Решение по делу № А60-20432/2023 от 19.07.2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Екатеринбург

19 июля 2023 года Дело № А60-20432/2023

Резолютивная часть решения объявлена 13 июля 2023 года

Полный текст решения изготовлен 19 июля 2023 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи М.Ф. Сабировой при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания В.П. Чижовой рассмотрел в судебном заседании дело

по заявлению ФИО1

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным определения Свердловского УФАС России о прекращении производства по делу № 066/05/18-45/2023 от 12.04.2023.

при участии, в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика ООО «Екатеринбург-2000», ООО «Инстамарт Сервис».

В судебном заседании участвовали представители:

от заявителя (участвует посредством системы веб-конференции): ФИО1, предъявлен паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО2, представитель по доверенности № 250 от 08.08.2023, предъявлено служебное удостоверение;

ФИО3, представитель по доверенности № 281 от 11.07.2023, предъявлено служебное удостоверение;

от третьих лиц (участвуют посредством системы веб-конференции): ФИО4 представитель по доверенности № 2023/51 от 01.02.2023., ФИО5 представитель по доверенности № 2023/226 от 10.07.2023.

Отводов составу суда и лицу, ведущему протокол, не заявлено. Лицам, участвующим в деле, их процессуальные права и обязанности разъяснены.

ФИО1 обратился в суд с заявлением к Свердловскому УФАС России о признании незаконным определения Свердловского УФАС России о прекращении производства по делу № 066/05/18-45/2023 от 12.04.2023.

Определением от 26.04.2023 заявление оставлено без движения до 26.05.2023.

После устранения недостатков определением от 05.05.2023 заявление принято к производству суда, предварительное судебное заседание назначено на 07.06.2023.

Определением от 07.06.2023 дело назначено к судебному разбирательству на 27.06.2023.

16.06.2023 в суд поступил отзыв заинтересованного лица, в котором Свердловское УФАС России с заявленными требованиями не согласно, считает обжалуемый ненормативный правовой акт законным и обоснованным.

21.06.2023 в суд поступил отзыв ООО «Екатеринбург-2000», в котором третье лицо поддержало позицию заинтересованного лица.

22.06.2023 в суд поступил отзыв ООО «Инстамарт Сервис», в котором третье лицо поддержало позицию заинтересованного лица.

Определением от 28.06.2023 судебное заседание отложено на 13.07.2023.

03.07.2023 в суд поступил отзыв ООО «Инстамарт Сервис».

04.07.2023 в суд от заявителя поступило ходатайство о приобщении доказательств к материалам дела.

12.07.2023 в суд от ООО «Инстамарт Сервис» поступило дополнение к отзыву.

12.07.2023 в суд от заинтересованного лица поступили дополнения к отзыву.

В судебном заседании 13.07.2023 суд определил приобщить к материалам дела все ранее представленные документы.

Рассмотрев материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

27 ноября 2022 года в 17:54 и 03 декабря 2022 года г. в 13:24 по Свердловскому времени на номер телефона <***> (три цифры скрыты в целях соблюдения законодательства о защите персональных данных) принадлежащий заявителю было получено SMS с номера «Sbermarket». К заявлению были приложены скриншоты и обе детализации за указаные даты.

Дело № 066/05/18-45/2023 по признакам нарушения рекламного законодательства возбуждено Определением от 12.01.2023 в отношении ООО «Екатеринбург-2000», ООО «Инстамарт Сервис» на основании сведений, содержащихся в обращении ФИО1

Определением Комиссии УФАС от 12.04.2023 г дело № 066/05/18-45/2023 было прекращено в связи с неподтверждением фактов нарушения законодательства.

Не согласившись с данным определением, ФИО1 обратился в суд с заявлением, в порядке главы 24 АПК РФ.

Доводы заявителя сводятся к следующему:

«1. Считаю, что члены Комиссии отнеслись к своим обязанностям халатно и без должного профессионализма. Поэтому позволили представителям ООО «Инстамарт Сервис» себя обмануть.

