ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

27 января 2025 года

Дело №

А33-28135/2023

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «20» января 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен «27» января 2025 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барыкина М.Ю.,

судей: Бабенко А.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ермаковой А.А.,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества «Российские железные дороги»: ФИО1, представитель по доверенности от 21.12.2022 № КРАС ДМС-3/Д, паспорт, диплом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от 29.10.2024 по делу № А33-28135/2023,

установил:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее также – заявитель, общество, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с требованиями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее также – управление, антимонопольный орган, Красноярское УФАС России) о признании недействительным решения от 04.07.2023 № 024/07/3-1856/2023 и о признании недействительным предписания от 04.07.2023 № 024/07/3-1856/2023.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 06.10.2023 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ПромСтройСервис» (далее также – третье лицо, ООО «ПромСтройСервис»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29.10.2024 требования ОАО «РЖД» удовлетворены. Решение и предписание управления от 04.07.2023 № 024/07/3-1856/2023 признаны недействительными. С антимонопольного органа в пользу заявителя взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, управление обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы управление ссылается на то, что отсутствие конкретного порядка оценки критерия «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» ведет к неравному подходу со стороны закупочной комиссии при оценке заявок участников закупки. Кроме того, антимонопольный орган полагает, что суд первой инстанции ошибочно сослался на судебную практику, поскольку судебные акты были вынесены при иных обстоятельствах и не могут свидетельствовать об обоснованности требований по данному делу.

Заявителем в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором ОАО «РЖД» просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу антимонопольного органа – без удовлетворения.

В ходе судебного разбирательства представитель общества отклонил доводы апелляционной жалобы управления, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121 и 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В связи с чем, в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие иных лиц, участвующих в деле.

Третий арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, оценив доводы, приведенные в апелляционной жалобе, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм материального права и процессуального права, установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа поступила жалоба ООО «ПромСтройСервис» № 41-23 от 26.06.2023 на действия общества, как организатора торгов, выразившиеся в составлении документации о закупки с нарушением законодательства Российской Федерации, а именно ОАО «РЖД» в документации о закупки ненадлежащим образом сформирован порядок оценки заявок участников закупки по критерию оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

По результатам рассмотрения жалобы третьего лица комиссия управления пришла к выводу о том, что установленный обществом порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» не соответствует положению о закупках ОАО «РЖД» и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Комиссия управления признала, что действия ОАО «РЖД», как организатора торгов, являются нарушением части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Решением от 04.07.2023 № 024/07/3-1856/2023 жалоба ООО «ПромСтройСервиис» на действия организатора торгов – ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора на оказание услуг по организации технологического процесса работы котельной Центра деловых связей (закупка № 1275/ОКЭ-КРАС/23 на ЭТП «РТС-тендер») признана обоснованной, общество признано нарушившим требования части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Управлением обществу выдано предписание от 04.07.2023 № 024/07/3-1856/2023, согласно которому в соответствии с частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» организатору торгов – ОАО «РЖД» предписано в течение 5-ти календарных дней с момента получения предписания совершить следующие действия, направленные на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов: 1) отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки (при их наличии); 2) внести изменения в закупочную документацию с учетом выводов, указанных в решении от 04.07.2023 № 024/07/3-1856/2023; 3) продлить срок подачи заявок на участие в закупке таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе изменений в закупочную документацию до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в закупке, установленного в положении о закупках.

