данных обстоятельств, суд считает, что антимонопольным органом нарушений статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не допущено.

Ссылки Общества на судебную практику суд не принимает во внимание, так как в указанных делах рассматривались иные обстоятельства дела, не идентичные настоящему.

Принимая во внимание все вышеизложенное, арбитражный суд приходит к выводу, что решение Иркутского УФАС России №038/1209/22 от 02.12.2022г. и предписание № 038/191/22 от 06.12.2022г., соответствуют требованиям законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Всем существенным доводам заявителя судом дана соответствующая оценка. Иные доводы и пояснения Общества судом рассмотрены и оценены, однако на выводы суда не влияют.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку в рассматриваемом случае совокупность условий, при наличии которых оспариваемый акт может быть признан недействительным, отсутствует, в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет», по адресу: https://kad.arbitr.ru/.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия решения на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

в удовлетворении требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия, и по истечении этого срока вступает в законную силу.

Судья Л.А. Куклина