ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12
адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru
адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
№ 09АП-9236/2025
г. Москва Дело № А40-260264/24
12 мая 2025 года
Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2025 года
Постановление изготовлено в полном объеме 12 мая 2025 года
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Савельевой М.С.,
судей:
Марковой Т.Т., ФИО1,
при ведении протокола
секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
Окружной Администрации города Якутска
на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2025 по делу № А40-260264/24
по заявлению Окружной Администрации города Якутска
к Федеральной антимонопольной службе,
третьи лица: 1) МКУ "Главстрой" ГО "город Якутск", 2) АО "АГЗРТ",
3) ООО "Пегас ЭКО", 4) АО «Альфа-Банк»,
о признании недействительным и отмене решения
при участии:
от заявителя:
не явился, извещен;
от заинтересованного лица:
ФИО2 по доверенности от 16.12.2024;
от третьих лиц:
не явились, извещены;
установил:
Окружная администрация города Якутска (далее — заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании недействительным и отмене решения в части и предписания от 04.10.2024 года по делу № 28/06/105-2250/2024.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.01.2025 заявленные требования оставлены без удовлетворения.
Окружная администрация города Якутска обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.
Представитель Федеральной антимонопольной службы в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 АПК РФ. На основании ст. 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей заявителя жалобы и третьих лиц.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.
Апелляционный суд, выслушав представителей сторон, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Пегас Эко» (далее - Общество) на действия АО «Альфа-Банк» (далее - Банк) при проведении МКУ «Главстрой» ГО «Город Якутск» (далее - Заказчик), Уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок Уполномоченного органа (далее - Комиссия по осуществлению закупок), АО «АГЗРТ» (далее - Оператор электронной площадки) открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на поставку быстровозводимых конструкций детского загородного стационарно-оздоровительного лагеря «Спутник» (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее-ЕИС)-0116300000124001513) (далее - Аукцион, Извещение).
В результате осуществления внеплановой проверки в части действий Банка в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) Комиссией ФАС России установлено следующее.
В соответствии с Извещением, протоколами, составленными при проведении Аукциона: Извещение размещено в ЕИС - 13.09.2024; начальная (максимальная) цена контракта - 172 727 946,45 руб.; способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - открытый аукцион в электронной форме; дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе - 23.09.2024; на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупок.
Аукцион признан несостоявшимся на основании пункта 4 части 1 статьи 52 Закона о контрактной системе, по результатам рассмотрения заявок на участие в закупке Комиссия по осуществлению закупок отклонила все заявки.
По мнению ООО «Пегас Эко», его права и законные интересы нарушены действиями Банка, выдавшего независимую гарантию от 20.09.2024 № ORWS3X (далее -Независимая гарантия), не соответствующую требованиям Закона о контрактной системе, в связи с чем заявка Общества на участие в Аукционе признана не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе.
Представитель ООО «Пегас Эко» на заседании Комиссии ФАС России сообщил, что его права и законные интересы нарушены действиями Банка, выдавшего Независимую гарантию, не соответствующую требованиям, предусмотренным частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе, Постановлением № 1005, что повлекло отклонение Комиссией по осуществлению закупок заявки Общества на участие в Аукционе.
Решением Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок по делу №28/06/105-2250/2024 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок жалоба ООО «Пегас Эко» признана обоснованной, в действиях Банка (АО «Альфа банк») установлено нарушение ч.8.2 ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 08.08.2024) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон №44-ФЗ), пунктом 3 решено выдать Зазчику, Комиссии по осуществлению закупок, Уполномоченному органу, Банку, Оператору электронной площадки предписание об устранении выявленного нарушения.
Предписанием по делу №28/06/105-2250/2024 от 04.10.2024 предписано:
1. Заказчику, Уполномоченному органу, Комиссии по осуществлению закупок отменить протокол подачи ценовых предложений от 23.09.2024 №ЦПА1, отменить протокол подведения итогов определения поставщика от 23.09.2024 №ИЭА1 и назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, а также разместить в ЕИС информацию об отмене протоколов; осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика в соответствии с требованиями, установленными законодательством РФ о контрактной системе и с учетом решения ФАС РФ от 04.10.2024.
Не согласившись с п. 3 решения и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.
В силу части 1 статьи 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что устранение выявленных нарушений возможно лишь путем исполнения выданного Предписания ФАС России в том объеме, которое им установлено. Доводы же Заявителя об обратном направлены на переоценку существа Решения ФАС России, который предметом настоящего спора не является, поскольку Заявитель оспаривает лишь пункт 3 Решения ФАС России, которым решено выдать Предписание ФАС России. Предписание ФАС России направлено на восстановление прав и законных интересов участников закупки, при этом Заявителем не представлено безусловных доказательств, свидетельствующих о несоответствии Предписания ФАС России нормам законодательства о контрактной системе.
