АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Хабаровск

20 декабря 2023 года № Ф03-5384/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Басос М.А.

судей Ширяева И.В., Михайловой А.И.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ОСК»: ФИО1, представитель по доверенности от 05.04.2023;

от государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Приморский краевой онкологический диспансер»: ФИО2, представитель по доверенности от 07.04.2023;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ОСК»

на решение от 05.05.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2023

по делу № А51-1821/2023 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ОСК» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании незаконным решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков; третье лицо: государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Приморский краевой онкологический диспансер» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ОСК» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – антимонопольный орган) от 28.12.2022 № 25-357/04-2022 о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Приморский краевой онкологический диспансер» (далее – учреждение, заказчик).

Решением суда от 05.05.2023, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2023, в удовлетворении заявленных требований отказано.

С кассационной жалобой в Арбитражный суд Дальневосточного округа обратилось общество, которое просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, считая их принятыми с неправильным применением норм материального права, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование кассационной жалобы приведены доводы, свидетельствующие о несогласии с выводами судов о недобросовестном поведении общества при исполнении государственного контракта. Ссылаясь на введение в стране экономических санкций, заявитель кассационной жалобы полагает, что нарушение сроков поставки медицинского оборудования произошло не по его вине. Указывает на то, что предпринимало различные меры для поставки санкционного оборудования, в том числе совершало попытки приобретения оборудования у своих конкурентов. Обращает внимание на то, что предлагало заказчику заменить поставляемый товар на товар с похожими характеристиками. Полагает, что введение экономических санкций является чрезвычайным и непреодолимым обстоятельством, свидетельствующим о добросовестности при исполнении контракта. Указывает, что судами не учтена деловая репутация общества на рынке, как добросовестного, многолетнего поставщика медицинского оборудования. Полагает, что решение антимонопольного органа о включении в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует закону и нарушает права заявителя по делу.

Антимонопольный орган, учреждение в направленных в суд округа отзывах на кассационную жалобу возражали против ее удовлетворения, просили обжалуемые судебные акты оставить в силе.

В судебном заседании, проведенном в соответствии со статьей 153.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) путем использования системы веб-конференции, представитель общества на доводах кассационной жалобы настаивал, представитель учреждения против доводов кассационной жалобы возражал.

Антимонопольный орган, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не явилось препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287, 288 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующему.

Как установили суды, 18.04.2022 заказчик разместил на официальном сайте в информационно - коммуникационной сети «Интернет» извещение №0320200004222000078 о проведении запроса котировок в электронной форме на поставку гастроскопа гибкого (гастроинтестинальный видеоскоп GIF-XP190N). Согласно протоколу подведения итогов закупки победителем признано общество.

29.04.2022 между обществом (поставщик) и учреждением заключен контракт № ЗК-101/2022, по условиями которого поставщик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом осуществить поставку гастроинтестинального видеоскопа GIF-XP190N 3 (код ОКПД2 32.50.13.190 - инструменты и приспособления, применяемые в медицинских целях, прочие, не включенные в другие группировки) в соответствии со спецификацией (приложение №1 к контракту) и надлежащим образом оказать услуги по доставке, разгрузке, сборке, установке, монтажу, вводу в эксплуатацию оборудования, обучению правилам эксплуатации и инструктажу специалистов заказчика, эксплуатирующих оборудование, правилам эксплуатации в соответствии с требованиями технической и (или) эксплуатационной документации производителя (изготовителя) оборудования, а заказчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, принять и оплатить поставленное оборудование и надлежащим образом оказанные услуги.

Поставка оборудования осуществляется поставщиком с разгрузкой с транспортного средства по адресу: <...> (пункт 1.3 контракта). Цена контракта составляет 5 374 000 рублей (пункт 2.1 контракта). Поставщик обязан поставить оборудование в строгом соответствии с условиями контракта в полном объеме, надлежащего качества и в установленные сроки. Поставка оборудования осуществляется поставщиком в место доставки на условиях, предусмотренных пунктом 1.3 контракта, в течение 150 дней с момента заключения контракта (пункт 5.1 контракта).

Срок поставки оборудования составил - до 26.09.2022.

Общество не исполнило обязательства по поставке оборудования, в связи с чем, 09.12.2022 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Учреждение обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки документов и информации об одностороннем отказе от исполнения контракта антимонопольный орган 28.12.2022 вынес решение № 25-357/04-2022 о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований о признании незаконным решения отказал, поскольку пришел к выводу о соответствии оспариваемого ненормативного акта закону и об отсутствии факта нарушения им прав и законных интересов общества.

Суд апелляционной инстанции принятое судом первой инстанции решение оставил без изменения.

Суды руководствовались следующим.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 401 ГК РФ закреплены основания ответственности за нарушение обязательства - лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно статье 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу статьи 450.1 ГК РФ предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Вопросы, связанные с изменением, расторжением контрактов, заключаемых в целях обеспечения государственных нужд, урегулированы статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Расторжение контракта допускается, в том числе в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (часть 8 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется путем размещения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, информации, указанной в статье 104 Закона о контрактной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Антимонопольный орган, как орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения заказчика осуществляет проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края от 22.02.2023 по делу № А51-23215/2022 отказано в удовлетворении требований общества о признании недействительным одностороннего отказа заказчика от 09.12.2022 от исполнения контракта от 29.04.2022 № ЗК-101/2022 и о расторжении контракта.

