Постановление по делу № А37-281/2022 от 25.07.2023

1055/2023-23772(1)

Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, официальный сайт: http://6aas.arbitr.ru e-mail: info@6aas.arbitr.ru ПОСТАНОВЛЕНИЕ № 06АП-3017/2023

25 июля 2023 года г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2023 года. Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Волковой М.О.,

судей Жолондзь Ж.В., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.,

при участии в заседании: от ООО «МСК»: ФИО1, по доверенности от 21.06.2023 № 16,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мостостроительная компания»

на решение от 02.05.2023 по делу №А37-281/2022 Арбитражного суда Магаданской области

по иску Магаданского областного государственного казенного учреждения «Дирекция единого заказчика министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области» (ОГРН <***>, ИНН <***>, г.Магадан)

к обществу с ограниченной ответственностью «Мостостроительная компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>, г.Москва)

о взыскании 14 971 488,99 руб.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Специализированное монтажно-наладочное предприятие-3»,

УСТАНОВИЛ:

Магаданское областное государственное казенное учреждение «Дирекция единого заказчика министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области» (Дирекция единого заказчика) обратилось в

Арбитражный суд Магаданской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Мостостроительная компания» (ООО «МСК») 14 971 488,99 руб., из них:

13 472 023,99 руб. – сумма оплаченных работ по устранению недостатков,

1 499 465,00 руб. – неосновательное обогащение (с учетом принятого судом уточнения иска).

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по государственному контракту от 19.09.2018 № 0347200001018000032-ЗП.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Специализированное монтажно-наладочное предприятие-3» (ООО «СМНП-3»).

Решением от 02.05.2023 с ответчика в пользу истца взыскана стоимость работ по устранению недостатков – 13 472 023,99 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО «МСК» считает судебный акт подлежащим отмене, а требования – оставлению без удовлетворения.

В обоснование указано, что проектный материал ОЗП Вермит изначально не обеспечивал требуемый предел огнестойкости, и как бы качественно не выполнил ответчик работы, они не отвечали бы требованиям пожарной безопасности. В этой связи, по мнению заявителя жалобы, работы на сумму 13 472 023,99 руб. считаются фактически выполненными заново и не являются устранением недостатков, исходя из чего должны быть отнесены к расходам, понесенным заказчиком при применении нового вида материала.

При этом, судом не рассмотрен вопрос о привлечении к участию в деле соответчиком ООО «Росспецпроект» на сумму разницы проектного материала (по первичному контракту) и материала, использованного при заключении второго контракта.

В отзыве на апелляционную жалобу Дирекция единого заказчика выразила несогласие с ее доводами, указав на подтверждение материалами дела факта нанесения ответчиком недостаточной толщины огнезащитного слоя, не соответствующего толщине, предусмотренной проектной документацией, в связи с чем требуемый предел огнестойкости не достигнут; новым подрядчиком выполнены работы с соблюдением проектной и рабочей документации, указанной в извещении об аукционе.

ООО «СМНП-3» в своем отзыве на жалобу указало на законность и обоснованность оспариваемого решения.

В судебном заседании представитель ООО «МСК» поддержал доводы жалобы, настаивая на ее удовлетворении.

В письменном обращении к суду указал на злоупотребление должностными полномочиями должностных лиц Дирекции единого заказчика, установленные приговором Магаданского городского суда, которые выразились в причинении значительного материального ущерба бюджету Магаданской области и федеральному бюджету на общую сумму 14 527 666,44 руб.; отсутствие причинно-следственной связи между причинением ущерба бюджету и действиями ООО «МСК».

Дирекция единого заказчика и ООО «СМНП-3», извещенные в соответствии с требованиями статей 121-123 АПК РФ, своих представителей не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие неявившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 19.09.2018 по результатам проведенного запроса предложений в электронной форме (протокол от 04.08.2018), между Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (государственный заказчик) и ООО «МСК» (застройщик) заключен государственный контракт № 0347200001018000032-ЗП, по условиям которого застройщик обязался в установленные контрактом сроки выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс строительно-монтажных работ по объекту «Плавательный бассейн 25*8,5 м с озонированием по адресу: п.Ола Ольского городского округа Магаданской области», на основании переданной государственным заказчиком проектно-сметной документации по объекту, Технического задания на выполнение строительно-монтажных работ по объекту (Приложение № 1) и Графика выполнения и оплаты строительно-монтажных работ по объекту (Приложение № 2).

