Судья 1 инстанции Миничихин Д.И.,
Судья-докладчик Волосская И.И. Дело № 22-4733/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Новосибирск 11 сентября 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:
Председательствующего Волосской И.И.,
судей Агеевой Н.В., Черных Т.М.,
при секретаре Агекяне М.Л.,
с участием прокурора Богера Д.Ф.,
осужденного ФИО1,
адвоката Иванниковой Б.В.,
рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело с апелляционными жалобами осужденного ФИО1 и адвоката Иванниковой Б.В. в его защиту на приговор Октябрьского районного суда г.Новосибирска от 3 мая 2023 года, которым
ФИО1, <данные изъяты>
<данные изъяты>
осужден по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ к 13 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания ФИО1 исчислен с момента вступления приговора в законную силу. На основании ч.3.2 ст.72 УК РФ, зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.
Установил а:
Приговором Октябрьского районного суда г.Новосибирска от 3 мая 2023 года ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления – незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Преступление совершено в <адрес> при обстоятельствах, установленных приговором суда.
В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступления признал частично.
Не согласившись с вышеуказанным приговором суда, осужденным ФИО1 и адвокатом Иванниковой Б.В. в его защиту поданы апелляционные жалобы о его отмене, как незаконного и необоснованного.
По доводам жалобы адвоката Иванниковой Б.В. в защиту осужденного ФИО1, выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам дела.
Указывает, что ФИО1 вину признал частично, признал, что распространял наркотические средства на территории Октябрьского и Центрального районов г.Новосибирска; данные наркотические средства были изъяты сотрудниками полиции, по данным фактам дал явки с повинной, которые подтвердил в судебном заседании.
ФИО1 не признал вину в части изъятого в <адрес> наркотического средства, пояснил, что данный тайник не сооружал, умысла на сбыт данного вещества не имел, квалифицирующий признак в особо крупном размере не признает; доказательств того, что он имеет отношение к данному тайнику не имеется.
Просит учесть, что при допросе в качестве подозреваемого ФИО1 не допрашивали по данному тайнику; ему было предъявлено обвинение по ч.3 ст.30, ч.3 ст.228.1 УК РФ, вину, по которому он признал полностью.
Обращает внимание суда, что свидетель свидетель 1 в судебном заседании пояснил, что тайник в <адрес> они искали сами, ФИО1 на него не указывал; свидетель свидетель 2 в судебном заседании пояснил, что ему позвонил его родственник, который работает в полиции, попросил его побыть понятым, объяснив обстоятельства дела.
Свидетель свидетель 3 (второй понятой) пояснил, что его никуда не возили, а подошли на улице и попросили подписать какие-то бумаги, кроме того, в судебное заседание данный свидетель был доставлен из психиатрической больницы, в которой проходил лечение, в связи с имеющимся психическим заболеванием.
Просит признать недопустимыми доказательствами показания свидетелей свидетель 3 и свидетель 2
Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия ФИО1 на ч.3 ст.30, ч.3 ст.228.1 УК РФ, исключить из приговора массу 691,0 грамм наркотического средства мефедрон, прекратить уголовное дело в данной части; с учетом смягчающих наказание обстоятельств снизить ФИО1 наказание.
По доводам жалоб осужденного ФИО1, выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам уголовного дела; в его действиях отсутствует квалифицирующий признак в особо крупном размере, он не имеет какого-либо отношения к тайнику, обнаруженному в д.Алексеевка; обвинение построено на недопустимых доказательствах.
Органами предварительного следствия его действиям дана неверная квалификация, с ним не проводилось никаких следственных действий в <адрес>, о том, что ему вменяется данное преступление, узнал на стадии окончания предварительного следствия.
Указывает, что свидетель свидетель 2 в судебном заседании пояснил, что является близким родственником сотрудника полиции, который принимал участие в задержании, брат позвонил ему и пригласить поучаствовать в качестве понятого, он был предупрежден о том, куда он едет и, что нужно говорить; кроме того, свидетель 2 не смог назвать точное место проведения ОРМ, что указывает на то, что он систематически принимает участие в подобных мероприятиях.