Вместе с тем, суды, разрешая спор по существу, применив вышеприведенные положения законодательства, исходили из того, что сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком подрядчике. В каждом конкретном случае должна даваться оценка действиям поставщика на предмет принятия им достаточных и разумных мер для надлежащего исполнения государственного контракта.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, санкцией за недобросовестное поведение лица, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств.

В то же время реестр недобросовестных организаций служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений в сфере закупок по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В этой связи основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является недобросовестное поведение организации, не соотносимое с требованиями гражданского законодательства и законодательства о контрактной системе.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, установив, что общество допустило недобросовестное поведение, приведшее к нарушению существенных условий контракта и одностороннему отказу заказчика от исполнения контракта, суды заключили, что у антимонопольного органа имелись основания для принятия оспариваемого решения.

Так, установлено, что государственный контракт на поставку медицинского оборудования заключен между учреждением и обществом 29.04.2022.

В то же время, общество заключило договор №FS22003869 на приобретение медицинского оборудования с официальным представителем производителя оборудования «OLYMPUS» (Япония, Германия) - обществом с ограниченной ответственностью «Олимпас Москва», только 26.07.2022.

За информацией относительно сроков поставки оборудования общество обратилось к продавцу 07.09.2022, на что получило ответ об отсутствии запрашиваемой информации.

28.09.2022, за пределами срока исполнения контракта от 29.04.2022, общество повторно запросило у продавца - общества с ограниченной ответственностью «Олимпас Москва», сведения о сроках поставки медицинского оборудования, на что получило аналогичный ответ.

29.09.2022 от представителя производителя медицинского оборудования «OLYMPUS» (Япония, Германия) получен официальный ответ о том, что поставка оборудования задерживается, задержка связана с геополитической ситуацией, нарушением логистических цепочек и усложнением общемировой логистики.

02.11.2022 от официального представителя поступило извещение о том, что гастроинтестинальный видеоскоп GIF-XPI90N артикул №3803140 снят с производства и с 01.10.2022 на территорию Российской Федерации не поставляется.

Общество предприняло меры для исполнения своих обязательств перед учреждением только по истечении 87 дней с даты заключения контракта, что составило более половины срока, отведенного на поставку товара, и уведомило заказчика о невозможности выполнить условия контракта в установленный срок, в связи с возникшей экономической ситуацией, только в октябре 2022 года, то есть за пределами срока исполнения контракта (05.10.2022, 07.10.2022).

Оценка установленных по делу фактических обстоятельств позволила судам прийти к выводу о том, что общество проявило недобросовестность при исполнении контракта, заключенного на поставку социального значимого медицинского оборудования.

Перечень иностранных государств, совершающих недружественные действия в отношении Российской Федерации, в который, в том числе, вошла Япония - страна производитель поставляемого медицинского оборудования, утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 05.03.2022 № 430-р, то есть до заключения контракта с учреждением.

Таким образом, на момент заключения контракта от 29.04.2022 № ЗК-101/2022 было известно о принятии Россией в отношении Японии соответствующих мер и общество, самостоятельно принявшее решение об участии в закупке и претендующее на заключение контракта, должно было учесть специфику заключения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникли риски наступления соответствующих неблагоприятных последствий.

18.11.2022 общество обратилось к обществу с ограниченной ответственностью «Олимпас Москва» о возможности подбора оптимального варианта на замену необходимого к поставке медицинского оборудования, на что 22.11.2022 поступило предложение рассмотреть в качестве альтернативной замены оборудования на видеогастроскоп GIF-H180J, с возможностью дополнительной поставки видеобронхоскопа BF-1TH190.

28.11.2022 общество обратилось к заказчику с предложением о замене оборудования, на что получило ответ от 06.12.2022 об отсутствии оснований для изменения существенных условий контракта, в связи с отсутствием у предложенного оборудования улучшенных характеристик.

При исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте (часть 7 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Вместе с тем, суды сделали вывод об отсутствии оснований для применения положений части 7 статьи 95 Закона о контрактной системе, поскольку установили, что характеристики предложенного иного оборудования, взамен согласованного контрактом, не являлись улучшенными, так как были предложены более ранние модели, с меньшим углом поля зрения, с меньшими углами изгиба рабочей части и др.

При установленных обстоятельствах, суды согласились с антимонопольным органом о наличии правовых оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе и отказали в удовлетворении заявленных требований.

Несогласие общества с выводами судов, иная оценка им фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона не свидетельствует о наличии оснований для отмены судебных актов судом кассационной инстанции.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы суд округа пришел к выводу о том, что обжалуемые судебные акты приняты с правильным применением норм материального права.

Выводы судов, содержащиеся в решении, постановлении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам.

Судом кассационной инстанции не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями к отмене обжалуемых судебных актов.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.05.2023, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2023 по делу № А51-1821/2023 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья М.А. Басос

Судьи И.В. Ширяев

А.И. Михайлова