Цена контракта составила 210 698 995 руб., с НДС (пункт 2.2 контракта, в редакции дополнительного соглашения № 8 от 21.03.2020).

Разделом 3 контракта согласованы сроки выполнения работ: начало – с момента заключения контракта; окончание – 25.11.2020.

В соответствии с пунктом 8.2 контракта застройщик гарантирует: возможность безаварийной эксплуатации объекта на протяжении гарантийного

срока; бесперебойное функционирование инженерных систем, смонтированных застройщиком при эксплуатации объекта в гарантийный срок; высокое качество всех работ, смонтированного застройщиком оборудования, систем, установок, механизмов, инженерных сетей; достижение объектом указанных в проектной документации показателей и возможность нормальной эксплуатации объекта в период гарантийного срока и несет ответственность за отступления от них; своевременное устранение за свой счет недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийного срока.

Гарантийный срок на качество выполненных работ, материалов и оборудования, смонтированного на объекте, начинается с момента подписания акта законченного строительством объекта (форма КС-11) и составляет:

- на общестроительные работы – 60 месяцев с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-11);

- на бытовое, технологическое и иное оборудования – срок, равный гарантийному сроку, предоставляемому изготовителем соответствующего оборудования, с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-11);

- материалов – срок, равный гарантийному сроку, предоставляемому изготовителем соответствующих материалов, с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-11).

Если в течение гарантийного срока выявится, что работы (отдельные виды работ) или оборудование (часть оборудования) имеют дефекты и недостатки, которые являются следствием ненадлежащего выполнения застройщиком (его субподрядчиками) принятых на себя обязательств, государственный заказчик совместно с застройщиком составляет рекламационный акт, в котором определяется дата устранения дефектов и недостатков. Рекламационный акт должен быть составлен не позднее 10 календарных дней со дня обнаружения недостатков (пункт 8.4 контракта).

По условиям пункта 5.2.15 контракта застройщик принял на себя обязательство обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта.

17.08.2020 между Министерством строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области, Дирекцией единого заказчика и ООО «МСК» подписано дополнительное соглашение № 9 к контракту, согласно которому полномочия государственного заказчика

перешли от Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области к Дирекции единого заказчика.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Магаданской области от 19.09.2021 по делу № А37-1070/2021 установлен факт подписания 18.12.2020 сторонами государственного контракта (Дирекция единого заказчика и ООО «МСК»), субподрядчиком (ООО «ТСП») и администрацией муниципального образования «Ольский городской округ» акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией формы КС-14.

Администрацией муниципального образования «Ольский городской округ» ответчику – ООО «МСК» выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 18.12.2020 № 49-RU49308000-04-2020.

Постановлением администрации муниципального образования «Ольский городской округ» от 12.01.2021 № 3 разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 18.12.2020 № 49-RU49308000-04-2020 отменено.

Акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11 подписан сторонами государственного контракта 18.03.2021.

Управлением архитектуры и градостроительства Магаданской области застройщику 19.03.2021 выдано заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

В этот же день – 19.03.2021 администрацией муниципального образования «Ольский городской округ» выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию № 49-RU49308000-01-2021.

В период гарантийного срока эксплуатации объекта государственным заказчиком установлены дефекты (недостатки) в выполненных подрядчиком работах, о чем заказчик письмом от 30.07.2021 № 1537 уведомил подрядчика.

В данном письме заказчик указал, что в ходе проведения детального осмотра объекта установлены существенные нарушения противопожарных норм, допущенных при строительстве объекта, а именно:

- на объекте не проведены работы по заделке негорючими материалами отверстий и зазоров в местах пересечения противопожарных преград трубопроводами, кабелями и электрическими проводами через помещения для инженерного обслуживания ванны, первого, второго и чердачного помещения;

- не обеспечено соблюдение проектных решений по ширине дверных проемов двух эвакуационных выходов;

- не обеспечено соблюдение проектных решений в отношении пределов огнестойкости строительных конструкций.

Фактически введенный в эксплуатацию объект не может быть использован по своему прямому назначению, поскольку не отвечает требованиям безопасности.

