АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ БАШКОРТОСТАН

ул. Гоголя, 18, г. Уфа, Республика Башкортостан, 450076, http://ufa.arbitr.ru/,

сервис для подачи документов в электронном виде: http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г.Уфа

20 сентября 2023 года. Дело № А07-11219/2023

Полный текст решения изготовлен 20 сентября 2023 года.

Резолютивная часть решения объявлена 18 сентября 2023 года.

Арбитражный суд Республики Башкортостан в составе судьи Кутлина Р.К., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Махияновой А.В., рассмотрел дело по заявлению

индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным решения от 24 марта 2023 года № 002/05/18-85/2023,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО2,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом;

от ответчика: ФИО3, представитель по доверенности №32 от 17.01.2023 года, диплом

третье лицо: не явилось, извещено о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке ст.123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте суда.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 24 марта 2023 года № 002/05/18-85/2023.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан требования заявителя не признает по основаниям изложенными в отзыве.

Изучив материалы дела, выслушав представителя ответчик, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд считает заявленные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Башкортостанское УФАС России поступило обращение физического лица по факту распространения на телефонный номер <***> рекламы посредством телефонного звонка, звонок поступил 25.11.2022 года в 11:10 с телефонного номера +7(901) 246-91-50.

По результатам рассмотрения обращения антимонопольным органом возбуждено дело № 002/05/18-85/2023, указанная реклама признана ненадлежащей, поскольку при её распространении нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Индивидуальный предприниматель ФИО1 не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В обоснование своей правовой позиции заявителем приводятся довод о том, что УФАС по Республики Башкортостан нарушены правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 N 1922 (далее – Правила, Порядок), а в частности нарушена подведомственность дел, так как местом нахождения индивидуального предпринимателя выступает г. Москва, соответственно антимонопольный орган по Республике Башкортостан не правомочен рассматривать дело по нарушению части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Антимонопольный орган, возражая против удовлетворения заявленных требовании считает, что оспариваемое решение является законными и обоснованными, а доводы заявителя, необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам, предусмотренным ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доводы лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Правоотношения, связанные с созданием, распространением рекламы, реализацией права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы регламентируются положениями Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Статьей 33 Закона о рекламе установлено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий возбуждение и рассмотрение дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (пункт 1). Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 9).

При этом антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (часть 2 указанной статьи).

Порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922 (далее – Порядок, Правила № 1922).

В соответствии с пунктом 3 названного Порядка дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, за исключением случаев, указанных в пунктах 4, 5 и 7 настоящих Правил.

Дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) юридического или физического лица, подавшего заявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 4).

Таким образом, дела по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе» имеют исключительную подведомственность, возбуждаются и рассматриваются по месту нахождения лица обратившегося в антимонопольный орган.

Согласно данным представленным оператором связи (ПАО «Мегафон») лицо, подавшее обращение в антимонопольный орган (владелец телефонного номера <***>) зарегистрировано на территории Республики Башкортостан.

Кроме того, в соответствии с пунктом 7 Правил № 1922, Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

На основании пункта 7 Правил N 1922 Федеральная антимонопольная служба наделило полномочиями Башкортостанское УФАС России по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушений законодательства Российской Федерации о рекламе по обращению владельца телефонного номера <***>.

С учетом изложенного, Башкортостанское УФАС России правомерно возбудило и рассмотрело дело № 002/05/18-85/2023 в отношении ИП ФИО1 в рамках предоставленных ему полномочий.

Факт поступления звонка на номер подателя жалобы подтверждается аудиозаписью звонка, сведениями от оператора связи, а также не оспаривается Заявителем. Принадлежность номеров установлена собранными материалами и также не оспаривается.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме, с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Распространенная информация подпадает под понятие «реклама», поскольку обладает всеми ее признаками: распространена путем использования телефонной связи (совершение звонка на абонентский номер <***>); является общедоступной для восприятия неопределенного круга лиц и не является персонифицированной; направлена на привлечения внимания потребителей к услугам и товарам, предоставляемые соответствующим рекламодателем (Пробизнес) и осуществляемой им деятельности и способствует формированию интереса к реализуемым товарам и их продвижение на рынке; объектом рекламирования выступает товар (услуги) – услуги по открытию и обслуживанию расчетного счета; целью распространения рекламы является увеличение спроса на рекламируемый товар (услуги).

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

Информация, содержащая сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имении и отчества абонента либо принадлежащих ему индивидуализирующих признаков, представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

В силу специфики способа распространения рекламы по сетям электросвязи следует исходить из возможности направления однообразных предложений с несколько отличающимися условиями разным абонентам.

В материалы дела не представлено доказательств осуществления рассылки рекламного уведомления исключительно на телефонный номер одного физического лица – подателя жалобы.

Согласно части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом, из данной нормы закона следует, что отсутствие согласия абонента на получение рекламы предполагается, если иное не доказано рекламораспространителем.

Согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых – должно быть выражено явно.

Бремя доказывания наличия предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы по сетям электросвязи лежит на рекламораспространителе, при этом, заявитель не обязан доказывать факт отсутствия подобного согласия.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (Постановление пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Пленум № 58).

Согласно поступившему обращению физического лица, владельца телефонного номера <***>, согласие на получение рекламы он не давал.

В материалы дела не представлены доказательства получения такого согласия ИП ФИО1

Исходя из вышеизложенного, в рассматриваемом случае рекламораспространитель не имел предварительного согласия абонента на получение рекламы посредством использования телефонного связи, что нарушает требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе».

Ответственность за нарушение указанной нормы ФЗ «О рекламе», в соответствии с частью 7 статьи 38 данного Закона, возложена на рекламораспространителя.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей. ИП ФИО1 как владелец абонентского номера, с которого совершен неправомерный звонок, выступила рекламораспространителем данной рекламы.

Как следует из оспариваемого решения, Комиссией Башкортостанского УФАС России предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ИП ФИО1 не выдавалось.

При таких обстоятельствах решение Башкортостанского УФАС России от 15.03.2023 по делу № 002/05-18/2023 соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании незаконным решения от 24 марта 2023 года № 002/05/18-85/2023 – отказать.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на Интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.ru.

Судья Р.К.Кутлин