Решение по делу № А42-8092/2023 от 15.12.2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД МУРМАНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Книповича, д. 20, г. Мурманск, 183038

http://murmansk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

город Мурманск Дело № А42-8092/2023

«15» декабря 2023 года

Резолютивная часть решения вынесена 08.12.2023.

Арбитражный суд Мурманской области в составе судьи Карачевой А.Е., при ведении протокола секретарем судебного заседания Москалевой А.В., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Муниципального казенного учреждения «Управление Кировским городским хозяйством» (пр. Ленина, д. 16, г. Кировск, Мурманская обл., 184250; ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (ул. Академика Книповича, д. 9А, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Авангард» (ул. Монтажная, д. 9 стр. 1 помещ. 13н/3 вн. тер.г. м.о. Гольяново, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>); Комитет по конкурентной политике Мурманской области (проспект Ленина, д. 71, г. Мурманск; ОГРН <***>, ИНН <***>); Министерство внутренней политики Мурманской области (ул. Софьи Перовской, д. 2, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании недействительным решения по делу № 051/06/104-506/2023 от 07.08.2023, при участии представителей: от заявителя - по доверенности ФИО1, от ответчика – по доверенности ФИО2, от третьих лиц – не явились, извещены.

установил:

Муниципальное казенное учреждение «Управление Кировским городским хозяйством» (далее – заявитель, Учреждение, Заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее – ответчик, Управление, УФАС) от 07.08.2023 по делу № 051/06/104-506/2023 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью «Авангард» (далее – Общество, Подрядчик, ООО «Авангард»).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Авангард», Комитет по конкурентной политике Мурманской области, Министерство внутренней политики Мурманской области.

В обоснование требования, заявитель сослался на расторжение в одностороннем порядке контракта, заключенного с Обществом в соответствии с требованиями Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), в связи с существенными нарушениями исполнения Подрядчиком его условий. При этом, выплата аванса не являлась встречным обязательством. Срок перечисления аванса приходился на 19.07.2023, тогда как к выполнению работ подрядчик должен был приступить 17.07.2023.

Ответчик представил отзыв, в котором против удовлетворения требований возражал, указав на законность и обоснованность оспариваемого решения, пояснил, что основанием для отказа во включении информации о Подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков является неисполнение Заказчиком обязанностей по предоставлению аванса, который должен предшествовать исполнению обязанностей ООО «Авангард» по выполнению работ.

Третьи лица, будучи извещенными надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили. ООО «Авангард» и Комитет по конкурентной политике Мурманской области отзыв на заявление не представили.

Министерство внутренней политики Мурманской области представило отзыв на заявление, в котором поддержало позицию Учреждения. Ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие представителя Министерства.

С учетом обстоятельств дела, судом на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

В судебном заседании стороны поддержали позиции, изложенные в заявлении и отзыве.

Как следует из материалов дела, соглашением о предоставлении из областного бюджета бюджету города Кировска субсидии на реализацию инициативных проектов в муниципальных образованиях Мурманской области от 09.03.2023 № 846-3410970950-23-3 на выполнение работ по реализации инициативного проекта благоустройству общественной территории «Уютный дворик» предусмотрено выделение средств областной субсидии в сумме 1 209 456 руб..; из средств местного бюджета выделено 590 000 руб.; территориальным общественным самоуправлением (ТОС) собрано и передано для реализации проекта - 220 000 руб. Всего стоимость проекта включая средства областного, местного бюджета и собранных средств граждан составила 2019456руб.

03.07.2023 по итогам проведения аукциона в электронной форме в соответствии с протоколом от 20.06.2023 № 3416/23 между Учреждением и Обществом заключен муниципальный контракт № 0149200002323003154 на выполнение работ по реализации инициативного проекта - благоустройству общественной территории «Уютный дворик» (ул. Кирова в районе д.д. 2а - 4а), расположенной на территории муниципального округа город Кировск с подведомственной территорией Мурманской области (далее - Контракт).