2. Кроме того, представители Комиссии не уточнили информацию у меня как заявителя, хотя я указал это в документе особо. Это послужило дополнительной причиной реализации обмана.

3. В Оферте, на которую ссылаются представители Сбермаркета, ничего нет о рекламных рассылках, послуживших моему обращению в УФАС по Свердловской области. Они не имели права на неё ссылаться в своё оправдание. Члены Комиссии почему-то не заметили и этот факт.

4. Нажатая за клиента галка согласия с рекламными рассылками - нарушение п. 1 ст. 9 ФЗ-152. Невозможноть доказать, что я её «не отжимал» - нарушение п. 3 ст. 9 ФЗ-152. Комиссия не имела права идти на поводу у представителей спамеров в нарушение данных пунктов закона.

5. Я не зарегистрирован на сайте Сбермаркета. Сайт Сбермаркета в 2021 году взял мои ПДн у Сбербанка в момент, когда моё согласие ещё не было отозвано - но оператор обработки ПДн (ООО «Инстамарт Сервис») не обновил информацию на момент рассылки.

Это нарушение п. 6 ст. 9 ФЗ-152. Сбермаркет сам признался, что руководствуется офертой Сбербанка, согласие на рекламу у которого было отозвано мной в июле 2022 года.

Комиссия проигнорировала данный факт, несмотря на аудиозапись моего звонка в Сбербанк и предоставленную детализацию разговоров.

6. А вот представителям «Инстамарт Сервис» члены комиссии почему-то поверили на слово в нарушение п. 3 ст. 9 ФЗ-152. Одна халатность за другой - это подозрительно. Прошу заодно вынести решение о проверке, нет ли в действиях Комиссии Свердловского УФАС коррупционной составляющей.»

Заинтересованное лицо и третьи лица возражают против заявленных требований, просят отказать в их удовлетворении.

Изучив материалы дела, выслушав позиции лиц, участвующих в деле, суд признаёт заявленные требования не подлежащими удовлетворению, руководствуясь нижеследующим.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какиелибо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение от 30.06.2004 № 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 г. № 1922 (далее – Правила).

В силу пункта 17 Правил Антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц. О продлении срока рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Пунктом 18 Правил предусмотрено, что при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

а) определяет, относится ли дело к его компетенции;

б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской

Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В ходе рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган вправе запрашивать в органах государственной власти, органах местного самоуправления, у юридических лиц и их должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, физических лиц с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении о нарушении законодательства и приложенных к нему документах и материалах (пункт 19 Правил).

Согласно п.п. «а» п. 40 Правил №1922 рассмотрение дела подлежит прекращению антимонопольным органом в случае неподтверждения в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом, согласно ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.

Как следует из материалов дела, производство по делу № 066/05/18-45/2023 прекращено на основании п.п. «а» п.40 Правил № 1922 в связи с неподтверждением в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Заявление ФИО1 (вх. № 14592-ЭП/22 от 14.12.2022) содержало жалобу на распространение на его абонентский номер <***> (три цифры скрыты в целях соблюдения законодательства о защите персональных данных) с короткого номера «Sbermarket» смс-сообщений рекламного характера, согласие на получение которых заявитель не давал, а именно:

27.11.2022 в 17:54 смс-сообщение «Скидка 600 Р по промокоду nw2257b2. До 04.12 при заказе от 1500 Р»;

03.12.2022 в 13:24 смс-сообщение «Скидка 800 Р на любой заказ от 1600 Р до 04.12. Промокод nw3qn9m2».

Как указал заявитель, он является абонентом ООО «Екатеринбург-2000», что также подтверждается представленным договором об оказании услуг связи.

Как сообщил заявитель в своем обращении, он не давал согласия на распространение ему рассматриваемой рекламы.

Заявитель указал, что приведенный им скриншот доказывает, что его номер телефона не подтвержден на сайте https://sbermarket.ru/. Заявитель полагает, что для того, чтобы получать рекламные рассылки, нужно подтвердить номер телефона, не сняв при этом зеленую галку.