Полагая, что решение от 04.07.2023 № 024/07/3-1856/2023 и предписание от 04.07.2023 № 024/07/3-1856/2023 противоречат требованиям закона и нарушают его права, заявитель обратился в суд с заявлением о признании их недействительными.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом решении, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из системного толкования приведенных правовых норм, а также части 1 статьи 198 и статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта, действия (бездействия) необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Из решения Красноярского УФАС России от 04.07.2023 № 024/07/3-1856/2023 и апелляционной жалобы общества усматривается, что основанием для выводов управления о нарушении обществом законодательства явилось следующее:

- ОАО «РЖД» критерий оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» определен таким образом, что оценка по данному критерию влияет на оценку по критериям «Цена договора» и «Квалификация участника», которые согласно положению о закупках ОАО «РЖД» определены как самостоятельные критерии оценки и не связаны с наличием (отсутствием) фактов неисполнения (ненадлежащего) исполнения обязательств. В связи с чем, в ситуации, когда подавший заявку участник, не имеющий опыта (0 баллов по 3-му критерию), но предложивший наилучшую цену договора и имеющий факты неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, не сможет рассчитывать на максимальное получение баллов по 1-му критерию (60 баллов), по второму – 40 баллов, поскольку из данной суммы будут вычтены 5 баллов, что не отвечает принципам разумности, так и общим принципам равноправия и справедливости, установленным Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

- порядок оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» позволяет закупочной комиссии выявлять факт ненадлежащего исполнения обязательств по любому договору участника закупки по своему усмотрению, то есть в отношении одного участника закупки ненадлежащее исполнение обязательств по договору может быть установлено закупочной комиссией, а по отношению к другому – нет, что свидетельствует об отсутствии в закупочной документации четкого порядка по проверке сведений о наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами. Кроме того, сам факт наличия претензий, а также судебных решений, не вступивших в законную силу, не позволяет сделать вывод о наличии отрицательного опыта, представленного участником закупки, поскольку указанные претензии могут быть отменены решением соответствующего суда;

- положения закупочной документации, в случае установления закупочной комиссией на этапе рассмотрения заявок наличия жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или иных лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником закупки обязательств по договору, позволяют отклонить заявку такого участника закупки, ввиду предоставления недостоверных сведений в указанной части, что также подтверждает необходимость установления конкретного («прозрачного») порядка оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Вместе с тем, как следует из материалов дела, спорная закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также – Закон № 223-ФЗ).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пунктам 2, 3, 4 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами: равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

В документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что закупочная деятельность общества регламентирована положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным Советом директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее также – Положение о закупке от 28.06.2018).

Пунктом 209 Положения о закупке от 28.06.2018 определено, что для оценки и сопоставления заявок участников закупки в документации о конкурентной закупке используются, в том числе, следующие критерии: 1) цена договора и/или единицы товара, работы, услуги; 3) квалификация участников закупки; 11) наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

В соответствии с пунктом 243 Положения о закупке от 28.06.2018 в документации о конкурентной закупке, в числе прочего, должны быть указаны критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (подпункты 13, 14).

Спорная закупка проводилась ОАО «РЖД» на основании документации открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства № 1275/ОКЭ-КРАС/23 на право заключения договора оказания услуг по организации технологического процесса работы котельной Центра деловых связей (далее также – документация о закупке).

Пунктами 1, 2 Приложения № 1.4 документации о закупки «Критерии и порядок оценки и сопоставления конкурсных заявок» определены следующие критерии оценки заявок: цена договора (60 баллов); квалификация участника: опыт участника (20 баллов), квалификация персонала (20 баллов). Кроме того, в Приложении № 1.4 документации о закупки установлен также такой критерий оценки, как «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

Значимость критерия «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» определена следующим образом: сумма баллов, присвоенных заявке участника по всем вышеуказанным критериям, снижается на 5 баллов. Сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем вышеуказанным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящей закупки в случае: расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу; уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (пункт 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 10.11.2021, пункт 23 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 4 (2021), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2022).