В соответствии с пунктом 2.1. Контракта его цена составляет 1 605 467,52руб. НДС не облагается на основании главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оплата выполненных работ (отдельного этапа исполнения контракта)производится заказчиком в размерах, установленных контрактом, исходя из фактическивыполненных работ, в срок не более 7 рабочих дней с даты подписания заказчикомдокумента о приемке (пункт 2.4.1. Контракта).

В силу пункта 2.4.3. Контракта авансирование предусмотрено в размере 30 % от цены контракта. Заказчик перечисляет авансовый платеж в течение 7 (семи) рабочих дней со дня получения заказчиком счета на выплату аванса, с указанием размера требуемого аванса или части аванса, но не более установленного контрактом.

Согласно пункту 3.1. Контракта дата начала работ: 17.07.2023, окончание работ 01.09.2023 (включительно), включая срок для приемки выполненных работ и устранении дефектов, выявленных при приёмке (в случае их обнаружения).

В соответствии с пунктом 3.1.1 Контракта в течение 5 календарных дней с даты заключения контракта Подрядчик обязан предоставить на утверждение Заказчику график выполнения работ (по форме приложения №2), соответствующий пункту 3.1 Контракта. Срок устранения замечаний по графику – 3 рабочих дня с даты направления замечаний на электронную почту подрядчика.

Пунктом 4.1.2.1 Контракта предусмотрено, что подрядчик обязан в срок не позднее пяти календарных дней с даты заключения контракта предоставить заказчику список назначенных подрядчиком представителей, ответственных осуществлять координацию и согласование с заказчиком хода выполнения работ, поставки материалов, актов выполненных работ, актов на скрытые работы, и решения иных вопросов, связанных с исполнением обязательств по контракту (в том числе на получение корреспонденции, связанной с исполнением обязательств по контракту) с приложением надлежащим образом заверенных копий приказов, доверенностей о назначении представителей, подтверждающих объем и срок полномочий.

В срок не позднее пяти рабочих дней с даты заключения контракта предоставить локальную смету (приложение № 3) с учетом корректирующего коэффициента по итогам проведения электронного аукциона (пункт 4.1.4 Контракта).

В соответствии с пунктом 4.1.12 Контракта подрядчик обязан до начала выполнения работ предоставить Заказчику сведения о мероприятиях по реализации требований настоящего Контракта в вопросах обеспечения качества применяемых материалов и выполняемых работ вне зависимости от величины объема работ по контролю, выполняемого самостоятельно или с привлечением специализированной организации, аккредитованной на право проведения конкретного комплекса работ, а также представить:

- разработанный ППР (проект производства работ) в составе:

- календарный план производства работ,

- технологические карты на выполнение видов работ,

- перечень работ, подлежащих освидетельствованию с составлением акта скрытых работ,

- перечень ответственных конструкций, подлежащих промежуточной приемке с составлением акта,

- схему производства работ с установкой знаков на период выполнения работ,

- пояснительную записку, содержащую основные решения, природоохранные мероприятия, мероприятия по охране труда и безопасности в строительстве;

- до начала производства работ согласовать с Заказчиком схему организации движения и ограждения места производства работ, - результаты входного контроля материалов.

Пунктом 4.1.18 Контракта предусмотрено, что подрядчик обязан перед началом работ предоставить Заказчику оформленный и заверенный в установленном порядке Журнал выполнения работ для проставления подписи заказчика.

До начала производства работ подрядчик обязан назначить своего представителя, ответственного за производство работ, электробезопасность, пожарную безопасность, охрану труда и технику безопасности, а также график выполнения строительно-монтажных работ, предоставить заказчику документ, подтверждающий его полномочия (пункт 4.1.26 Контракта).

В соответствии с пунктом 4.1.32 Контракта подрядчик обязан приступить к выполнению работ только после получения разрешения на производство земляных работ. Обращение за получением разрешения на производство земляных работ является обязанностью подрядчика.