Кроме того, в ходе эксплуатации объекта выявлены следующие дефекты: огнезащитное покрытие металлоконструкций здания местами разрушается (осыпается) и не соответствует толщине, установленной проектной документацией. Требуется восстановление огнезащитного покрытия в рамках гарантийных обязательств.

В этой связи заказчик просил застройщика (ООО «МСК») обеспечить присутствие своего представителя 02.08.2021 в 12-00 часов на объекте для составления и подписания рекламационного акта.

В ответ на указанное письмо застройщик просил перенести комиссию по выявлению недостатков и составлению рекламационного акта на 06.08.2021 с целью извещения и обязательного присутствия представителей субподрядной организации – ООО «ТСП» (исх. № 693 от 02.08.2021).

Письмом от 02.08.2021 № 1595 заказчик сообщил, что перенос осмотра объекта на 06.08.2021 невозможен в связи со сжатыми сроками устранения замечаний по представлению Следственного комитета РФ Следственного управления по Магаданской области и просил застройщика обеспечить присутствие представителя на объекте 03.08.2021 в 12-00 часов.

03.08.2021 комиссией в составе представителей государственного заказчика (Дирекции единого заказчика) и застройщика (ООО «МСК»), после проведенного технического осмотра здания «Плавательный бассейн 25*8,5м с озонированием по адресу: п.Ола Ольского городского округа Магаданской области» с фото-фиксацией, составлен акт, в котором отражены следующие замечания (дефекты):

1. Эвакуационные выходы (дверные проемы)

1.1. Внутренние эвакуационные пластиковые дверные блоки с остеклением (ось А/6-7 Д19-1шт., ось А/1-2 Д20-1шт.) установлены без соблюдений проектных решений. Фактическая ширина дверных проемов составляет 830-835мм, фактическая ширина дверного полотна составляет 845855 мм. Проектной документацией предусмотрено ширина дверного полотна 900 мм.

1.2. Наружные эвакуационные пластиковые дверные блоки (ось А/6-7 Д19-1шт., ось А/1-2 Д20-1шт.) установлены без соблюдений проектных решений. Фактическая ширина дверных проемов составляет 830-840мм, фактическая ширина дверного полотна составляет 845-855мм. Проектной документацией предусмотрено ширина дверного полотна 900мм.

Фото №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7. 2. Отверстия и зазоры в местах пересечения конструкций

2.1. Отсутствует заделка негорючими материалами неплотностей в узлах пересечения конструкций водопроводов, воздуховодами, кабелями и электрическими проводами через помещения для инженерного обслуживания ванны, первого и второго этажа, чердачного помещения.

Фото №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6. 3. Огнестойкость строительных конструкций

3.1. Огнезащитное покрытие металлоконструкций здания местами разрушается (осыпается) и не соответствует толщине, установленной проектной документацией.

Фото №№ 1, 2, 3.

Данным актом комиссией установлены сроки для устранения выявленных замечаний: срок устранения выявленных замечаний по пунктам 1, 2 – до 13.08.2021; срок устранения выявленных замечаний по пункту 3 – до 20.08.2021.

Представитель застройщика присутствовал при осмотре и составлении акта 03.08.2021, который им не подписан без каких-либо пояснений и комментариев.

03.07.2021 заказчик, ссылаясь на условия контракта и результаты проведенного технического осмотра объекта, отраженные в акте от 03.08.2021, направил застройщику претензию с требованием устранить выявленные дефекты в срок до 20.08.2021.

30.08.2021 комиссией, состоящей из представителей государственного заказчика (Дирекции единого заказчика) и застройщика (ООО «МСК»), проведен повторный осмотр здания «Плавательный бассейн 25*8,5м с озонированием по адресу: п.Ола Ольского городского округа Магаданской области» с фото-фиксацией.

По результатам проведенного осмотра составлен рекламационный акт, в котором отражены следующие замечания (дефекты): огнезащитное покрытие металлоконструкций здания местами разрушается (осыпается) и не соответствует толщине, установленной проектной документацией (Фото №№ 1,

2,3). Комиссией установлены сроки для устранения выявленных замечаний: до 09.09.2021.

Присутствовавший при осмотре представитель застройщика от подписания акта отказался, о чем сделана соответствующая отметка в акте.

Претензией от 30.08.2021 № 1900 заказчик потребовал от застройщика устранить выявленные недостатки работ в срок до 15.09.2021, которая оставлена без ответа.