Считает недопустимыми доказательствами показания свидетеля свидетель 3, поскольку он состоит на учете в психо-неврологическом диспансере, по настоящее время находится на стационарном лечении в психиатрической больнице; кроме того, в судебном заседании не подтвердил свои показания, данные на следствии, опроверг их, пояснил, что по просьбе сотрудников полиции подписал пустые бланки протоколов, на месте преступления не был и его никогда не видел; паспорта при себе не имел.
Суд необоснованно не назначил проведение почерковедческой экспертизы, поскольку в судебном заседании свидетель 3 пояснил, что в одном из протоколов стоит не его подпись.
Обращает внимание суда, что свидетель свидетель 1, который является сотрудником полиции, пояснил, что пакет с наркотиками в <адрес> они откопали сами, без присутствия понятых, на место тайника он (ФИО1) им не указывал.
Указывает, что не знал, зачем его привезли в <адрес>, находился там впервые, объяснений по этому поводу не давал; к данному тайнику отношения не имеет, он его ни сооружал и забирать из него наркотические средства не собирался.
Просит учесть, что ОРМ по данному тайнику проводились с нарушениями УПК РФ; понятые были приглашены уже после обнаружения пакета с наркотическим средством, что подтверждается показаниями свидетель 2
Органами предварительного следствия не проведено экспертиз, которые могли указать на его причастность; обвинение основано на домыслах сотрудника ОКОН, заинтересованного в раскрытии преступления.
Судом не дано оценки тому, что в его автомобиле изъяли наркотическое средство – метадон, а в <адрес> изъято другое вещество – мефедрон, следов которого экспертизами на смывах рук и срезах с ногтевых платин не обнаружено.
Следователем телефон осмотрен без применения специального оборудования, без участия понятых, его и защитника, в результате чего к уголовному делу были приобщены фотографии, которые не имеют отношения к данному уголовному делу, на фотографиях нет тайника в <адрес>, по ним не было обнаружено и изъято наркотических средств; невозможно определить были ли эти фотографии извлечены с его телефона, в связи с чем просит признать их недопустимыми доказательствами.
Судом не учтено, что фотографии с места тайника, представленные следствием, и места, где наркотическое средство было откопано, не совпадают ни по времени года, ни по местности; считает, что, даже, если на фотографиях одно и тоже место, то тайнику минимум полгода, что свидетельствует о том, что он не мог соорудить данный тайник.
Судом не установлено, откуда была получена информация о тайнике в <адрес>; свидетель свидетель 1 в ходе следствия утверждал, что информация была получена с его мобильного телефона, вместе с тем, из показаний свидетелей свидетль 4 и свидетель 5 следует, что телефон был изъят из кармана куртки, упакован и опечатан, свидетель свидетль 4 в судебном заседании также пояснил, что телефон был выключен, т.е. на момент задержания в их присутствии не досматривался; фотографий он не видел; переписку в приложении «Телеграмм» также видеть не мог, поскольку с его слов телефон был выключен.
Обращает внимание на противоречия в показаниях свидетеля свидетель 2, который в ходе предварительного следствия пояснял, что когда он прибыл на место, то увидел сверток с наркотическим средством, а в ходе судебного заседания пояснил, что этот пакет в его присутствии откапывал он (ФИО1) лично; данные показания противоречат показаниям свидетеля свидетель 1
Кроме того, допросы свидетелей в судебном заседании отражены не в полном объеме; ряд вопросов и ответы на них свидетелей, имеющие существенное значение и указывающие на его непричастность к преступлению в <адрес>, не указаны.
Показания свидетель 1 о том, что он сообщил ему о месте нахождения тайника закладки в д.Алексеевка не могут быть использованы судом в качестве доказательств, поскольку данная информация ему стала известна из его показаний, а оперативные сотрудники могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия.
Показания свидетеля свидетель 1 являются недостоверными.
Считает недопустимым доказательством его объяснение от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку он находился в состоянии наркотического опьянения, оно было взято без разрешения врача; нарушены требования ч.4 ст.187 УПК РФ.
Указывает, что протокол личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ составлен с нарушением требований ч.3 ст.166 УПК РФ, в протоколе не указано время проведения данного следственного действия.