Подрядчик может приступить к работам при наличии ордера на производство земляных работ, согласованного с владельцами инженерных коммуникаций, и полного обустройства места работ всеми необходимыми временными дорожными знаками, ограждающими и направляющими устройствами в соответствии с утвержденной в МКУ «УКГХ» схемой организации движения и ограждения мест производства работ. В соответствии с порядком производства земляных работ на территории муниципального округа г. Кировска с подведомственной территорией и на основании Административного регламента предоставления муниципальной услуги «Выдача разрешений на производство земляные работ», подрядчик самостоятельно обращается за получением ордера на производство земляных работ после получения всех необходимых согласований ресурсо-снабжающих организаций. Сроки получения ордера и согласования план-ситуации зависят исключительно от действий подрядчика. Данные обстоятельства не относятся к какой-либо обязанности заказчика.

Разделом 2 Технического задания установлены требования к техническим, функциональным характеристикам и эксплуатационным характеристикам (потребительским свойствам) работы, услуги. Так в соответствии с пунктом 2.1 все работы выполняются в соответствии с действующими нормамизаконодательства, требованиями, установленными настоящим техническим заданием, втом числе к характеристикам используемых материалов, условиями муниципальногоконтракта, обеспечив их надлежащее качество.

Пунктом 2.2 Технического задания установлено, что перед началом производства работ Подрядчик обязан согласовывать: разрешение на земляные работы.

В течение недели после подписания сторонами Контракта Подрядчик обязан предоставить на согласование Заказчику календарный график производства работ.

Техническим заданием определен порядок, условия и общие технические требования к выполнению работ, в соответствии с которым, к выполнению работ разрешается приступить:

- после полного обустройства места работ всеми необходимыми временными дорожными знаками, ограждениями мест производства работ, ограждающими и направляющими устройствами в соответствии с нормативной документацией;

- при наличии ордера на производство земляных работ, согласованного с владельцами инженерных коммуникаций (подпункт 2 пункт 2.3 раздел 2).

Подрядчик перед началом работ должен выполнить геодезические работы вертикальной планировки Лицо выполняющее геодезические работы, должно иметь допуск СРО в геодезии (выписка из реестра саморегулируемой организации, подтверждающая членство) (подпункт 5.1 пункта 2.3 раздел 2).

В соответствии с пунктом 2.4 раздела 2 Технического задания складские и бытовые помещения Заказчиком не предоставляются. Затраты по перевозке рабочих до объекта и обратно несет Подрядчик.

06.07.2023 Учреждением в адрес подрядчика направлен запрос о предоставлении Подрядчиком документов во исполнение условий Контракта, с указанием на то, что 07.07.2023 истекает пятидневный срок с даты заключения контракта, при этом подрядчик контактную информацию для обратной связи не направляет, на телефонные звонки не отвечает. Кроме того, указано на право расторжения контракта в одностороннем порядке в соответствии с пунктом 9.2.2.1.2, в случае если подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта.

10.07.2023 посредством системы ЕИС подрядчиком представлен график выполнения работ (не соответствовал приложению №2), приказ № 11 от 03.07.2023 о назначении ответственного за выполнение работ, исполнение мер охраны труда, материальные ценности; локальный сметный расчет; счет на аванс № 17 от 05.07.2023; информационное письмо об оплате аванса.

11.07.2023 Заказчиком в адрес Поставщика направлено уведомление о необходимости предоставления в срок до 14.07.2023 графика выполнения работ в соответствии с Приложением № 2 к Контракту с указанием сроков исполнения комплекса работ, вида работ или части работ отдельного вида работ, с указанием конкретных дат начала и окончания видов, комплексов, части работ внутри графика; также в графике необходимо было указать отдельной строкой время на приёмку выполненных работ, устранение дефектов, выявленных при приёмке, с окончательным сроком не позднее 01.09.2023 для соблюдения во взаимосвязи пунктов 3.1 и 5.7 Контракта. Также указано на необходимость представления недостающих документов по пунктам 4.1.12, 4.1.18, 4.1.26, 4.1.32 Контракта, а также сообщить о количестве и составе рабочей бригады, даты прибытия её в г. Кировск Мурманской области; указать корректный для связи контактный номер телефона. Кроме того, Заказчик проинформирован Подрядчика что, авансовый платеж, в соответствии с условиями, изложенными в пункте 2.4.1 Контракта, будет произведен в срок до 19.07.2023.