15.09.2021 комиссией в составе представителей государственного заказчика (Дирекции единого заказчика) и застройщика (ООО «МСК»), вновь проведен осмотр объекта – здания плавательного бассейна на предмет устранения застройщиком недостатков выполненных работ. При осмотре проводилась фото-фиксация.

Присутствовавший при осмотре представитель застройщика (ООО «МСК») данный акт не подписал, указав собственноручно: «Принято на рассмотрение 15.09.2021 в 10-20. Генеральный директор ООО «МСК» ФИО2».

Результаты рассмотрения рекламационного акта от 15.09.2021 застройщик в адрес заказчика не направил, об устранении выявленных дефектов по огнезащите здания не сообщил.

В этой связи заказчик направил застройщику письмо от 06.10.2021 № 2289/1 с просьбой обеспечить присутствие представителя ООО «МСК» на объекте 08.10.2021 в 10-30 часов, в ответ на которое застройщик сообщил, что по техническим причинам выезд представителя ООО «МСК» на объект не возможен.

Поскольку застройщик к устранению выявленных недостатков не приступил, заказчик с соблюдением конкурентных процедур, в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственным и муниципальных нужд», по результатам проведенного в декабре 2021 года электронного аукциона, 21.12.2021 заключил государственный контракт № 0847500000421000056 с ООО «СМНП-3».

Предметом данного контракта от 21.12.2021 № 0847500000421000056 явилась обработка металлических конструкций огнезащитным составом на объекте «Строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с плавательным бассейном с ванной 25*8,5м в пгт.Ола» на основании представленной заказчиком рабочей документации.

Срок выполнения работ - в течение 14 дней с момента заключения контракта (пункты 1.2-1.4, 3.1).

Цена контракта 13 472 023,99 руб., включая НДС 20% (пункт 2.).

ООО «СМНП-3» выполнило в полном объеме работы, предусмотренные контрактом от 21.12.2021 № 0847500000421000056, сдало их заказчику на сумму 13 472 023,99 руб., которые приняты заказчиком и полностью оплачены платежным поручением от 28.12.2021 № 80395.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд (с учетом уточнения).

На основании пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 2 статьи 393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинно-следственную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера

причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 названного Кодекса).

При установлении причинно-следственной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В соответствии с указанными правовыми нормами и разъяснениями для наступления гражданско-правовой ответственности в форме убытков необходимо наличие пяти обязательных условий: наличие убытков, противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, причинно-следственная связь между противоправностью и убытками; вина должника (в необходимых случаях); доказанность существования всех этих условий.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Обязательственные отношения сторон возникли из договора подряда, регулируемые главой 37 ГК РФ, общими нормами об исполнении обязательств.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

По смыслу статей 711 и 746 ГК РФ оплате подлежат работы, выполненные надлежащим образом подрядчиком в соответствии с согласованными объемами и сметой, принятые заказчиком.

Аналогичный подход содержится в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

На основании пунктов 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. По общему правилу подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если только не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации.

Данные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; - соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт ненадлежащего исполнения застройщиком обязательства, касающегося качества выполненных работ, установлен актом от 03.08.2021, рекламационными актами от 30.08.2021, от 15.09.2021.

При составлении актов на объекте присутствовал и принимал участие в осмотре объекта, наряду с представителем Дирекции единого заказчика, генеральный директор ООО «МСК» ФИО2

В указанных актах ответчику установлены сроки устранения недостатков. При этом из рекламационного акта от 15.09.2021 следует, что он принят к рассмотрению ответчиком 15.09.2021.

Пунктом 5.2.15 контракта на застройщика возложена обязанность обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта.

Между тем, несмотря на претензии заказчика от 03.08.2021, от 30.08.2021, к исполнению гарантийных обязательств и устранению выявленных недостатков застройщик не приступил, недостатки не устранил.

В этой связи заказчик на основании пункта 8.8 государственного контракта от 19.09.2018 № 0347200001018000032-ЗП, пункта 1 статьи 723 ГК РФ поручил устранение недостатков другому подрядчику.

Факт устранения недостатков силами подрядной организации – ООО «СМНП-3» и несение истцом расходов в размере 13 472 023,99 руб. подтверждены актами, счетом-фактурой, справкой о стоимости выполненных работ и затрат, платежным поручением от 28.12.2021 № 80395.

