Решение по делу № А62-9425/2023 от 25.10.2023

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Большая Советская, д. 30/11, г.Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел.8(4812)24-47-71; 24-47-72; факс 8(4812)61-04-16

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

город Смоленск

25.10.2023 Дело № А62-9425/2023

Резолютивная часть решения оглашена 18.10.2023

Мотивированное решение изготовлено 25.10.2023

Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Еремеевой В.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем Николаевой А.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «М Конкорд» (ОГРН <***>; ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН <***>; ИНН <***>)

об отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 067/04/14.3-383/2023 от 09.08.2023,

о восстановлении срока на обжалование постановления,

стороны не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

из материалов дела следует, что в адрес УФАС по Смоленской области 19.09.2022 поступило заявление гражданина о звонке рекламного характера 20.08.2022 в 15:22 на выделенный заявителю оператором связи ПАО «МТС» абонентский номер <***> с телефонного номера <***>, при том, что своего согласия на получение данной рекламы рекламораспространителю не давал.

В качестве подтверждения факта получения рекламного голосового сообщения заявителем представлены аудиозапись за 20.08.2022 звонка и детализация представленных услуг по абонентскому номеру заявителя +7(915)648-4899.

Представленный аудио-файл содержит текст следующего содержания: «... (часть текста пропущена) Здравствуйте, меня зовут Сергей, у нас в Смоленске скоро будет проходить мероприятие, посвященное здоровью, на которое Вас собственно и хочу пригласить. Я буквально вкратце расскажу, что будет на встрече. Это будет рекламная кампания, где ведущие производители будут представлять свои новинки в области оздоровления. От вас лишь потребуется пройти сеанс массажа на новейшем массажном оборудовании от наших спонсоров, ну и поделиться своими впечатлениями. А за ваш отзыв вы получите от нас хороший подарок. Это будет беспроводные наушники, очень хороший аналог ЭПЛ. Наша встреча состоится 30 августа во вторник в Смоленске, а за день до мероприятия я вам перезвоню и уже сообщу точный адрес. Мы приглашаем гостей от 35-ти до 78-ми лет и вы также можете с собой взять еще одного человека. Но лично я вам рекомендую взять с собой свою вторую половину, так как для пар мы подготовили очень хороший подарок-сюрприз. Начало самого мероприятия в 18:00. Подскажите, пожалуйста, ваш личный номер телефона, на который я могу вам выслать смс-сообщение с точным адресом и датой встречи... (часть текста пропущена)». Продолжительность записанного разговора составляет 1 мин. 27 сек.

Согласно поступившему заявлению физического лица - абонента телефонного номера <***>, согласие на получение рекламы он не давал; доказательств обратного ООО «М Конкорд» в материалы дела не представило. Таким образом, ООО «МКонкорд» не имело надлежащего согласия Заявителя на получение рекламной информации, как того требует Закон о рекламе.

В этой связи, ООО «М Конкорд» злоупотребило своими правами, поскольку совершило рекламный звонок Заявителю без его предварительного согласия.

Определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 19.10.2022 Смоленским УФАС России возбуждено дело № 067/05/18-537/2022 в отношении ООО «М Конкорд».

18.11.2022 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области по результатам рассмотрения дела № 067/05/18-537/2022 о нарушении законодательства о рекламе вынесено решение о признании ООО «М Конкорд» нарушившим требования части 1 статьи 18 ФЗ «О рекламе» при распространении рекламы 20.08.2022 в 15:22 от абонента +7(995)222-5617 на абонентский номер гражданина ФИО1 +7(915)658-4899 без согласия абонента.

ООО «М Конкорд» было выдано предписание о прекращении нарушения требований части 1 стати 18 Закона о рекламе.

Решение, предписание по делу № 067/05/18-537/2022 ООО «М Конкорд» обжалованы не были, вступили в законную силу.

По выявленному факту нарушения требований статьи 18 Закона о рекламе должностным лицом Смоленского УФАС России в отношении Общества было проведено административное расследование и составлен протокол об административном правонарушении от 25.07.2023 № 1798/23 по признакам части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

О дате и времени составления протокола общество извещено 20.07.2023, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления.

По результатам рассмотрения протокола и приложенных к нему материалов руководителем Управления ФАС по Смоленской области вынесено постановление от 09.08.2023 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 55 000 рублей.

О дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении общество извещено 03.08.2023, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления.

В основу постановления об административном правонарушении положены те же обстоятельства, которые установлены решением по делу № 067/05/18-537/2022 от 18.11.2022, а именно, нарушение законодательства о рекламе.

ООО «М Конкорд» указало, что не осуществляет медицинскую деятельность и не занимается деятельностью, связанной с проведением рекламных акций. Общество осуществляет торговлю массажным оборудованием, производства PRC, а также приборов бытового назначения, посуды, путем проведения презентаций и выставок на территории РФ, а также осуществляет оптовые поставки массажного оборудования юридическим лицам. Факт поступления телефонного звонка на номер Заявителя не доказан, что не позволяет достоверно установить (персонализировать) личность звонившего, а также установить прямую связь (принадлежность) звонившего к Обществу. И так как Общество не занимается рекламной деятельностью и не совершало указанный звонок, то производство по делу в отношении Общества прекратить.