12.07.2023 заказчиком направлена подрядчику на подписание локальная смета к контракту.

Письмом от 13.07.2023 № 1690 заказчик сообщил подрядчику, что по состоянию на 13.07.2023, Общество не обратилось для получения ордера на производство земляных работ, не отвечает на многочисленные звонки, не предоставило документы согласно условиям контракта (перечислены в письме от 11.07.2023), не обратилось за согласованием схемы производства работ с ресурсоснабжающими организациями. А также указало на необходимость выполнения условий Технического задания к Контракту. Просило в срок до 14.07.2023 проинформировать о выполненных мероприятиях по исполнению контракта за период с даты его заключения до 14.07.2023, сообщить данные лица, которое будет выполнять геодезические работы. Кроме того, сообщил, что 17.07.2023 состоится проверка исполнения условий контракта с выходом на объект. Указано, что в случае отсутствия работников подрядчика на объекте, заказчик оставляет за собой право на односторонний отказ от исполнения контракта, в виду того, что подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта.

17.07.2023 Заказчиком проведена комиссионная проверка выполнения условий контракта, по результатам которой составлен акт о выполнении Подрядчиком условий контракта, а именно: комиссией установлено, что подрядчиком нарушены пункты 3.1, 3.1.1, 4.1.12, 4.1.18, 4.1.26, 4.1.32 Контракта, раздел 2 Технического задания, а именно: Подрядчик к исполнению работ не приступил; обустройство мест выполнения работ необходимыми временными дорожными знаками, ограждающими и направляющими устройствами в соответствии с нормативной документацией не провел; необходимые согласования и разрешения на производство работ, предусмотренные контрактом не получил; предоставленный Подрядчиком график выполнения работ не соответствует приложению № 2 к Контракту; проект производства работ, журнал выполнения работ, сведении о назначении представителя, ответственного за производства работ, электробезопасность, пожарную безопасность, охрану труда и технику безопасность, и документ, подтверждающий его полномочия в адрес Заказчика не предоставил.

В связи с неисполнением Обществом обязательств по Контракту Заказчик 17.07.2023 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и разместил его в единой информационной системе (далее - ЕИС).

18.07.2023 Заказчик вновь вышел на объект, составил повторный акт с идентичным содержанием, в котором комиссией принято решение о направлении Подрядчику дополнительным письмом актов от 17.07.2023 и от 18.08.2023.

18.07.2023 Заказчик уведомил Подрядчика посредством почтовой связи заказным письмом и по адресу электронной почты anfas.ooo@mail.ru о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения условий контракта, в связи с тем, что подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта и приостановлении выплаты аванса.

21.07.2023, 27.07.2023 Заказчиком также проведены комиссионные осмотры объекта выполнения работ, составлены акты, согласно которым работы по благоустройству общественной территории «Уютный дворик» (ул. Кирова в районе д.л. 2а-4а) не ведутся, нарушения, установленные актами от 17.07.2023 и 18.07.2023 не устранены.

Учреждение обратилось в УФАС с заявлением о включении ООО «Авангард» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта.

По результатам рассмотрения такого заявления комиссия УФАС, посчитав, что Заказчиком допущено нарушение положений пункта 2.4.3. Контракта по перечислению аванса, что в силу статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), позволяло Подрядчику не приступать к выполнению работ до момента оплаты аванса, в связи с чем, пришла к выводу об отсутствии недобросовестного поведения со стороны Общества, а также оснований для его включения в РНП, о чем приняла решение от 07.08.2023 по делу № 051/06/104-506/2023.