Апелляционная коллегия, повторно оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.
Отношения, связанные с исполнением сторонами Контракта, помимо положений Гражданского кодекса Российской Федерации регулируются также Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).
В соответствии с частью 1 статьи 44 Закона о контрактной системе при проведении конкурентных способов заказчик обязан установить требование обеспечения заявок на участие в закупке. Заказчик вправе не устанавливать такое требование в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает один миллион рублей.
Согласно части 4 статьи 44 Закона о контрактной системе обеспечение заявки на участие в закупке может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или независимой гарантии, предусмотренной статьей 45 Закона о контрактной системе. Выбор способа обеспечения осуществляется участником закупки самостоятельно. Срок действия независимой гарантии должен составлять не менее месяца с даты окончания срока подачи заявок.
Подпунктом «б» пункта 1 части 5 статьи 44 Закона о контрактной системе установлено, что при проведении электронных процедур обеспечение заявки на участие в закупке предоставляется, в том числе путем предоставления независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.
Пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что основанием для отказа в принятии независимой гарантии заказчиком является несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным частями 2, 3 и 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.
В соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, порядок ведения и размещения в ЕИС реестра независимых гарантий, порядок формирования и ведения закрытого реестра независимых гарантий, в том числе включения в него информации, порядок и сроки предоставления выписок из него, типовая форма независимой гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, форма требования об уплате денежной суммы по независимой гарантии устанавливаются Правительством Российской Федерации.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О независимых гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1005) утверждена, в том числе типовая форма независимой гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения заявки (далее - Типовая форма).
В соответствии с Типовой формой независимая гарантия в разделе «Информация о гаранте, принципале, бенефициаре» должна содержать, в том числе сведения о телефоне и адресе электронной почты принципала.
Комиссией ФАС России установлено, что согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 23.09.2024 № ИЭА1 заявка Общества отклонена по причине несоответствия в Независимой гарантии информации о номере телефона и адресе электронной почты принципала - Общества, поскольку указанные данные не принадлежат Обществу, а именно телефон и адрес электронной почты.
Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что действия Банка, выдавшего Независимую гарантию, не соответствующую требованиям, предусмотренным Извещением и Типовой формой, противоречат положениям Постановления № 1005 и нарушают часть 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе.
В Решении от 04.10.2024 № 28/06/105-2250/2024 Комиссия ФАС России правомерно посчитала, что действия Банка нарушают Закон №44-ФЗ, при этом, не усмотрев в действиях Уполномоченного органа, Заказчика и Комиссии по осуществлению закупок нарушений указанного закона.
Однако по результатам рассмотрения жалобы Заказчику, Уполномоченному органу, Комиссии по осуществлению закупок выдано оспариваемое предписание, которым установлено следующее:
1. Заказчику, Уполномоченному органу, Комиссии по осуществлению закупок отменить протокол подачи ценовых предложений от 23.09.2024 № ЦПА1, отменить протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 23.09.2024 № ИЭА1 (далее – Протоколы) и назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, а также разместить в ЕИС информацию об отмене Протоколов. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе должна быть назначена не ранее 3 рабочих дней со дня, следующего за датой отмены Протоколов.
2. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания:
– вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в Аукционе, в том числе Заявителю;
– прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в электронных закупках, открытых участниками закупки, подавшими заявки на участие в Аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявок на участие в Аукционе;
– уведомить участников закупки, допущенных к участию в Аукционе, в том числе Заявителя, об отмене Протоколов, новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, а также о необходимости наличия на специальных счетах, открытых участниками закупки, денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе, о блокировании операций в отношении указанных средств, в случае если в их отношении блокирование прекращено, либо о необходимости наличия у участников закупки независимой гарантии, соответствующей требованиям Закона о контрактной системе.
3. Оператору электронной площадки, в случае предоставления обеспечения заявки на участие в закупке в виде денежных средств, осуществить действия в соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 44 Закона о контрактной системе, в случае предоставления обеспечения заявки на участие в закупке в виде независимой гарантии осуществить действия в соответствии с пунктом 4 части 5 статьи 44 Закона о контрактной системе.
4. Банку при совершении действий, предусмотренных Законом о контрактной системе, осуществить их в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 04.10.2024 по делу № 28/06/105-2250/2024.
5. Заказчику, Уполномоченному органу, Комиссии по осуществлению закупок, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями, установленными законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 04.10.2024 по делу № 28/06/105-2250/2024.
Пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Согласно части 23 статьи 99 Закона N 44-ФЗ предписание об устранении нарушения законодательства Российской Федерации или иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, в том числе выданное в соответствии с пунктом 2 части 22 данной статьи, должно содержать указание на конкретные действия, которые должно совершить лицо, получившее такое предписание, для устранения указанного нарушения.
