Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Хабаровск дело № А73-1944/2023

03 июля 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 27.06.2023.

Решение в полном объеме изготовлено 03.07.2023.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе: судьи Манника С.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Олейниковой Л.В.,

рассмотрев в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции

заявление Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 107174, <...> нов., <...>, <...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 680030, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Запарина, д. 67)

третье лицо: Индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>, Краснодарский край, г. Сочи)

о признании незаконными решения и предписания от 30.11.2022 по делу № 7-11/148,

при участии в судебном заседании:

от ОАО «РЖД» – ФИО2 по нот. дов. № 27АА 1818483 от 24.12.2021, диплом;

от Хабаровского УФАС России – ФИО3 по дов. № ТТ/12755 от 01.12.2022, диплом;

от ИП ФИО1 – не явились.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» в лице филиала «Центральная дирекция закупок и снабжения» (далее - заявитель, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России) с заявлением, в соответствии с требованиями которого, просит суд:

- признать незаконными решение и предписание Хабаровского УФАС России от 30.11.2022 по делу № 7-11/148.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечена Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1, третье лицо).

Хабаровское УФАС России представило отзыв на заявление о несогласии с заявленными требованиями. Третье лицо отзыв на заявление не представило.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, участие в нем своего представителя не обеспечило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие представителя этого лица по имеющимся в деле материалам.

Представитель ОАО «РЖД» в судебном заседании настаивал на удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель Хабаровского УФАС России в судебном заседании возражала против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в отзывах.

В ходе судебного разбирательства по материалам дела и объяснениям представителей сторон судом установлены следующие существенные для разрешения спора обстоятельства.

11.11.2022 ОАО «РЖД» на официальном сайте www.rts-tender.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1978/ОКЭ-ДВОСТ/22 на право заключения договора оказания услуг по комплексной уборке и озеленению помещений и территорий. Дата подачи заявок - 11.11.2022. Дата окончания подачи заявок - 21.11.2022. Дата рассмотрения заявок - 22.11.2022. Дата рассмотрения вторых частей заявок - 05.12.2022. Дата подведения итогов - 05.12.2022. Начальная (максимальная) цена договора – 38 263 805,20 руб. без НДС, 45 916 566,25 руб. с НДС.

ИП ФИО1 обратилась в Хабаровское УФАС России с жалобой на действия ОАО «РЖД» при проведении закупки: заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки участников закупки по Критерию № 1 «Цена договора»; заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки участников закупки по Критерию № 2 «Квалификация участника»; заказчиком установлен ненадлежащий порядок оценки участников закупки по Критерию № 3 «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами»; заказчиком неправомерно установлено право заказчика осуществлять дополнительный запрос информации и документов участников закупки; заказчиком неправомерно установил положение документации, регламентирующее право заказчика не рассматривать заявки участников закупки в случае признания закупки несостоявшейся.

По итогам проведенной проверки комиссией Хабаровского УФАС России принято решение от 30.11.2022 № 7-11/148, которым жалоба ИП ФИО1 признана обоснованной. Действия ОАО «РЖД» при проведении указанной закупки признаны нарушающими п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 15 ст. 3.2 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц».

На основании принятого решения выдано предписание от 30.11.2022 № 7-11/148, которым Заказчику предписано устранить допущенные нарушения Закона и отменить протоколы, составленные в ходе проведения открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме № 1978/ОКЭ-ДВОСТ/22 на право заключения договора оказания услуг по комплексной уборке и озеленению помещений и территорий; внести изменения в документацию о закупке в соответствии с замечаниями, установленными в решении Хабаровского УФАС России от 30.11.2022 №7-11/148; разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Не согласившись с решением и предписанием, считая их незаконными и необоснованными, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьями 200 и 201 АПК РФ предусмотрено, что ненормативный акт, решение, действия (бездействие) государственного органа могут быть признаны арбитражным судом незаконными при доказанности одновременно двух условий: несоответствия оспариваемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя о несогласии с оспариваемыми решением и предписанием обоснованы следующими обстоятельствами:

- по мнению Хабаровского УФАС России, неоднозначность определения критерия аналогичности услуг привело к нарушению какого-то из принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. ОАО «РЖД» не согласно с данным выводом Хабаровского УФАС России, поскольку в соответствии с требованиями п. 2.1 приложения № 1.4 конкурсной документации установлено прямое указание, что к оценке принимается опыт оказания участниками услуг по уборке. При этом конкурсной документацией не установлены дополнительные ограничения по видам уборки и особенностям технологии, что предполагает максимально широкое понятие, не требующего дополнительных признаков аналогичности. Такие документы, представляемые участниками для оценки по критерию «Опыт участника», не являются критерием допуска к участию в конкурсе. Таким образом, ни один из предусмотренных п. 2, ч. 1, ст. 3 Закона о закупках принципов не может быть нарушен при таких обстоятельствах, наоборот - позволяет участникам закупки предоставлять фактически любые договоры, связанные с услугами по уборке, как подтверждение своего опыта;

- в составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением № 1.3 к конкурсной документации. Указанный критерий оценки заявок установлен во исполнение пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпунктов 13, 14 пункта 243 Положения о закупке ОАО «РЖД», а также в полном соответствии с подпунктом 11 пункта 209 Положения о закупке ОАО «РЖД», предусматривающим возможность установления критерия оценки «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».