Из изложенного следует, по мнению заявителя, сообщения рекламного характера ему не должны были приходить.

Заявитель указал, что рекламодателем, согласно информации на сайте https://sbermarket.ru/contacts, предположительно является ООО «Инстамарт Сервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>, <...>, этаж 5, помещ. I, ком. 1).

В силу п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 1 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" предусмотрено, что на территории РФ услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (п. 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (п. 1).

Согласно п. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В п. 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" - рекламой признается информация, распространенная любым способом в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из определения рекламы, содержащегося в ст. 3 данного нормативного правового акта, следует, что для признания информации рекламой она должна одновременно выполнять несколько условий, а именно:

-быть распространенной любым способом, в любой форме;

-быть адресованной неопределенному кругу лиц;

-быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Поскольку реклама - это распространенная для неопределенного круга лиц информация, наделенная определенными признаками, то Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" устанавливает определенные требования к рекламе именно как к информации, к ее содержанию.

Таким образом, квалификация информации как рекламы либо иного рода информации зависит от совокупности направленности и содержания сути сведений, приведенных в такой информации.

Исходя из пункта 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ, под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В ходе судебного разбирательства суд первой инстанции установил, что в рассматриваемом случае Управлением Федеральной антимонопольной службы Свердловской области установлено, что отсутствует обязательный для рекламы признак - не направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

СберМаркет - это федеральный онлайн-сервис доставки продуктов и товаров первой необходимости из магазинов.

На абонентский номер <***> (три цифры скрыты в целях соблюдения законодательства о защите персональных данных) с короткого номера «Sbermarket» были распространены смс-сообщения рекламного характера следующего содержания:

- 27.11.2022 в 17:54 смс-сообщение «Скидка 600 Р по промокоду nw2257b2. До 04.12 при заказе от 1500 Р»;

- 03.12.2022 в 13:24 смс-сообщение «Скидка 800 Р на любой заказ от 1600 Р до 04.12. Промокод nw3qn9m2».

Под информацией в ст.2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее - Закон об информации) понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (п.1), а под распространением информации - действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц (п. 9).

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п.2 ст.3 Закона о рекламе).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

Вместе с тем указанный текст, строго говоря, с точки зрения определения данного в законе «О рекламе» рекламой не является, так как не содержит информацию индивидуализирующее юридическое лицо, предлагающее промокод.

Информация об абоненте «Sbermarket» не является достаточной для идентификации индивидуализации юридического лица, услуги и, тем более, товара. Является неполной, не содержит информации о порядке использования данной промоакции, информация, содержащаяся в сообщении требует дополнительного раскрытия, не указано каким способом можно воспользоваться данным предложением, куда и посредством какой программы вводится данный код.

Фразы: «Скидка 600 Р по промокоду nw2257b2. До 04.12 при заказе от 1500 Р»;

«Скидка 800 Р на любой заказ от 1600 Р до 04.12. Промокод nw3qn9m2 не формирует и не поддерживает интерес и ничего не продвигает на рынке. Более того, у конкретного абонента – заявителя по настоящему делу, вызвала негатив и отрицание.

Промокод (от англ. promo code) — состоящая из букв и/или цифр совокупность символов, дающая право на приобретение товара или услуги на специальных условиях.

Промокоды являются одним из инструментов стимулирования продаж. Промокоды используются ритейлерами для привлечения новых клиентов, активизации существующих клиентов, увеличения среднего чека, а также для отслеживания эффективности рекламных кампаний.

Действующее законодательство не содержит понятия промокода, промоакции.

Промокод на покупку, бонус за отзыв, скидка за первую покупку –это не реклама в чистом виде. Промокод - это пароль, который подтверждает оплату услуг оператора фискальных данных на выбранный срок со скидкой. Промокод - это уникальный набор символов, который позволяет получить скидку при оплате. Фактически, это способ частичной оплаты.