Особенностью предписания является то, что оно содержит властное волеизъявление, которое носит обязательный характер и порождает правовые последствия для определенной организации, принимается уполномоченным должностным лицом в случае выявления в ходе проверки факта конкретных нарушений законодательства и в целях их устранения путем принятия отдельных мер.
Тем самым, вынесение предписания влечет возникновение обязанности лица, которому оно адресовано, совершить некоторые действия либо, напротив, воздержаться от их совершения.
При этом критериями законности предписания являются конкретность, то есть фиксация в нем нарушений тех требований, соблюдение которых обязательно для организации в силу закона, и исполнимость, поскольку оно обеспечивается мерами государственного принуждения, в частности административной ответственностью за нарушение установленного в нем срока исполнения.
Соответственно, содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования; изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами с тем, чтобы можно было четко установить, какие нормы права были нарушены, в каких действиях выражены данные нарушения, что следует сделать для их устранения в целях приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также во избежание неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.
Предписание следует считать законным, если оно вынесено с соблюдением установленного порядка и содержит указания, позволяющие для определенной организации однозначно установить наличие допущенного конкретного нарушения, предусмотренного законодательством или нормативными документами и являющегося обязательным, и возможные действия по устранению выявленного нарушения.
В противном случае предписание возлагает на лицо, которому адресовано, обязанности, не согласующиеся с требованиями закона и создающие для него необоснованные препятствия в осуществлении своей деятельности.
Несоблюдение вышеупомянутых требований влечет неисполнимость вынесенного ненормативного правового акта, и, соответственно, его недействительность (незаконность).
Законность и обоснованность предписания также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.
Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.
Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение.
Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 2423/13.
Согласно материалам дела 13.09.2024 Окружной администрацией города Якутска опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на заключение муниципального контракта на поставку быстровозводимых конструкций детского загородного стационарно-оздоровительного лагеря "Спутник".
Протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) №ИЭА1, согласно которому закупка признана несостоявшейся на основании п.4. ч.1 ст.52 ФЗ-44 в связи с тем, что по результатам рассмотрения заявок на участие в закупке все поданные заявки отклонены, размещен в ЕИС 23.09.2024.
В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 23.09.2024 г. № 372, участник с идентификационным номером заявки № 2137755 (ООО «Пегас ЭКО») отклонен по следующим основаниям: Несоответствие независимой гарантии требованиям законодательства. Отклонение по п.7 ч.12 ст. 48 Закона №44-ФЗ. Несоответствие участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки согласно ч. 2 (документы, подтверждающие соответствие доп. требованиям) статьи 31 Закона №44-ФЗ. Отклонение по п.3 ч.12 ст. 48 Закона №44-ФЗ. Несоответствие независимой гарантии требованиям, предусмотренным ч. 8.2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ. Представленная участником в качестве обеспечения заявки Независимая гарантия не соответствует типовой форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 (в независимой гарантии (номер независимой гарантии: 0RWS3X, дата выдачи: 20.09.2024 г.) указаны номер телефона и адрес электронной почты, которые не принадлежат принципалу (участнику)). Информация и документы, подтверждающие соответствие участника закупки дополнительным требованиям в соответствии с позицией 9 раздела II приложения к ПП РФ от 29.12.2021 № 2571 представлены не в полном объеме (отсутствует Акт о приеме (поступлении) оборудования "Блочно-модульное сборно-разборное здание казармы на 122 человека (п.2)").
Согласно ч. 8 ст. 52 Закона №44-ФЗ в случаях, предусмотренных пунктами 3 - 6 части 1 настоящей статьи, заказчик вправе осуществить новую закупку в соответствии с настоящим Федеральным законом либо осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона.
В соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае заключения контракта в соответствии с пунктом 6 части 2, пунктом 6 части 3, пунктом 2 части 4, частями 5, 6 и 8 статьи 52 Закона N 44-ФЗ в случае признания определения поставщика (подрядчика, исполнителя) несостоявшимся в соответствии с Законом N 44-ФЗ. При этом контракт заключается в соответствии с требованиями части 5 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.
Из материалов дела следует, что Заказчик принял решение заключить контракт с единственным поставщиком на основании п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ, в связи с климатическими особенностями местности установки конструкций – температура в г. Якутске с ноября опускается ниже -40 С, что значительно сокращает сроки строительного сезона.
23.09.2024 заказчиком направлено обращение в контрольный орган в сфере закупок (Департамент финансов Окружной администрации города Якутска) на согласование на проведении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.