- вывод Хабаровского УФАС России о неправомерно установленном в документации праве заказчика осуществлять дополнительный запрос информации и документов у участников закупки не обоснован; возможность участия в конкурсе с учетом указанного права зависит от волеизъявления заказчика, не соответствует действительности, наоборот, данная процедура позволяет не отклонять заявку участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия по формальному основанию.

- вывод Хабаровского УФАС России о том, что согласно части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, с участником закупки, заявка которого признана соответствующей по результатам проведения конкурентной закупки, в том числе признанной несостоявшейся, заключается договор в сроки, предусмотренные указанной частью, не обоснован.

Возражения Хабаровского УФАС против доводов и требований заявителя по существу обоснованы ссылками на законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания.

Рассмотрев доводы ОАО «РЖД» и возражения Хабаровского УФАС России, исследовав материалы дела и оценив их в порядке статьи 71 АПК РФ, выслушав в судебном заседании представителей сторон, суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего.

Согласно пункту 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским 4 свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации должны быть указаны требования, в том числе к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе хозяйствующими субъектами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает 50 (пятьдесят) процентов, к которым относится ОАО «РЖД».

При этом, в силу статьи 2 Закона о закупках, основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения, является положение о закупках.

Исходя из вышеизложенного, заказчик самостоятельно устанавливает в положении порядок проведения закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением совета директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

Согласно п.п. 13, 14 ст. 243 Положения о закупке, в документации должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии с пунктом 2.1 приложения 1.4 конкурсной документации критерий «Опыт участника» оценивается путем деления стоимости оказанных каждым (j-ым) участником услуг по уборке на начальную (максимальную) цену (без учета НДС), по соответствующей формуле.

Согласно пояснениям, данным в приложении № 1.4 к конкурсной документации, в подтверждение наличия опыта участника, указанного в приложении, участник в составе заявки должен представить:

- документ, подготовленный в соответствии с формой сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта;

- договоры на оказание услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями), указанные в форме сведений об опыте оказания услуг приложения № 1.3 к конкурсной документации, с приложением к ним актов об оказании услуг;

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены в Единой информационной системе в сфере закупок и являются доступными участникам рынка для ознакомления, участник вправе в Форме сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации, указать реестровый номер договора в Единой информационной системе в сфере закупок. При этом в случае, если участником указан реестровый номер договора в Единой информационной системе в сфере закупок и такой договор и документы, подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не предоставлять в составе заявки копии договоров на оказания услуг, а также копии документов, подтверждающих исполнение таких договоров (акты оказания услуг).

В случае, если стоимость оказанных услуг равна или больше начальной (максимальной) цены (без учета НДС), то участнику сразу присваивается 20 баллов.

Довод жалобы ИП ФИО1 состоял буквально из цитирования вышеуказанного положения документации и мнения предпринимателя о том, что данный порядок оценки нарушает п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках. При этом каких-либо пояснений о том, каким образом данный порядок оценки нарушает указанные пункты, жалоба не содержит.

Комиссия Хабаровского УФАС России, оценивая вышеуказанный довод жалобы, установила в действиях заказчика нарушение п. 2, ч. 1, ст. 3 Закона о закупках. При этом помимо указания норм Закона о закупках оспариваемое решение содержит единственное обоснование: «Также комиссия отмечает, что заказчиком в конкурсной документации однозначно не определены критерии аналогичности представляемых участниками договоров».

Таким образом, по мнению комиссии Хабаровского УФАС России, неоднозначность определения критерия аналогичности услуг привело к нарушению какого-то из принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Однако комиссией Хабаровского УФАС России необоснованно не учтено, что в соответствии с требованиями п. 2.1. приложения № 1.4 конкурсной документации установлено прямое указание, что к оценке принимается опыт оказания участниками услуг по уборке.

При этом конкурсной документацией не установлены дополнительные ограничения по видам уборки и особенностям технологии, что предполагает максимально широкое понятие, не требующего дополнительных признаков аналогичности.

Такие документы, представляемые участниками для оценки по критерию «Опыт участника», не являются критерием допуска к участию в конкурсе.