Таким образом, Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Спорный критерий оценки заявок «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» установлен в закупочной документации во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ и подпункта 11 пункта 209, подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке от 28.06.2018, применяется ко всем участникам закупок в равной мере. Уменьшение суммы баллов, присвоенных заявке участника закупки на одинаковую величину вне зависимости от количества фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения участниками закупок своих обязательств, вопреки позиции антимонопольного органа, позволяет поставить всех участников в равное положение и исключить зависимость количества вычитаемых баллов от субъективного мнения ОАО «РЖД». Рассматриваемый критерий позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок, применим в случае выявления факта расторжения договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору, в случае наличия у заказчика (ОАО «РЖД») или третьих лиц претензий к участнику закупки, направленных заказчиком и (или) третьим лицом в адрес участника закупки, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу, в случае уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Спорный критерий «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» не является условием допуска к участию в закупке, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100 возможных баллов.

Включение обществом в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Однако такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона № 223-ФЗ, лишь в случае, когда они привели к незаконному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Закон № 223-ФЗ не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются законодательством в сфере закупок и положением о закупке, разработанным самостоятельно.

Управлением в материалы дела не представлено доказательств того, что спорные условия документации о закупки привели к незаконному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки (статьи 9, 65 АПК РФ).

Руководствуясь вышеизложенным, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что установленный обществом порядок оценки заявок является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника закупки, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

Указанные выше выводы суда апелляционной инстанции согласуются с правовой позицией Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, изложенной в постановлении от 07.06.2024 № Ф02-1969/2024 по делу № А33-16206/2023.

Доводы апелляционной жалобы управления о том, что отсутствие конкретного порядка оценки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» приведет к формированию неравного подхода со стороны закупочной комиссии при оценке заявок участников закупки, что, в свою очередь, повлечет нарушение Закона № 223-ФЗ, отклоняются апелляционным судом, поскольку носят предположительный характер. Управлением не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что при формировании названных положений закупочной документации ОАО «РЖД» были созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Доводы апелляционной жалобы о том, что документацией о закупке не установлен порядок проверки и установления закупочной комиссией наличия фактов неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими лицами, а также, что документацией не предусмотрен четкий порядок действий при оценке заявок участников закупки по спорному критерию, отклоняются апелляционным судом. Так как, вопреки доводам управления, порядок проверки сведений, информации и документов регламентирован подпунктами 3.9.9 - 3.9.12 документации о закупке:

- заказчик вправе до подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у государственных и иных учреждений, юридических и физических лиц информацию и документы, необходимые для подтверждения достоверности сведений, представленных в составе заявки, а также для подтверждения соответствия участника, предлагаемых им товаров, работ, услуг, требованиям конкурсной документации;

- заказчик вправе проверять соответствие участников, предлагаемых ими товаров, работ, услуг требованиям конкурсной документации, достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, в том числе путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, включая официальные сайты государственных органов и организаций в сети «Интернет»;

- заказчик вправе наводить справки или проводить исследования с целью изучения отчетов, документов и сведений, представленных в заявке на участие в закупке, и обращаться к юридическим и физическим лицам, государственным органам и учреждениям, обслуживающим банкам участника закупки за разъяснениями относительно финансовых и технических вопросов;

- требование, предусмотренное пунктами 3.9.8 – 3.9.11 конкурсной документации, применяется в равной степени ко всем участникам закупки с соблюдением принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Запросы информации и документов у участников направляются посредством функционала личного кабинета ЭТЗП.

В пункте 204 Положения о закупке 28.06.2018 предусмотрено, что заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается создание преимущественных условий одному или нескольким участникам закупки, в том числе изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

В пункте 3.9.8 документации о закупке закреплено аналогичное право заказчика до подведения итогов конкурса в письменной форме однократно (в отношении каждого документа/информации) запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается создание преимущественных условий одному или нескольким участникам закупки, в том числе изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников. В ходе рассмотрения заявок заказчик вправе потребовать от участников конкурса разъяснения положений их заявок. Запрос информации осуществляется в обязательном порядке при необходимости уточнения информации, содержащейся в заявке участника.