Доказательств, исключающих вину ответчика и опровергающих возникновение спорных недостатков вследствие неправильной эксплуатации объекта, равно как и доказательств устранения выявленных недостатков в разумный срок, ООО «МСК» в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 393 ГК РФ возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (пункт 5 статьи 393 ГК РФ).

Размер убытков в виде понесенных заказчиком затрат определен в сумме 13 472 023,99 руб., факт их несения подтвержден платежным поручением от 28.12.2021 № 80395.

Таким образом, наличие убытков и их размер подтверждены.

Причинно-следственная связь как элемент состава гражданского правонарушения ответчика состоит в противоправном поведении ответчика, повлекшем наличие у истца реального ущерба в заявленном размере.

Вина ответчика в нарушении обязательств подтверждена представленными в материалы дела доказательствами (актом от 03.08.2021, рекламационными актами от 30.08.2021, от 15.09.2021).

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства (акт от 03.08.2021, рекламационные акты от 30.08.2021, от 15.09.2021), фактический отказ застройщика от исполнения обязанности по устранению выявленных в период гарантийного срока недостатков, удовлетворение иска является правомерным.

Довод апелляционной жалобы о том, что проектный материал ОЗП Вермит изначально не обеспечивал требуемый предел огнестойкости, и как бы качественно не выполнил ответчик работы, они не отвечали бы требованиям пожарной безопасности, является несостоятельным, учитывая, что актом от 03.08.2021, рекламационными актами от 30.08.2021, от 15.09.2021 выявлена недостаточная толщина нанесения застройщиком огнезащитного слоя, которая не соответствует толщине, установленной проектной документацией.

Таким образом, требуемый предел огнестойкости не достигнут ввиду нарушения застройщиком технологии по его нанесению (недостаточная толщина нанесения).

По этим же основаниям подлежит отклонению довод о нерассмотрении судом вопроса о привлечении к участию в деле соответчиком ООО «Росспецпроект» на сумму разницы проектного материала (по первичному контракту) и материала, использованного при заключении второго контракта.

Довод жалобы о том, что работы на сумму 13 472 023,99 руб. считаются фактически выполненными заново и не являются устранением недостатков, исходя из чего должны быть отнесены к расходам, понесенным заказчиком при применении нового вида материала, не может быть принят во внимание.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 13 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

При этом, пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный

срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации) (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017) утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017 (ответ на вопрос № 1)).

Материалами дела установлен факт приглашения застройщика и участие последнего во всех осмотрах объекта; своевременное предъявление заказчиком требования устранить выявленные недостатки с установлением срока для устранения.

Учитывая, что застройщик не приступил к устранению недостатков и фактически отказался от их устранения, заказчик воспользовался предоставленным ему пунктом 8.8 контракта правом на привлечение другого подрядчика.

В силу пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Поскольку в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных им работ, на него в соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Между тем, доказательств, исключающих вину ответчика и опровергающих возникновение спорных недостатков вследствие неправильной эксплуатации объекта, в материалы дела не представлено.

Как указано выше, актом от 03.08.2021, рекламационными актами от 30.08.2021, от 15.09.2021 выявлена недостаточная толщина нанесения застройщиком огнезащитного слоя, не соответствующая толщине, установленной проектной документацией, исходя из чего требуемый предел огнестойкости не достигнут ввиду нарушения застройщиком технологии по его нанесению (недостаточная толщина нанесения).

Указанное обстоятельство повлекло разрушение ранее нанесенного огнезащитного слоя, из чего следует, что работы по нанесению огнезащитного слоя являются некачественными, а у заказчика возникло право на возмещение расходов на устранение недостатков.

По приведенным основаниям довод об отсутствии причинно-следственной связи между причинением ущерба бюджету и действиями ООО «МСК» отклоняется.

Ссылка в письменном обращении к суду на злоупотребление должностными полномочиями должностных лиц Дирекции единого заказчика, установленные приговором Магаданского городского суда, которые выразились в причинении значительного материального ущерба бюджету Магаданской области и федеральному бюджету, не имеет правового значения для настоящего спора, учитывая предусмотренную контрактом обязанность застройщика по устранению недостатков, положения статей 721, 722, 723 754, 755 ГК РФ.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения, которое отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины за подачу жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 02.05.2023 по делу № А37-281/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий М.О. Волкова

Судьи Ж.В. Жолондзь

И.В. Иноземцев