Таким образом, ни один из предусмотренных п. 2, ч. 1, ст. 3 Закона о закупках принципов не может быть нарушен при таких обстоятельствах, наоборот - позволяет участникам закупки предоставлять фактически любые договоры, связанные с услугами по уборке, как подтверждение своего опыта.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10 по делу № А06-6611/2009, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление лица, исполнение контракта которым будет наиболее отвечать целям эффективного использования финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов».

Установленные требования к перечню документов, которые необходимо предоставить в составе заявки для оценки по критерию «Опыт участника», позволяют ОАО «РЖД» исключить налоговые, репутационные, экономические риски при заключении договора.

Подпунктом 11 статьи 209 Положения о закупке установлено, что для оценки и сопоставления заявок участников закупки в документации о конкурентной закупке используется критерий наличия фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

В рассматриваемой ситуации согласно п. 5 Приложения № 1.4 к Конкурсной документации, оценка заявок по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами» осуществляется в следующем порядке: сумма баллов, присвоенных заявке участника по всем критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по данному критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения закупки, в случае: расторжения договора Заказчиком или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у Заказчика или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника; уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

В составе заявки участника предусмотрено предоставление Сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров по форме, установленной Приложением № 1.3 к Конкурсной документации, включающей сведения о наличии жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов со стороны контрагента и/или иных лиц в связи с ненадлежащим исполнением участником обязательств по договору, а также сведения об обоснованности и удовлетворении участником требований контрагента и/или иных лиц по итогам рассмотрения жалоб, претензий, исковых заявлений, других документов. Указанная информация используется для проведения оценки по данному критерию.

Установление этого критерия объективно позволяет оценить наличие или отсутствие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств участниками. Наличие претензий и судебных разбирательств свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя участником Конкурса. Также наличие претензий позволяет Заказчику судить об уровне деловой репутации участника, его опыте и квалификации, а в целом о возможности выполнения им договорных обязательств. Удовлетворение претензий и исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника, может привести к невозможности в дальнейшем исполнения им договора, заключенного по итогам Конкурса.

Указанный критерий оценки применяется в равной степени ко всем участникам закупки, а также позволяет заказчику выявить наилучшее предложение от участников конкурса и минимизировать риски ненадлежащего исполнения обязательств по договору. Заявитель указал, что данный критерий не является условием допуска к участию в Конкурсе, а учитывается только при оценке заявок участников, при этом его значимость составляет всего 5 баллов из максимальных 100.

Таким образом, порядок оценки заявок участников конкурса по критерию «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами» установленный конкурсной документацией соответствует положениям Закона, а также подпунктов 13, 14 статьи 243, подпункта 11 статьи 209 Положения о закупке.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

На основании изложенного суд приходит к выводу, что установление заказчиком специальных требований к предмету закупки обусловлено его потребностями и спецификой производственной деятельности и не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, поскольку не препятствует участию в закупке всех потенциальных поставщиков предмета закупки.

Кроме того, в пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, прямо указано, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

Проанализировав в совокупности имеющиеся в деле доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу о том, что установленный ОАО «РЖД» при проведении спорной закупки порядок оценки заявок участников с применением критерия «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед Заказчиком и/или третьими лицами» соответствует требованиям Закона, в связи с чем оспариваемое решение Управления, пришедшего к противоположному выводу, подлежит признанию недействительным как не соответствующее тем же нормам Закона о закупках.

Правовая позиция о правомерности установления заказчиком названного порядка оценки заявок также соответствует единообразной практике применения арбитражными судами положений Закона о закупках, отражённой, в частности, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.03.2023 по делу № А40-99381/2022.

Вывод Хабаровского УФАС России в оспариваемом решении о неправомерно установленном в документации праве заказчика осуществлять дополнительный запрос информации и документов у участников закупки не обоснован; возможность участия в конкурсе с учетом указанного права зависит от волеизъявления заказчика, не соответствует действительности, наоборот, данная процедура позволяет не отклонять заявку участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия по формальному основанию.

В рамках предоставленных Законом о закупках компетенций, в п. 204 Положения о закупке предусмотрено, что заказчик вправе до подведения итогов конкурентной закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и/или дополнение заявок участников закупки.

В пункте 3.9.8 документации о закупке закреплено аналогичное право Заказчика до подведения итогов конкурса в письменной форме однократно (в отношении каждого документа/информации) запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается создание преимущественных условий одному или нескольким участникам закупки, в том числе изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников.

Целью установления вышеуказанного права заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника разъяснительной информации, необходимой для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, но допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

С учетом запрета, содержащегося в п. 3.6.8 закупочной документации, на изменение или дополнение заявки, с учетом обязанности направления запроса всем участникам закупочной процедуры, указанное требование не может каким-либо образом предоставить преимущественные условия определенным участникам, либо ограничить количество участников закупки.

Правомерность изложенного подтверждается устоявшей судебной арбитражной практикой. В частности, судами отдельно отмечено, что сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников.