Целью установления вышеуказанного права заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника разъяснительной информации, необходимой для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, ее поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, но допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Таким образом, учитывая запрет, содержащийся в пункте 3.9.8 документации о закупки, на изменение или дополнение заявки, с учетом обязанности направления запроса всем участникам закупочной процедуры, указанное требование не может каким-либо образом предоставить преимущественные условия определенным участникам, либо ограничить количество участников закупки соответствующей закупки.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы об отсутствии порядка проверки документов и информации, предоставленных участниками закупки, являются ошибочными и отклоняются, как несоответствующие действительности.

Доводы апелляционной жалобы о том, что сам факт наличия претензий, а также судебных актов, не вступивших в законную силу, не должен учитываться, поскольку он не позволяет установить наличие отрицательного опыта, отклоняются, так как участниками закупки могут быть любые лица, в том числе недавно созданные организации. В случае ограничения подтверждения отрицательного опыта исключительно судебными актами, которые вступили законную силу, заказчик поставит в неравное положение лиц, имеющих судебные акты вступившие в законную силу по сравнению с лицами, которые например, разрешают все споры в претензионном порядке или не оспаривают факт выставленной претензии, уклонения от заключения договора и так далее. Факт ненадлежащего исполнения обязательств может подтверждаться выставленной претензией и действиями лица по ее признанию в виде оплаты данной претензии. Следовательно, предъявление претензий контрагентам, допустившим неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, вытекающих из договора, это условие для защиты юридическими лицами собственных интересов. При этом в дальнейшем стороны не обязаны обращаться в суд, поскольку претензия может быть урегулирована мирным путем.

Как верно отмечено в отзыве на апелляционную жалобу, споры рассматриваются не только в судебном порядке, но и в претензионном, а факт удовлетворения претензии может свидетельствовать о согласии контрагента с такой претензией. В свою очередь, претензии признанные необоснованными для оценки спорного критерия не учитываются, о чем прямо указано в Приложении № 1.4 документации о закупки.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в документации о закупке отсутствует условие о том, что оценке подлежат только документы и сведения, предоставленные в составе заявки участника закупки, что позволяет закупочной документации, по своему усмотрению, выявлять факт ненадлежащего исполнения обязательств, отклоняются, так как согласно документации о закупки участники закупки сами в составе своих заявок представляют информацию о наличии/отсутствии фактов неисполнения/ненадлежащего исполнения обязательств по договорам. Пункты 3.9.8 – 3.9.12 документации о закупки регламентируют порядок проверки сведений, представленных участниками закупки в составе заявки. Требования, предусмотренные пунктами 3.9.8 – 3.9.11 документации о закупки, применяются в равной степени ко всем участникам закупки с соблюдением принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в отношении одного участника закупки ненадлежащее исполнение обязательств по договору может быть установлено закупочной комиссией, а по отношению к иному участнику закупки, например, в отношении которого заказчик заинтересован, – нет, подлежат отклонению, поскольку доводы не доказаны материалами дела и противоречат принципу добросовестности участников гражданских отношений, закрепленному в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. В материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что ОАО «РЖД» в данном случае созданы условия, при которых имело место неравное положение участников конкурса. Более того, из протокола заочного заседания Конкурсной комиссии ОАО «РЖД» от 29.08.2023 № 689 и протокола рассмотрения вторых частей заявок от 04.09.2023 следует, что закупочной комиссией участникам закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» присвоено одинаковое количество баллов - 0 баллов.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в действиях общества отсутствует вмененное ему нарушение. Соответственно, решение и предписание антимонопольного органа от 04.07.2023 № 024/07/3-1856/2023 подлежат признанию недействительными, как несоответствующие закону и нарушающие права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Таким образом, обжалуемое решение является законным и обоснованным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу спора, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, заявленные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

В связи с чем, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

На основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Красноярское УФАС России освобождено от уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы. Соответственно, судебные расходы по оплате государственной пошлины за апелляционное обжалование не подлежат распределению.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 29.10.2024 по делу № А33-28135/2023 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

М.Ю. Барыкин

Судьи:

А.Н. Бабенко

О.А. Иванцова