Оценив в совокупности по правилам статей 71, 201, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все представленные документы и доказательства, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 17 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Из представленной аудиозаписи установлено, что звонок совершен компанией, позиционирующей себя организацией, осуществляющей встречи, связанные со здоровым образом жизни, содержащий предложение посещения оздоровительного мероприятия, проведение которого планировалось в г. Смоленск, в том числе, с прохождением бесплатного массажа на новом медицинском оборудовании и получении подарков. Рассматриваемое сообщение в виде телефонного звонка с направленностью на привлечение внимания к массажному оборудованию и приборам бытового назначения, определяется как реклама, поскольку обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы применительно к пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе.

В соответствии с разъяснениями ФАС России от 14.06.2012 года «О порядке применения статьи 18 Закона о рекламе» под рекламой понимается определённая не персонифицированная информация: направленная на продвижение определённого объекта рекламирования, даже если она направляется по определённому адресному списку. Распространение рекламной информации посредством радиотелефонной связи не может быть произведено иначе, как на конкретный абонентский номер. Специфика связи с абонентами посредством телефонных звонков сама по себе не может являться основанием для признания информации, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Таким образом, квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

Согласно данным о принадлежности номеров к операторам связи, размещенных на официальном сайте Федерального агентства связи и Базе данных перенесенных абонентских номеров ФГУП «ЦНИИС», абонентский номер <***>, с которого 20.08.2022 в 15:22 был осуществлен телефонный звонок рекламного характера, входит в ресурс нумерации оператора связи ООО «Интернод» (г. Москва и Московская область).

ООО «Интернод» сообщило, что абонентский номер <***> выделен ООО «М Конкорд» (ИНН <***>) на основании договора об оказании услуг связи от 17.08.2022 № INT 0042661814. Оператор подтверждает факт совершения на принадлежащий заявителю абонентский номер <***> звонка 20.08.2022 в 15:22 с абонентского номера <***>.

ООО «Интернод» в своем пояснении предоставило договор оказания услуг связи № INT 0042661814 от 17.08.2022, подтверждающий, что абонентский номер <***> выделен ООО «М Конкорд».

ПАО «МТС» письмом подтвердило принадлежность абонентского номера <***> заявителю ФИО1, предоставив договор об оказании услуг связи с абонентом и детализацию телефонных соединений на указанную дату, подтверждающую факт совершения входящего звонка с абонентского номера <***> 20.08.2022 в 15:22 на абонентский номер заявителя +7(915) 658-48-99.

Частью 1 статьи 18 Закона о рекламе определено, что распространение рекламы посредством: использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи допускаются только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. В соответствии с данной нормой, согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента и получить возможность подтверждения заполнения им такого согласия. Доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Согласно сведениям из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства ООО «М Конкорд» (ИНН <***>) с 10.07.2021 состоит в указанном реестре как субъект малого предпринимательства (категория - малое предприятие).

Между тем, при рассмотрении дела административным органом было установлено, что ООО «М Конкорд» ранее привлекалось к административной ответственности (постановление Московского областного УФАС России от 21.07.2021 № 050/04/14.3-1311/2021, постановление Тюменского УФАС России от 13.01.2021 №072/04/14.3-554/2020, постановление Смоленского УФАС России от 03.03.2022 № 067/04/14.3-449/2021, от 27.05.2022 № 067/04/14.V 161/2022 и др.).

При решении вопроса о размере административного штрафа административный орган, учитывая установленный антимонопольными органами факт неоднократного ненадлежащего распространения ООО «М Конкорд» рекламы, а также учитывая, что ООО «М Конкорд» является малым предприятием, включен в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначил административное наказание в размере 110000 рублей, снизив его в соответствии со статью 4.1.2 КоАП РФ в два раза до 55 000 рублей.

В соответствии с ч. 1, 2 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Понятие вины юридического лица является единым и заключается в возможности соблюсти установленные нормы и правила и непринятии им исчерпывающих мер по их соблюдению.

КоАП РФ допускает возможность назначения административного наказания лишь в пределах санкций, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение с учетом характера совершенного правонарушения, личности виновного, имущественного положения правонарушителя - физического лица (индивидуального предпринимателя), финансового положения юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность (статьи 4.1 - 4.5 КоАП РФ).

Протокол об административном правонарушении составлен в надлежащей форме уполномоченным лицом, процессуальных нарушений, которые носили бы существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, административным органом не допущено.

Лицо, вынесшее оспариваемое постановление, обладает полномочиями на рассмотрение дел об административных правонарушениях.

При производстве по делу об административном правонарушении процессуальных нарушений допущено не было, порядок привлечения к административной ответственности при вынесении оспариваемого постановления соблюден; срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, не нарушен.

Обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении (статья 24.5 КоАП РФ), не установлено.

Состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, установлен.

Оснований для освобождения общества от административной ответственности по признакам малозначительности на основании статьи 2.9 КоАП РФ суд не находит.

Таким образом, основания для отмены оспариваемого постановления о назначении административного наказания у суда отсутствуют.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ :

в удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «М Конкорд» (ОГРН <***>; ИНН <***>) отказать.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в апелляционном порядке в течение десяти дней после его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула) и в кассационном порядке в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции и имеются основания, предусмотренные частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья В.И. Еремеева