2404/2023-111256(2)
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27
E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/ ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда апелляционной инстанции
по проверке законности и обоснованности решений (определений)
арбитражных судов, не вступивших в законную силу город Ростов-на-Дону дело № А53-15813/2023
14 ноября 2023 года 15АП-16316/2023
Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2023 года.
Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2023 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Ефимовой О.Ю., судей Глазуновой И.Н., Соловьевой М.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шурпенко А.С.,
при участии:
от ФИО1 посредством системы веб-конференции ИС «Картотека арбитражных дел»: лично;
от УФАС по Ростовской области: ФИО2 по доверенности от 10.01.2023, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
ФИО1 на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.09.2023 по делу № А53-15813/2023 по заявлению ФИО1 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным и отмене решения,
УСТАНОВИЛ:
ФИО1 (далее – заявитель) обратился с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление, УФАС по Ростовской области) с заявлением о признании незаконным и отмене решения № 061/05/18-3861/2022.
Решением суда первой инстанции от 07.09.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, ФИО1 обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просил решение суда отменить.
В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что в материалах дела, нет доказательств того, что данный звонок был совершён Суровицким П.В. или по его поручению. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие доводы ответчика в части содержания звонка, который ответчик декларирует как рекламный. В материалах дела содержится информация о том, что звонок был совершён автоматической системой расчетов, однако данная компания с Суровицким П.В. не связана, взаимных расчётов между ними нет. Заявитель жалобы указал, что является неправомерным вывод о том, что именно Суровицкий П.В. осуществил рассматриваемые рекламные действия, поскольку основаны только на том, что он зарегистрирован как индивидуальный предприниматель, при основном коде ОКВЭД “Деятельность рекламных агентств 73.11”. Суровицким П.В. была представлена информация о том, что он выпускает полиграфическую продукцию, что подтверждает сайт. Указанному не дана оценка в нарушение ст. 170 АПК РФ. Заявитель считает, что он необоснованно определен в качестве лица, занимающегося услугами по рекламе. В ответ на поданные ходатайства о получении копий протокола и аудиозаписи процесса, Суровицкому П.В. были высланы копии протокола, в которых, по его мнению, отсутствуют все обстоятельства, имеющие значение в рамках рассмотрения дела; не была выслана копия аудиозаписи процесса. Суровицким П.В. были поданы замечания к протоколу судебного заседания от 31.08.2023, в удовлетворении которых отказано; два возражения на действия суда, на которые не даны ответы. При ознакомлении (дважды) с материалами дела Суровицким П.В. не установлено новых доказательств, поданных со стороны ответчика, однако, в судебном заседании, при оглашении материалов дела, указано, что в деле существуют иные письменные доказательства, с которыми Суровицкий П.В. не смог ознакомиться, в том числе на момент подачи апелляционной жалобы, поскольку их нет в системе “Мой арбитр”. В судебном заседании Суровицким П.В. было заявлено о необходимости оглашения указанных доказательств, однако, указанное ходатайство проигнорировано, вынесено замечание.
В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Ростовской области просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Во исполнение определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2023 от УФАС по Ростовской области поступило ходатайство о приобщении к материалам дела аудиофайла, который содержит запись звонка от 19.08.2022.
От ФИО1 поступили возражения относительно приобщения аудиофайла (диска) к материалам дела.
От ФИО1 поступили возражения на отзыв на апелляционную жалобу, в которых он указывает на то, что управление не предоставило доказательств того, что именно это сообщение было озвучено абоненту и откуда появился указанный текст, поскольку в заявлении текст звонка не указан, отсутствуют доказательства вины ФИО1 как рекламораспространителя.
В судебном заседании ФИО1 поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, возражал против приобщения диска с аудиозаписью к материалам дела.
Представитель УФАС по Ростовской области возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.
Суд приобщил запрошенный у УФАС по Ростовской области диск, содержащий аудиозапись, с учетом положений абз. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ, как доказательство непосредственно связанное с предметом исследования по настоящему спору.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.
Как следует из материалов дела, 29.08.2022 в УФАС по Ростовской области поступило заявление физического лица по факту поступления на его телефонный номер звонка рекламного характера, 19.08.2022 в 13 час. 34 мин. следующего содержания: «Вы знали, что 88 процентов людей выбирают товар или услугу исходя из отзывов других людей? Мы предлагаем услуги по росту репутации Вашей компании. Для того, чтобы сделать заказ или узнать подробности нажмите 1. Спасибо и хорошего дня.».
В соответствии со сведениями, размещенными на официальном сайте реестра Российской системы и плана нумерации УФАС по Ростовской области установлено, что телефонный номер, с которого поступил звонок рекламного характера на номер подателя жалобы, принадлежит оператору телефонной связи ОО «ТЕЛКОМНЭТ».