-быть распространенной любым способом, в любой форме;

-быть адресованной неопределенному кругу лиц;

В ходе судебного разбирательства суд установил, что в рассматриваемом случае отсутствует обязательный для рекламы признак - не направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

СберМаркет - это федеральный онлайн-сервис доставки продуктов и товаров первой необходимости из магазинов.

Из содержания (текста) смс-сообщения не ясен объект рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Кроме того, антимонопольным органом был установлен и в судебном разбирательстве подтвердился факт наличия согласия заявителя на получение рекламных сообщений.

Согласно указанным выше разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенным в Постановлении от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" поскольку Закон № 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно ч.1 ст.18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно п.15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Направление указанных смс-сообщений осуществлялось ООО «Инстамарт Сервис» на основании полученного 13.03.2021 при авторизации в сервисе «Сбермаркет» с предварительным нажатием галочки в форме авторизации напротив поля «Получать выгодные предложения» и дальнейшим входом в систему по Сбер ID, согласия на получение новостных и рекламных сообщений, в т.ч. о проводимых акциях, мероприятиях, специальных предложениях, для проведения маркетинговых исследований (любым способом, в т.ч. посредством электронной почты, сетей электросвязи, SMS-сообщений и сообщений в мессенджерах, Push-уведомлений, социальных сетей, посредством телефонного обзвона, голосовых сообщений, а также прочих каналов коммуникации). Согласие выражено после успешной авторизации (входе) заявителя в системе.

Для осуществления рекламных рассылок клиентам ООО «Инстамарт Сервис» собирает согласия через форму авторизации на интернет-сайте https://sbermarket.ru/. Сбор согласий происходит путём сохранения лог-файлов действий пользователя, выраженного в заполнении отдельного поля напротив надписи: «Получать «Выгодные предложения», с открывающимся по клику пояснением: «Я даю свое согласие на получение новостных и рекламных сообщений, в т.ч. о проводимых акциях, мероприятиях, специальных предложениях, для проведения маркетинговых исследований (любым способом, в т.ч. посредством электронной почты, сетей электросвязи, SMS-сообщений и сообщений в мессенджерах, Push-уведомлений, социальных сетей, посредством телефонного обзвона, голосовых сообщений, а также прочих каналов коммуникации)».

ООО «Инстамарт Сервис» в материалы дела представлен скриншот из базы системы, подтверждающий дачу лицом с абонентским номером <***> (три цифры скрыты в целях соблюдения законодательства о защите персональных данных) 13 марта 2021г. согласия на получение новостных и рекламных сообщений.

Доказательством заполнения заявителем формы авторизации на сайте https://sbermarket.ru/ или в приложении для мобильных устройств «СберМаркет: Доставка продуктов» может являться подтверждение осуществления ООО «Инстамарт Сервис» аутентификации, подтверждающей принадлежность абонентского номера определенному лицу (в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы).

Приложенный заявителем скриншот формы авторизации с введённым номером телефона <***> (три цифры скрыты в целях соблюдения законодательства о защите персональных данных) свидетельствует только о том, что на момент его создания заявитель не был авторизован на интернет-сайте https://sbermarket.ru/ и не подтверждает, что заявитель не проходил авторизации, не выражал согласия на получение рекламы ранее.

Как сообщил заявитель, он осуществил регистрацию в сервисе «Сбермаркет» с использованием Сбер ID.

Сервис Сбер ID предоставляется ПАО «Сбербанк». Отношения между ПАО «Сбербанк» и третьими лицами в части, касающейся использования сервиса СберГО, регулируются публичной офертой, доступной по следующему адресу: https://cms-res.online.sberbank.ru/sberid/Oferta/actual/oferta.pdf, которую указанные лица принимают при первичной авторизации через информационные ресурсы ПАО «Сбербанк» в порядке, описанном в п.4.1.1 - 4.1.3 Оферты.

Согласно п.2.24 Оферты, Сбер ID - сервис Банка по аутентификации Клиента на Информационных ресурсах и иному использованию персональных данных Клиента в соответствии с Договором.