01.10.2024 получено решение контрольного органа местного самоуправления (Департамента финансов Окружной администрации города Якутска) о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
08.10.2024 МКУ «Главстрой» ГО «город Якутск» заключен муниципальный контракт с единственным поставщиком ООО «Ленагаз» №П-166/2024 (ЕП) на поставку быстровозводимых конструкций детского загородного стационарно-оздоровительного лагеря «Спутник», со сроком исполнения до 10.12.2024. На данный момент контракт исполнен.
Таким образом, действия заказчика после признания 23.09.2024 закупки несостоявшейся согласно п.4. ч.1 ст.52 Закона N 44-ФЗ по заключению контракта с единственным поставщиком полностью соответствуют требованиям Закона N 44-ФЗ, на момент вынесения решения и предписания Федеральной антимонопольной службе было известно о признании закупки несостоявшейся.
Так, 23.09.2024 протокол подведения итогов аукциона размещен в ЕИС, решение контрольного органа местного самоуправления о согласовании проведения закупки с единственным поставщиком получено уже 01.10.2024, в то время как решение и предписание ФАС России составлены только 04.10.2024, размещены в ЕИС только 09.10.2024.
Следовательно, предписание на момент его вынесения было заведомо неисполнимо. На момент выдачи предписания 04.10.2024 возможность у ООО «Пегас-ЭКО» принять участие в закупке уже отсутствовала.
Кроме того, частью 2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлены требования к содержанию банковской гарантии, а также к перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием. Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, перечню документов, прилагаемых к ней, определены также в силу пункта 7 части 2, части 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе в постановлении Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 года N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", следовательно, участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка.
Представление банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе, является основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта (п. 25 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).
Следовательно, к отклонению заявки привели не только действия банка, но и действия ООО «Пегас-ЭКО», которое также должно было проверить содержание данного документа установленным требованиям, перед его представлением.
Аналогичный правовой подход изложен в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 24.12.2024 N Ф05-25310/2024 по делу N А40-10557/2024, Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.02.2022 N Ф05-16228/2020 по делу N А40-272834/2019.
Рассматриваемым Предписанием ФАС России фактически восстанавливает права недобросовестного участника закупки, представившего независимую гарантию, не соответствующую требованиям законодательства.
Восстанавливая права и законные интересы участника закупки ООО «Пегас-Эко», ФАС России, выдавая предписание об отмене итогов определения поставщика и назначении новой даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, не учел все обстоятельства: отклонение ООО «Пегас – ЭКО» по основанию, за которое ответственность полностью лежит на самом участнике.
В связи с отсутствием нарушений со стороны Окружной Администрации города Якутска по процедуре определения поставщика у заказчика отсутствовали основания не заключать контракт с единственным поставщиком.
Рассматриваемый п. 3 решения и предписание Комиссии ФАС России нарушают права и законные интересы Окружной администрации города Якутска, т.к. Окружной администрацией города Якутска нарушений Закона №44-ФЗ не допущено, аукцион признан несостоявшимся до вынесения предписания, 01 октября 2024 до вынесения предписания получено согласие контрольного органа в сфере закупок на проведение закупки у единственного поставщика, 08 октября 2024 года заключен муниципальный контракт с единственным поставщиком.
Кроме того, выданное предписание от 04 октября 2024 г. № 28/06/105-2250/2024 невозможно к исполнению со стороны Уполномоченного органа и Заказчика, так как указанное предписание нарушает права и законные интересы остальных участников контрактных отношений, что выражается в противоречии принципу правовой определенности и создает потенциальную возможность для злоупотребления правом со стороны участника закупки ООО «Пегас Эко».
Механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем выдачи предписаний контрольным органом в сфере закупок не должен создавать предпосылки для нарушения публичных интересов, состоящих в удовлетворении государственных (муниципальных) нужд при обеспечении экономности и результативности соответствующих бюджетных ассигнований.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что пункт 3 решения о выдаче предписания и предписание подлежат признанию недействительными на основании ч. 2 ст. 201 АПК РФ, поскольку оспариваемое предписание на момент его выдачи неисполнимо, а иных предписаний применительно именно к выявленным нарушениям со стороны банка согласно материалам дела и пояснениям представителя ФАС не выдавалось.
Вышеизложенные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что в силу ч. 1 ст. 268 АПК РФ позволяет апелляционному суду переоценить выводы суда.
При изложенных обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.
Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
ПОСТАНОВИЛ :
решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.01.2025 по делу № А40-260264/24 отменить.
Требования Окружной Администрации города Якутска удовлетворить.
Признать недействительными п. 3 Решения Комиссии ФАС по контролю в сфере закупок от 04.10.2024 по делу № 28/06/105-2250/2024, а также предписание Комиссии ФАС по контролю в сфере закупок от 04.10.2024 по делу № 28/06/105-2250/2024.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.
Председательствующий судья: М.С. Савельева
Судьи: Т.Т. Маркова
ФИО1
Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.