Не согласившись с вышеуказанным решением, Учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, оценив представленные по делу доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, требование о признании незаконным решения может быть удовлетворено при наличии совокупности обстоятельств: несоответствия принятого решения закону и нарушения этим решением прав и законных интересов заявителя.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершении оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем, заявитель в силу статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих доводов.

Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 названного Федерального закона).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом № 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

Частью 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее также - реестр недобросовестных поставщиков) осуществляется в единой информационной системе путем размещения в ней федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, информации, предусмотренной настоящей статьей.

Согласно части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Уклонение от исполнения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий, так и в бездействии, когда участник закупки не совершает необходимых действий для исполнения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность исполнения контракта.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 9.2.2.1.2. Контракта предусмотрено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным частью 9 статьи 95 Закона, Гражданским кодексом Российской Федерации, в том числе:

1) если подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (статья 715 Гражданского кодекса Российской Федерации);

2) если подрядчик не исполнит в назначенный срок требование заказчика об устранении недостатков (статья 715 Гражданского кодекса Российской Федерации);

3) если отступления в работе от условий контракта или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми (статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации);

4) при нарушении подрядчиком начального и конечного сроков выполнения работ, а также сроков завершения отдельных этапов работы (промежуточных сроков) (статьи 405, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации);

5) при существенном нарушении подрядчиком контракта (статья 450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 12.1. статьи 95 Закона № 44-ФЗ в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель); |

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с настоящим Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 настоящей статьи.

Как предусмотрено частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Постановлением Правительства Российской Федерации «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации» от 30.06.2021 № 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Правила № 1078), положения которых предусматривают направление заказчиком обращения в антимонопольный орган в сроки установленные частью 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ.

Пунктом 15 Правил № 1078 предусмотрено, что орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

- выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

- заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

- поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

- принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

- надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

В рассматриваемом случае, связи с неисполнением Обществом обязательств по Контракту Заказчик 17.07.2023 принял решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта и разметил его в ЕИС.

Надлежащей датой уведомления Общества является 17.07.2023. Соответственно, 28.07.2023 - дата расторжения Контракта. О включении сведений в отношении ООО «Авангард» в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с частью 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, Заказчик обратился в УФАС 28.07.2023, то есть, в установленный законом срок.

Нарушений Закона о контрактной системе, по расторжению контракта с ООО «Авангард» в одностороннем порядке и направлению сведений в отношении Общества в УФАС, ответчиком в действиях Заказчика не установлено.

Вместе с тем, комиссия УФАС пришла к выводу, что Заказчиком нарушены положения, установленные пунктом 2.4.3 Контракта, в соответствии с которым, в силу статьи 328 ГК РФ Подрядчик вправе не приступать к выполнению работ до момента оплаты аванса. Оценив представленные материалы и фактические обстоятельства, посчитала, что Обществом принимались меры, направленные на исполнение обязательств по контракту. В связи с чем, пришла к выводу об отсутствии недобросовестного поведения Общества.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, согласно которому Заказчик вправе оспорить в суде решение антимонопольного органа об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков. Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе). По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения «заданных результатов», является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ, в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

В силу разъяснений, приведенных в пункте 57 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств, вне зависимости от того, предусмотрели ли стороны очередность исполнения своих обязанностей (пункт 1 статьи 328 ГК РФ). Например, по общему правилу в договоре купли-продажи обязанность продавца передать товар в собственность покупателя и обязанность последнего оплатить товар являются встречными по отношению друг к другу.

Если иное не предусмотрено законом или договором, в случае непредоставления обязанной стороной исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

Сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом (пункт 3 статьи 307 ГК РФ).

По итогам проведённого аукциона в электронной форме между Учреждением и Обществом заключен Контракт на выполнение работ по реализации инициативного проекта - благоустройству общественной территории «Уютный дворик». В целях реализации данного проекта предусмотрено тройное финансирование: из средств местного бюджета, из средств областного бюджета, из средств территориального общественного самоуправления, собранных инициативными группами жителей города Кировска, на территории проживания которых планировалось благоустройство.