Согласно п.2.7 Оферты, информационный ресурс - сайт (страница сайта) в сети Интернет, мобильное приложение, используемые Банком и Партнерами Банка для предоставления потребителям своих продуктов и услуг и/или информации о них.

Согласно п.2.18 Оферты, партнеры Банка - юридические лица (в том числе Компании информационного партнерства) и индивидуальные предприниматели, заключившие с Банком договор, в том числе предусматривающий возможность аутентификации и/или автозаполнения сведений о Клиенте на Информационных ресурсах Партнера Банка посредством Сбер ID.

Согласно п.2.1 Оферты, аутентификация - удостоверение правомочности обращения Клиента для подтверждения полномочий на использование Сбер ID

Согласно п.2.6 Оферты, идентификация (применительно к сервису Сбер ID) -установление личности Клиента. Идентификация проводится при использовании Сбер ID Клиентами Банка.

Согласно п.5.4 Оферты, Сбер ID:

5.4.1. В рамках данного Сервиса Клиенту предоставляется:

5.4.1.1.аутентификация на Информационном ресурсе;

5.4.1.2.автозаполнение сведений о Клиенте в Информационных ресурсах;

5.4.1.3.передача Банком данных из Профиля клиента Партнеру Банка по поручению Клиента в целях аутентификации Клиента на Информационном ресурсе Партнера Банка и/или автозаполнения по инициативе Клиента сведений о Клиенте в Информационном ресурсе Партнера Банка;

5.4.1.4.передача Банком данных из Профиля клиента Партнеру Банка по поручению Клиента в целях аутентификации Клиента посредством Бесшовного метода на Информационном ресурсе Партнера Банка, в том числе с участием Посредника, и/или автозаполнения по инициативе Клиента сведений о Клиенте в Информационном ресурсе Партнера Банка, а также доведение Банком по поручению Клиента (в качестве агента Клиента) акцепта Клиентом соглашений и/или иных документов Партнеров Банка в порядке и на условиях, предусмотренных Приложением № 3 к Договору;

5.4.3. Сбер ID обеспечивает возможность доступа Клиента к Информационным ресурсам при условии его успешной Идентификации и/или Аутентификации:

5.4.3.1.Идентификация Клиента при использовании Сбер ID осуществляется на основании ФИО7, или номера мобильного телефона, содержащегося в Профиле клиента, или Биометрических персональных данных;

5.4.3.2.Аутентификация Клиента при использовании Сбер ID осуществляется на основании Постоянного пароля, или Одноразового пароля, или положительного ответа от автоматизированной системы Банка о степени схожести Биометрических персональных данных Клиента Банка с Биометрическими персональными данными, имеющимися в Базе данных Банка, или с использованием метода Бесшовного метода.

5.4.4. Клиент Банка может получить доступ к Информационным ресурсам с использованием Сбер ID при условии подключения к Мобильному приложению Банка и успешной Идентификации и Аутентификации Клиента в Мобильном приложении Банка.

5.4.5. Клиент может получить доступ к Информационным ресурсам на основании Идентификационного файла, сохраненного на устройстве Клиента, если Банком или Клиентом было установлено соответствие между средствами Идентификации и Аутентификации (п. 5.4.3) и Идентификационным файлом в соответствии с Руководством по использованию Сбер ID.

Таким образом, пользователь с абонентским номером <***> самостоятельно и добровольно дал согласие на получение рассылки от ООО «Инстамарт Сервис» при осуществлении процедуры регистрации в сервисе «Сбермаркет», путем проставления галочки в форме авторизации напротив поля «Получать выгодные предложения» и дальнейшим входом в систему с использованием Сбер ID, который аутентифицирует, подтверждает принадлежность абонентского номера <***> (три цифры скрыты в целях соблюдения законодательства о защите персональных данных) определенному лицу - Заявителю в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы.

Как сообщило ООО «Инстамарт Сервис», на момент вынесения оспариваемого Определения рекламные рассылки по номеру клиента не производятся, по запросу клиента его данные будут исключены из рассылок.