ООО «ТЕЛКОМНЭТ» представило в УФАС по Ростовской области письменные пояснения, согласно которым телефонный номер, с которого совершен звонок подателю жалобы находится в пользовании абонента - ФИО1, в рамках договора о предоставлении услуг связи от 03.09.2019 № Т000464/FV1.
По результатам рассмотрения дела № 061/05/18-3861/2022 УФАС по Ростовской области вынесено решение о признании ненадлежащей рекламы, распространенной ФИО1 19.08.2022 в 13 ч. 34 мин., посредством совершения звонка рекламного характера с телефонного номера на телефонный номер сотовой связи физического лица без предварительного согласия адресата, с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки), поскольку нарушены требования ч.ч. 1, 2 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».
Не согласившись с вынесенным решением, ФИО1 обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.
В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе) реклама - это информация,
распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.
На основании пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе).
В соответствии с частью 2 статьи 18 Закона о рекламе не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
В настоящем случае из материалов дела следует, что 19.08.2022 в 13 час. 34 мин. на абонентский номер 8-909-***-**-99 с номера 8-495-***-**-74 поступил звонок рекламного характера следующего содержания: «Вы знали, что 88 процентов людей выбирают товар или услугу исходя из отзывов других людей? Мы предлагаем услуги по росту репутации Вашей компании. Для того, чтобы сделать заказ или узнать подробности нажмите 1. Спасибо и хорошего дня.».
Апелляционный суд отклоняет доводы апеллянта о том, что о содержании звонка не указано в материалах антимонопольного дела, в том числе в заявлении. Исходя из содержания поступившего в антимонопольный орган обращения, заявитель указал на поступающие в его адрес звонки с услугами по росту репутации, что корреспондирует представленной управлением аудиозаписи, а также содержанию звонка, указанному УФАС по Ростовской области в оспариваемом решении № 061/05/18-3861/2022 (т. 1 л.д. 82).
В судебном заседании ФИО1 обратил внимание на то, что заявитель жалобы при обращении в антимонопольный орган указал на множественность поступающих по его номеру телефона звонков, однако управление представило детализацию только в отношении одного номера телефона.
В рассматриваемом случае заявителем в жалобе помимо указания на множественность поступающих ему звонков, в конце обращения конкретизированы время (13:34:02), дата (19.08.2022) и номер телефона (8-495-*****-74), с которого поступил рекламный звонок. Детализация звонков, соответственно, представлена по рассматриваемому номеру телефона заявителя
8-909-***-**-99. Антимонопольный орган в ходе проверки, определяя круг номеров, которые осуществляли рекламные звонки на номер телефона заявителя 8909-***-**-99, выявил, в том числе, названный заявителем номер 8-495-***-**-74 (письмо от 23.09.2022, т. 1 л.д. 73).
Отсутствие материалов по иным возможно выявленным рекламным звонкам в материалах дела не может являться основанием для признания решения УФАС по Ростовской области незаконным, поскольку управлением в рассматриваемом случае рассматривается именно правонарушение, совершенное с использованием номера телефона 8-495-***-**-74.
УФАС по Ростовской области в ходе рассмотрения дела установлено, что телефонный номер 8-495-***-**-74 принадлежит оператору телефонной связи ООО «ТЕЛКОМНЭТ».
ООО «ТЕЛКОМНЭТ» представило в УФАС по Ростовской области письменные пояснения, согласно которым телефонный номер, с которого совершен звонок подателю жалобы находится в пользовании абонента ФИО1 на основании заключенного договора об оказании услуг связи от 03.09.2019 (т. 1 л.д. 60-71).
ФИО1 в апелляционной жалобе указывает на то, что принадлежность ему указанного номера не свидетельствует о том, что он является рекламораспространителем.
Вместе с тем, исходя из информации, содержащейся в выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, полученной с официального сайта egrul.nalog.ru, основным видом деятельности ФИО1 является «Деятельность рекламных агентств 73.11», что свидетельствует о возможном использовании им указанного телефонного номера в предпринимательских целях, а именно, в настоящем случае, для распространения рекламы. ФИО1 не представлено доказательств того, что номер телефона 8-495-***-**-74 используется им в иных целях, и не используется с целью распространения информации рекламного характера. Кроме того, в договоре на оказание услуг связи не конкретизируется в каких именно целях ФИО1 предоставляется рассматриваемый телефонный номер с кодом (495), что свидетельствует о возможности использования номера в любых целях.
Указание ФИО1 на то, что он выпускает полиграфическую продукцию, не принимается судом, поскольку это не исключают возможность осуществления им иной предпринимательской деятельности, в том числе, деятельности по распространению информации рекламного характера с учетом ранее названного ОКВЭД “Деятельность рекламных агентств 73.11”.