Положениями пункта 2.4.3. Контракта предусмотрено авансирование в размере 30 % от цены контракта.

При этом определено, что Заказчик перечисляет авансовый платеж в течение 7 рабочих дней со дня получения счета на выплату аванса, с указанием размера требуемого аванса или части аванса, но не более установленного контрактом.

Надлежащим образом оформленный счет на выплату аванса Заказчиком получен 10.07.2023, следовательно, срок для перечисления Подрядчику авансового платежа истекает 19.07.2023.

При этом, срок начала выполнения работ по контракту установлен 17.07.2023.

Кроме того, с учетом даты подписания контракта – 03.07.2023, в обязанности Подрядчика входило предоставление, в срок до 10.07.2023:

- графика выполнения работ (по форме приложения №2) (пункт 3.1.1 Контракта),

- списка представителей, ответственных осуществлять координацию и согласование с заказчиком хода выполнения работ, поставки материалов, актов выполненных работ, актов на скрытые работы, и решения иных вопросов, связанных с исполнением обязательств по контракту (в том числе на получение корреспонденции, связанной с исполнением обязательств по контракту) с приложением надлежащим образом заверенных копий приказов, доверенностей о назначении представителей, подтверждающих объем и срок полномочий (пункт 4.1.2.1 Контракта);

- локальной сметы (приложение № 3) с учетом корректирующего коэффициента по итогам проведения электронного аукциона (пункт 4.1.4 Контракта).

До начала работ Подрядчик обязан предоставить Заказчику сведения о мероприятиях по реализации требований настоящего Контракта в вопросах обеспечения качества применяемых материалов и выполняемых работ вне зависимости от величины объема работ по контролю, выполняемого самостоятельно или с привлечением специализированной организации, аккредитованной на право проведения конкретного комплекса работ, а также представить:

- разработанный ППР (проект производства работ) в составе:

- календарный план производства работ,

- технологические карты на выполнение видов работ,

- перечень работ, подлежащих освидетельствованию с составлением акта скрытых работ,

- перечень ответственных конструкций, подлежащих промежуточной приемке с составлением акта,

- схему производства работ с установкой знаков на период выполнения работ,

- до начала производства работ согласовать с Заказчиком схему организации движения и ограждения места производства работ, - результаты входного контроля материалов (пункт 4.1.12 Контракта).

Так же перед началом работ Подрядчик обязан предоставить Заказчику оформленный и заверенный в установленном порядке Журнал выполнения работ для проставления подписи заказчика (пункт 4.1.18 Контракта).

Приступить к выполнению работ Подрядчик обязан только после получения разрешения на производство земляных работ. Подрядчик может приступить к работам при наличии ордера на производство земляных работ, согласованного с владельцами инженерных коммуникаций, и полного обустройства места работ всеми необходимыми временными дорожными знаками, ограждающими и направляющими устройствами в соответствии с утвержденной в МКУ «УКГХ» схемой организации движения и ограждения мест производства работ. Подрядчик самостоятельно обращается за получением ордера на производство земляных работ после получения всех необходимых согласований ресурсоснабжающих организаций (пункт 4.1.32 Контракта).

В соответствии с Техническим заданием к Контракту определено, что перед началом производства работ Подрядчик обязан согласовывать: разрешение на земляные работы. К выполнению работ разрешается приступить: после полного обустройства места работ всеми необходимыми временными дорожными знаками, ограждениями мест производства работ, ограждающими и направляющими устройствами в соответствии с нормативной документацией; при наличии ордера на производство земляных работ, согласованного с владельцами инженерных коммуникаций. Перед началом работ Подрядчик должен выполнить геодезические работы вертикальной планировки. Лицо, выполняющее геодезические работы, должно иметь допуск СРО в геодезии.

Техническим заданием к Контракту также установлено, что складские и бытовые помещения Заказчиком не предоставляются. Затраты по перевозке рабочих до объекта и обратно несет Подрядчик.