Ссылка заявителя на то, что при входе в эти сервисы отметка о согласии всегда проставлена, и сложно установить, что она активна не исключает факт дачи согласия на получение рекламы. Таким образом заявитель лишь подтверждает, что согласие его на получение рассылок было дано до тех пор, пока он не проявил активность и не отписался от получения информации.

В суде были исследованы все возможные способы входа на сервис сбермаркет и все способы предполагали необходимость вводить данные пользователя и автоматическую подгрузку телефонного номера.

ООО «Инстамарт Сервис» в письменных объяснениях (вх. № 4787-ЭП/23 от 07.03.2023) разъяснило процедуру прохождения авторизации.

Для авторизации на интернет-сайте https://sbermarket.ru/ и в мобильном приложении «СберМаркет: Доставка продуктов» по номеру телефона пользователю необходимо сделать следующие действия:

1) Ввести свой номер телефона в поле: «Номер телефона»;

2) Получить уникальный код в СМС на введённый номер телефона пользователя;

3) Ввести полученный через СМС код в поле для ввода кода.

После совершения указанных действий пользователь авторизуется соответственно на интернет-сайте https://sbermarket.ru/ или в мобильном приложении «СберМаркет: Доставка продуктов» под своим номером телефона, а в базе данных общества сохраняются лог файлы подтверждённого номера телефона, а при наличии выраженного согласия на рекламу -также лог файл выраженного согласия.

Техническая составляющая указанного процесса выглядит следующим образом. Во время ввода клиентом номера телефона на сервер Общества отправляются данные о введённом номере. Далее, в автоматическом режиме проверяется наличие у клиента раннее пройденной регистрации, ограничения на рассылку СМС-сообщений по данному номеру, после чего формируется случайный 6-значный код подтверждения. Код подтверждения сохраняется в базе данных для целей сверки, и одновременно направляется через подключённый сервис рассылки СМС-сообщений на введённый номер телефона. В случае корректного ввода кода подтверждения (кода, совпадающего с сохраненным в базе на предыдущем этапе) в поле для ввода кода пользователь авторизуется по номеру телефона и получает доступ к сайту либо мобильному приложению.

Довод заявителя о том, что регистрация на сайте sbermarket.ru осуществлялась им по Сбер ID, а не по номеру телефона ООО «Инстамарт Сервис» в письменных объяснениях (вх. № 7561 -ЭП/23 от 06.04.2023) подлежит отклонению на основании следующего.

Конкретный способ осуществления авторизации каждым клиентом в сервисе «СберМаркет» (посредством SMS, входа по Сбер ID или через иной сервис) фиксируется Обществом, но лог-файл указанных данных не хранится продолжительное время. В связи с этим достоверно установить и предоставить данные за март 2021 -го года о том, каким именно способом заявитель авторизовался в сервисе «СберМаркет» не представляется возможным. Несмотря на это, авторизации любым из способов предшествует предварительное заполнение поля «Получать «Выгодные предложения», с открывающимся по клику пояснением: «Я даю свое согласие на получение новостных и рекламных сообщений, в т.ч. о проводимых акциях, мероприятиях, специальных предложениях, для проведения маркетинговых исследований (любым способом, в т.ч. посредством электронной почты, сетей электросвязи, SMS-сообщений и сообщений в мессенджерах, Push-уведомлений, социальных сетей, посредством телефонного обзвона, голосовых сообщений, а также прочих каналов коммуникации)». Об этом более подробно было указано в ответе Общества (исх. № И2023-0070 от 25.01.2023) на запрос, указанный в Определении о возбуждении дела от 12.01.2023 (далее - Ответ № 1). Противоречий между текущим пояснением и пояснением, данным в Ответе № 1, нет.

Однако для цели соблюдения законодательства и прав своих клиентов Общество фиксирует и хранит долгосрочно лог-файлы:

1) совершения действия по авторизации в сервисе,

2) подтверждения/неподтверждения номера телефона и

3) выражения согласия на получение рекламы. Скриншот с лог-файлом по номеру заявителя был также приложен в Ответе № 1.