Вывод комиссии Хабаровского УФАС России о том, что согласно части 15 статьи 3.2 Закона о закупках, с участником закупки, заявка которого признана соответствующей по результатам проведения конкурентной закупки, в том числе признанной несостоявшейся, заключается договор в сроки, предусмотренные указанной частью, не обоснован.

Требования статей 447-448 ГК РФ, а также нормы законодательства о закупках не содержат обязательств заключения договора с единственным участником в случае признания закупки несостоявшейся.

Публичная оферта (пункт 2 статьи 437 ГК РФ) и заключение договора на торгах (статья 447 ГК РФ) являются независимыми, различными способами заключения договора, помимо иных, предусмотренных главой 28 ГК РФ.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений о закупке.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 3.6.1 закупочной документации установлено, что если на участие в закупке поступила одна заявка, заказчиком может быть принято решение о признании закупки несостоявшейся без рассмотрения заявки. Соответствующая информация указывается в итоговом протоколе. Иные протоколы в ходе закупки не оформляются.

На основании п. 3.14.1 закупочной документации, конкурс признается несостоявшимся, в связи с тем, что:

на участие в конкурсе не подана ни одна конкурсная заявка;

на участие в конкурсе подана одна конкурсная заявка;

по итогам проведения конкурса все заявки отклонены;

по итогам проведения конкурса отклонены все заявки, за исключением одной заявки на участие в закупке;

по итогам проведения конкурса все участники уклонились от заключения договора.

Кроме того, на основании п. 300 Положения о закупке ОАО «РЖД» открытый конкурс признается несостоявшимся если:

1) на участие в конкурсе не подано ни одной конкурсной заявки;

2) на участие в конкурсе подана одна конкурсная заявка;

3) по итогам рассмотрения конкурсных заявок к участию в конкурсе допущен один участник;

4) ни один из участников закупки не допущен к участию в конкурсе;

5) победитель конкурса или участник конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, уклоняются от заключения договора.

Последствия признания Закупки несостоявшейся, установленные документацией и Положением о закупке не противоречат ст.ст. 447-448 ГК РФ, так как применяются в отсутствие победителя торгов.

Частью 16 статьи 3.2 Закона о закупках установлено, что победителем конкурса признается участник конкурентной закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о конкурентной закупке, и заявка которого на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В связи с допуском в процедуре одного участника у заказчика отсутствует объективная возможность заключения договора с лицом, предложившим наиболее которого на основании указанных в документации о такой закупке критериев оценки содержит лучшие условия исполнения договора.

В связи с допуском в процедуре одного участника у заказчика отсутствует объективная возможность заключения договора с лицом, предложившим наиболее лучшие условия, равно как и по признанию этого лица победителем закупочной процедуры. Отсутствие конкурентной борьбы в рассматриваемой закупке свидетельствует о невозможности признания третьего лица победителем закупки, а значит, не порождает обязанностей по заключению договора.

Признание аукциона несостоявшимся без заключения с единственным участником договора само по себе не противоречит целям законодательства о закупках. Противоположное же не обеспечивает эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Таким образом, исходя из положений статей 1, 8, пункта 1 статьи 421, пункта 4 статьи 445, статьи 447 ГК РФ, пункта 3 части 2 статьи 1, части 2 статьи 2 Закона о закупках, у ОАО «РЖД» отсутствует установленная законом или конкурсной документацией, Положением о закупке обязанность по заключению договора с единственным участником конкурентной процедуры.

Вышеуказанное соответствует многочисленной судебной арбитражной практике, а также согласуется с разъяснениями Конституционного Суда РФ, данными в Постановлении Конституционного Суда РФ от 23.12.2022 № 57-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 432, пункта 1 статьи 438, пункта 4 статьи 445, пункта 5 статьи 447 и пункта 4 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой акционерного общества «Системный оператор Единой энергетической системы».

Учитывая изложенное, оспариваемое решение комиссии Хабаровского УФАС России не соответствует требованиям законодательства и нарушает права и законные интересы ОАО «РЖД» в сфере экономической (закупочной) деятельности.

Соответственно предписание от 30.11.2022 № 7-11/1148 подлежит признанию недействительным постольку, поскольку недействительно решение, во исполнение которого оно выдано.

Принимая во внимание изложенное, и в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ требования ОАО «РЖД» подлежат удовлетворению, а оспариваемое решение и предписание комиссии Хабаровского УФАС России подлежат признанию недействительными.

Ввиду удовлетворения судом заявленных требований понесённые заявителем судебные расходы в виде государственной пошлины, уплаченной при обращении в суд, подлежат взысканию в его пользу с Хабаровского УФАС России в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Хабаровского края

РЕШИЛ:

Требования Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 30.11.2022 по делу № 7-11/148.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН <***>, ИНН <***>) 3 000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья С.Д. Манник