Контрактом предусмотрены обязательства подрядчика по получению согласований и разрешительной документации до даты начала работ 17.07.2023, которые он не исполнил, равно как и в установленную контрактом дату к работам не приступил.

Таким образом, в рассматриваемом случае, перечисление Заказчиком авансового платежа не обусловлено исполнение Подрядчиком своих обязательств.

Срок, установленный контрактом на выплату аванса Заказчиком, не был нарушен.

Получение аванса не является отправной точкой для того, чтобы Подрядчик приступил к исполнению обязательств по контракту.

Не перечисление Заказчиком аванса, не препятствовало Обществу исполнять надлежащим образом условия Контракта, а соответственно не могло являться основанием для одностороннего отказа Подрядчика от его исполнения, тем более что по условиям Контракта до начала работ не требовалась оплата и в рассматриваемом случае аванс не являлся встречным обязательством.

Исходя из условий заключенного контракта Подрядчик обязан был выполнить возложенные на него Контрактом обязательства до начала выполнения работ, а также приступить к выполнению работ 17.07.2023, независимо от получения им аванса.

Заказчик, до наступления сроков начала выполнения работ контракту, неоднократно напоминал Подрядчику о возложенных на него условиями контракта обязательствах, исполнение которых установлено до начала выполнения работ. Вместе с тем, Общество, направив 10.07.2023 Заказчику график выполнения работ (не соответствующий требованиям приложения № 2 к Контракту), приказ о назначении ответственного за выполнение работ, локальный сметный расчет и счет на выплату аванса, перестало выходить на связь с Учреждением.

В течение трех рабочих дней, с даты направления Заказчиком замечаний по графику, то есть в срок до 14.07.2023, Подрядчиков так и не был направлен график выполнения работ по форме, установленной Приложением № 2 к Контракту.

Ни в пятидневный срок после подписания контракта, ни в срок, установленный для начала выполнения работ по Контракту – 17.07.2023, подрядчик не обращался за получением разрешения на производство земляных работ, не принимал мер по получению ордера на производство земляных работ, по необходимому согласованию производство земляных работ с ресурсоснабжающими организациями; не выполнил геодезические работы вертикальной планировки; не обустроил места работ всеми необходимыми временными дорожными знаками, ограждениями мест производства работ, ограждающими и направляющими устройствами; не выполнил требований пунктов 4.1.12, 4.1.18 Контракта.

Подрядчик обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта (пункт 4.1.2 Контракта).

Уведомлением от 11.07.2023 Учреждение известило Подрядчика, что счет на выплату аванса получен 10.07.2023, следовательно, выплата аванса будет произведена 19.07.2023.

О неисполнении обязательств по контракту ввиду отсутствия перечисленного аванса Подрядчиком не заявлялось.

Согласно части 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Будучи уведомленным 17.07.2023 о принятом Заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, вследствие того, что Подрядчик своевременно не приступает к исполнению контракта, Общество в десятидневный срок, установленный положениями вышеуказанной нормы Закона № 44-ФЗ, для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения Заказчиком, никаких мер по исполнению условий контракта не предпринимало, на связь с Заказчиком не выходило.

Поскольку нарушение условий Контракта послужившие основанием для принятия решения об одностороннем отказе Обществом не были устранены, Контракт считается расторгнутым с 28.07.2023.

Решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в судебном порядке Подрядчиком не оспаривалось, к выполнению работ по Контракту Общество так и не приступило.

Подавая заявку на участие в закупке, ООО «Авангард» дало согласие исполнить условия контракта в полном объеме. Участвуя в закупке, Общество согласилось с условиями контракта, а также должно было осознавать последствия неисполнения Контракта.

Ни в ходе рассмотрения обращения о включении в реестр недобросовестных поставщиков, ни в ходе судебного разбирательства, Подрядчиком не представлены доказательства, позволяющие сделать вывод о том, что он не имел возможность обеспечить начало выполнения работ, предоставить недостающие документы необходимые для надлежащего исполнения условий Контракта.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие о невозможности исполнения Контракта из-за форсмажорных обстоятельств, в дело не представлены.