Из представленной аудиозаписи телефонного звонка, установлено, что общение звонившего с ответившим на звонок пользователем не производилось, а транслировалась предварительно изготовленная аудиозапись, озвученная мужским голосом и содержащая текст рекламного сообщения, в заключении которого вариативного предлагалось: «...Для того, чтобы сделать заказа или узнать подробности нажмите 1». Следовательно, рассматриваемая реклама является предварительно изготовленным аудиосообщением и осуществлено без участия человека с применением средств автоматического дозванивания.
Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет
говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.
В распространенной рекламе отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация.
Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.
Рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. Данная информация направлена на привлечение внимания к товарам, услугам имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.
При распространении ФИО1 спорной рекламы УФАС по Ростовской области обоснованно установлено нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, что выразилось в распространении рекламы без предварительного согласия абонента.
Ссылки жалобы на то, что в материалах дела содержится информация о том, что звонок был совершён автоматической системой расчетов, однако данная компания с ФИО1 не связана, взаимных расчётов между ними нет, признаются несостоятельными, поскольку согласно п. 5.11 договора, заключенного с ООО «ТЕЛКОМНЭТ» (оператор), ФИО1 (абонент) самостоятельно несет ответственность за вмешательство третьих лиц, в том числе за несанкционированное подключение к абонентской линии и оборудованию, находящихся вне зоны ответственности оператора.
В силу части 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ, несет рекламораспространитель.
В настоящем случае, с учетом вышеизложенного, коллегия пришла к выводу о том, что ФИО1 верно признан рекламораспространителем в настоящем случае.
Ссылаясь в судебном заседании на подмену ID звонящего, ФИО1 не привел каких-либо письменных доказательств в подтверждение указанного, что оценивается судом в качестве предположения.
Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность условий, необходимых для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия), что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.
Апелляционный суд также отклоняет доводы апеллянта о том, что в высланных ему протоколах судебных заседаний отсутствуют все обстоятельства, имеющие значение, копии аудиозаписей процесса не были высланы, на два поданных возражения судом не были даны ответы.
Согласно материалам дела, на замечания ФИО1 на протокол судебного заседания от 31.08.2023 суд первой инстанции вынес определение от 26.09.2023 об отклонении замечаний на протокол судебного заседания; на поступившие 08.09.2023 документы, поименованные как возражения (поданы 08.09.2023 в 14.18), возражения (поданы 08.09.2023 в 14.28), ходатайство об
изготовлении и ознакомлении протоколов судебного заседания, аудиозаписей процесса (подано 08.09.2023 в 14.46), суд первой инстанции вынес определение от 12.09.2023, в котором отклонил возражения на протокол судебного заседания от 31.08.2023, удовлетворил ходатайства о выдаче копии протокола судебного заседания от 04.07.2023, 31.08.2023 и о выдаче копии аудиозаписи судебного заседания от 04.07.2023, 31.08.2023.
Суд в указанных определениях разъяснил заявителю, что при применении положений части 9 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации плата за изготовление судом копии аудиозаписи законодательством Российской Федерации не предусматривается, но материальный носитель для изготовления такой копии предоставляется лицом, заявившим указанное ходатайство.
Апелляционная коллегия отмечает, что судом первой инстанции не нарушены права и законные интересы ФИО1, в свою очередь, дальнейшие действия по представлению материального носителя для получения копий аудиозаписей судебных заседаний является прямым следствием действий самого ФИО1
В судебном заседании суда апелляционной инстанции ФИО1 указал на то, что в суде первой инстанции им установлено наличие новых доказательств, поданных со стороны ответчика, с которыми он не смог ознакомиться, в том числе на момент подачи апелляционной жалобы, поскольку их нет в системе “Мой арбитр”, и которые также не были оглашены в судебном заседании суда первой инстанции.
Апелляционная коллегия отклоняет указанные доводы, поскольку на момент рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом отложения судебного заседания с целью предоставления лицам, участвующим в деле, возможности ознакомиться с материалами дела, ФИО1 не конкретизировано, с какими именно документами он не ознакомлен, что могло бы нарушить его процессуальные права.
Ссылки ФИО1 на то, что представленный диск с записанной на ней рекламой является недопустимым доказательством, поскольку не установлена связь аудиозаписи с конкретным номером телефона распространителя и адресата, отклоняется коллегией на основании совокупности вышеизложенных обстоятельств, в том числе с учетом вида деятельности предпринимателя, принадлежности ему номера телефона, поступившей в управление жалобы, а также содержания указанной жалобы, поэтому в настоящем случае указанное доказательство признается относимым и допустимым.
Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.
Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.
Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.09.2023 по делу № А53-15813/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий О.Ю. Ефимова
Судьи И.Н. Глазунова
М.В. Соловьева