Одним из способов авторизации является авторизация посредством Сбер ID. Сервис Сбер ID предоставляется ПАО «Сбербанк», подробная информация о сервисе доступна на интернет-странице: http://www.sberbank.ru/ru/person/dist services/sberid?tab=faq. Сервис Сбер ID предоставляет своим пользователям возможность автозаполнять своими персональными данными, включая номер телефона, имеющимися в Базе данных Банка, данные в аккаунте Партнеров Банка, к числу которых относится Общество.

Довод ФИО1 о том, что он не мог дать согласие на рекламные рассылки на свой номер телефона поскольку не регистрировался с ним через SMS в сервисе «СберМаркет», несостоятелен в связи со следующим:

Любая авторизация пользователя интернет-сайта https://sbermarket.ru/ происходит через форму авторизации. При этом до момента нажатия на кнопку «Войти по Сбер ID» учитывается проставление галочки в отдельном поле напротив надписи: «Получать «Выгодные предложения».

При нажатии на кнопку «Войти по Сбер ID» пользователь перенаправляется на интернет-страницу, где соглашается с Офертой. При этом, при авторизации в браузерной версии сайта пользователю также обязательно необходимо вводить свой номер телефона для цели согласия с Офертой.

После прохождения этой процедуры номер телефона пользователя в аккаунте сервиса «СберМаркет» автозаполняется номером из Базы данных ПАО «Сбербанк». При этом, в том случае, когда пользователем предварительно, до момента нажатия на кнопку «Войти по Сбер ID», было заполнено отдельное поле напротив надписи: «Получать «Выгодные предложения», то после успешного прохождения аутентификации в сервисе «СберМаркет» посредством Сбер ID клиент считается выразившим согласие на получение рекламных сообщений, в том числе посредством SMS-сообщений по автозаполненному посредством Сбер ID в аккаунте сервиса «СберМаркет» номеру телефона, а у Общества сохраняется лог-файл согласия такого клиента.

Отдельное подтверждение номера телефона посредством SMS-сообщения в этом случае не требуется, но возможно. В связи с чем, в аккаунте заявителя на представленном им скриншоте напротив его номера телефона проставлено значение «Не подтверждён» (в связи с тем, что дополнительно не подтверждал посредством SMS-сообщения, номер автозаполнился через Сбер ID), но при этом Заявитель был авторизован в сервисе «СберМаркет» посредством Сбер ID, мог фактически пользоваться им.

Доводы заявителя о том, что номер телефона не будет подтверждён в случае, если пользователь не регистрировался до этого в сервисе «СберМаркет», в контексте согласия заявителя с рекламными рассылками от Общества не имеют значения для способа авторизации по Сбер ID, поскольку указанный способ не предполагает обязательности в подтверждении номера телефона дополнительно непосредственно в сервисе «СберМаркет». Клиент может указать свой номер телефона предварительно в сервисах ПАО «Сбербанк», а затем принять Оферту (в браузерной версии также подтвердить свой номер телефона на стороне ПАО «Сбербанк»), автозаполнив указанным номером телефона личный кабинет в сервисе «СберМаркет».

Доводы заявителя о том, что он ранее отказался от получения рекламных сообщений ПАО «Сбербанк» не имеют значения для настоящего дела, поскольку ООО «Инстамарт Сервис» не собирает согласия на рекламу/отказы от рекламы клиентов в сервисах ПАО «Сбербанк». Все согласия верифицируются через форму авторизации на сайте/в мобильном приложении Общества.

ООО «Инстамарт Сервис» также пояснило, что проставление «галочки» в форме авторизации напротив поля «Получать выгодные предложения» не является обязательным для входа в систему. Каждый раз при авторизации в системе «галочка» стоит, но она активна и её можно ставить либо отжимать галочку.

Нажатие «галочки» в форме авторизации напротив поля «Получать выгодные предложения» и дальнейших вход в систему, включая через Сбер ID, означает дачу согласия на распространение новостных и рекламных сообщений.