Направление Подрядчиком графика выполнения работ (не соответствующего установленной форме), приказа о назначении ответственного за выполнение работ, исполнение мер охраны труда, материальные ценности, локального сметного расчета, счета на выплату аванса, информационного письма об оплате аванса не свидетельствуют о добросовестном поведении Общества и его намерении фактического исполнения условий Контракта в полном объеме.

Фактические действия, направленные на исполнение Контракта Подрядчиком не предпринимались, что подтверждается актами комиссионного осмотра от 17.07.2023, 18.07.2023, 21.07.2023, 27.07.2023.

Таким образом, в данном конкретном случае бездействие Общества по неисполнению взятых на себя обязательств по Контракту свидетельствует о недобросовестном поведении участника закупки, направленном на срыв закупки, наличии его вины и отсутствии необходимой степени заботливости и добросовестности.

С учетом климатических особенностей расположения г. Кировска (за полярным кругом), сокращенных сроков благоприятных погодных условий для выполнения работ, Заказчиком обоснованно принято решение об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке, для возможности реализации инициативного проекта, представляющего особую социальную значимость для жителей г. Кировска, в короткие сроки.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что в материалы дела представлены доказательства, достоверно свидетельствующие о том, что Общество намеренно желало уклониться от исполнения условий Контракта, умышленно бездействовало, что в конечном итоге по субъективным причинам, зависящим от него, привело к нарушению сроков исполнения контракта.

Указывая себя профессиональным и опытным участником рынка, Общество должно было просчитать свои возможности, средства и время, требуемые для надлежащего исполнения условий контракта.

Реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе приведшее к нарушению прав заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Таким образом, участник закупки, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного контракта, обязан учесть специфику заключения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

Включение сведений о Подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков не влечет за собой прекращение осуществления деятельности в рамках гражданско-правовых отношений.

Неисполнение Обществом обязательств по контракту свидетельствуют о гражданско-правовой недобросовестности, халатности. Учреждение не получило того, что оно обоснованно рассчитывало получить в случае добросовестного поведения Общества, что нарушает права Заказчика как стороны в контракте, а также нарушает публично-правовой порядок. При этом, финансирование реализации инициативного проекта осуществлялось, в том числе, на основании Соглашения о предоставлении субсидии из областного бюджета (№ 846-3410970950-23-3 от 09.03.2023), которое не предусматривает перенос финансирования на следующий календарный год.

Именно бездействие Подрядчика повлекло приостановление перечисления аванса, срок выплаты которого приходился после даты начала выполнения работ. Перечисление же авансового платежа при явном недобросовестном поведении Общества, повлекло бы в дальнейшем судебные тяжбы по принудительному возврату аванса, что не позволило бы Заказчику заключить контракт с другим подрядчиком и реализовать инициативный проект. При этом были бы подвержены риску не только денежные средства местного и областного бюджетов, но и денежные средства территориального общественного самоуправления, собранные инициативными группами жителей города Кировска, на территории проживания которых планировалось благоустройство. В виду чего, неисполнение Подрядчиком принятых на себя обязательств по контракту повлекло нарушение прав граждан, поскольку благоустройство общественной территории не было бы своевременно выполнено.

С учетом установленных обстоятельств, суд приходит к выводу о необоснованности отказа антимонопольного органа во включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Соответственно, необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в такой реестр прямым образом затрагивает права и законные интересы заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит ему с оптимальными издержками добиться заданных результатов, приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции, о чем указано в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017).

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что оспариваемое решение подлежит в порядке статьи 201 АПК РФ признанию недействительным, а нарушенные права и законные интересы заявителя восстановлению.

Вопрос о распределении государственной пошлины судом не рассматривается, поскольку стороны освобождены от ее уплаты.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

заявленные требования удовлетворить.

Признать решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 07.08.2023 по делу № 051/06/104-506/2023 незаконным.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья Карачева А.Е.