Отжатие «галочки» в форме авторизации напротив поля «Получать выгодные предложения» и дальнейших вход в систему, включая через Сбер ID, когда ранее уже было дано согласие вышеуказанным способом, не является отзывом ранее данного согласия на распространение новостных и рекламных сообщений.

Последующие (после получения согласия на распространение новостных и рекламных сообщений) входы в систему, когда «галочка» напротив поля «Получать выгодные предложения» вновь проставляется, не отражаются в логах и не сохраняются в базе. Следующим логом в базе будет отражаться отзыв согласия на распространение новостных и рекламных сообщений.

Отозвать согласие на распространение новостных и рекламных сообщений можно по любым удобным каналам коммуникации со «Сбермаркет» (ООО «Инстамарт Сервис»): звонок в службу поддержки, по электронной почте, по обычной почте, курьерским отправлением по адресу Общества, в мессенджерах с компанией.

Законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из настоящего Федерального закона (ст.4 Закона о рекламе).

Дело № 066/05/18-45/2023 возбуждено по признакам нарушения ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Доводы заявителя о том, что в действиях ООО «ИнстамартСервис» имеются нарушения Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ "О персональных данных" не имеет правого значения в контексте настоящего спора т.к. указанный закон не относится к законодательству РФ о рекламе ввиду чего не может быть предметом контроля со стороны антимонопольного органа.

Остальные доводы ФИО1 носят предположительный характер и не основаны на законодательстве о рекламе. Так, заявитель предположил о том, что в материалы дела третье лицо представило составленное вручную изображение скриншотов. После разъяснения судом уголовно-правовых последствий заявления о фальсификации в виде предупреждения об уголовной ответственности за клевету, за ложный донос, на вопрос суда есть ли заявление о фальсификации ФИО1 ответил, что такого заявления нет.

Таким образом, суд исходит из действительности представленных третьим лицом доказательств и скриншотов.

В соответствии с ч.1 ст.23 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ "О персональных данных" уполномоченным органом по защите прав субъектов персональных данных является федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий самостоятельно функции по контролю и надзору за соответствием обработки персональных данных требованиям законодательства Российской Федерации в области персональных данных (Роскомнадзор).

Относительно доводов ФИО1 о том, что Комиссия Свердловского УФАС России не уточнила информацию по обстоятельствам дела у заявителя в ответ на его обращения, суд принимает во внимание следующее.

В соответствии с Правилами №1922 лица, участвующие в деле, извещаются о дате, времени и месте его рассмотрения. Антимонопольный орган по ходатайству лиц, участвующих в деле, а также по собственной инициативе вправе принять решение о рассмотрении дела путем использования систем видео-конференц-связи при наличии технической возможности осуществления видео-конференц-связи (п.31). При рассмотрении дела антимонопольный орган заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле (п.33). Лица, участвующие в деле, обязаны пользоваться добросовестно своими правами при рассмотрении дела (п.29).

ФИО1 был привлечен к участию в деле № 066/05/18-45/2023 в качестве заявителя; в его адрес направлялись все процессуальные документы по делу в том числе извещения о дате, времени и месте его рассмотрения дела. У заявителя также имелась возможность участия в заседании Комиссии Свердловского УФАС России посредством системы видео-конференц-связи, однако такая возможность им реализована не была на протяжении всего рассмотрения дела Свердловским УФАС России.

Таким образом, заявителем самостоятельно не были предприняты меры по обеспечению своего участия в заседаниях Комиссии Свердловского УФА России вследствие чего ФИО1 не смог дать свои устные пояснения по делу, возражать против доводов иных лиц, участвующих в деле.

Участие в заседании Комиссии Свердловского УФАС России является правом заявителя, вместе с тем, все предоставленные лицу права (п.29 Правил №1922) должны использоваться таким лицом добросовестно.

Принимая во внимание вышеизложенное суд не находит правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. В соответствии с п.3 ст.201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. Расходы по государственной пошлине, почтовые расходы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-169, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

4. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение».

В случае неполучения взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении.

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение».

Судья М.Ф. Сабирова