Уголовное дело рассмотрено необъективно, предвзято, с обвинительным уклоном, не учтены доводы защиты и доказательства его невиновности.
Просит приговор суда отменить, отправить уголовное дело на дополнительное расследование, исключить из обвинения тайник в <адрес>, переквалифицировать его действия на ч.3 ст.30, ч.3 ст.228.1 УК РФ, снизить наказание.
В судебном заседании осужденный ФИО1 и адвокат Иванникова Б.В. доводы жалоб об отмене приговора суда поддержали; прокурор Богер Д.Ф. полагал приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.
Так, расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства. Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37-39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела.
Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого преступления основаны на совокупности доказательств, собранных в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании, которые получили надлежащие анализ и оценку в приговоре суда, в соответствии со ст.ст. 17, 88 УПК РФ.
Доводы жалоб о непричастности ФИО1 к тайнику с наркотическим веществом, массой 691,0 г, обнаруженному и изъятому ДД.ММ.ГГГГ в д.<адрес>, об отсутствии в действиях ФИО1 квалифицирующего признака в особо крупном размере, отсутствии умысла на сбыт в особо крупном размере, проверялись судом первой инстанции, однако своего подтверждения не нашли, опровергнуты совокупностью исследованных доказательств.
Так, согласно показаниям свидетеля свидетель 1 в судебном заседании и на стадии предварительного следствия, в ОКОН УМВД России по <адрес> поступила оперативная информация о том, что на территории <адрес> действует преступная группа, которая осуществляет сбыт наркотических средств посредством сети интернет с использованием мессенджера «Телеграмм», через «тайники-закладки». В состав преступной группы входит неустановленное лицо, использующее ник-нейм <данные изъяты> а также ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р., проживающий по адресу: <адрес>.
Неустановленное лицо, использующее ник-нейм: <данные изъяты>», осуществляет фасовку и распространение крупной партии наркотических средств посредством тайника-закладки, осуществляет мониторинг поступления денежных средств на расчетный счет за наркотические средства от покупателей, осуществляет выплату денежных средств сбытчикам более мелких партий наркотических средств.
Второй активный участник - ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р. использует ник-нейм: <данные изъяты>» в мессенджере «Телеграмм», осуществляет организацию «тайников - закладок» наркотических средств для розничных покупателей в различных районах <адрес>, непосредственно отчитывается неустановленному лицу о количестве произведенных «тайников - закладок» наркотических средств, предоставляя фотоотчет посредством интернет - мессенджера «Телеграмм» о проделанной работе.
Также была получена информация оперативного характера о том, что ФИО1 организовал «Тайник-закладку» с наркотическим средством, предназначенную для последующего сбыта, на участке местности, в лесном массиве, в 5 км от <адрес> д.<адрес>.
С целью проверки этой информации было принято решение о проведении ОРМ «Наблюдение» с оперуполномоченными ОКОН УМВД России по <адрес> свидетель 6, свидетель 7, свидетель 8, в результате которого ДД.ММ.ГГГГ, около 12-40 в районе продуктового магазина по адресу: <адрес>, сотрудниками ОКОН УМВД России по <адрес>, сотрудниками ОСН «Гром» был замечен автомобиль «Nissanteana», в кузове золотистого цвета, № регион, под управлением мужчины, по внешним признакам похожего на ФИО1
Сотрудниками ОКОН УМВД России по <адрес> было принято решение о задержании вышеуказанного мужчины. В результате задержанный - водитель указанного автомобиля - представился ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р.
Затем, в присутствии понятых, в служебном автомобиле на парковке продуктового магазина по адресу: <адрес>, был произведен личный досмотр ФИО1, в ходе которого было обнаружено и изъято: в правом наружном кармане куртки - ключница со связкой ключей (4 металлических и 1 магнитный), в левом наружном кармане куртки - мобильный телефон марки «Самсунг», в корпусе голубого цвета: №
В присутствии понятых и ФИО1 телефон был просмотрен, в папке «Галерея» были обнаружены фотографии с метками и надписями местонахождения тайников – закладок с наркотическими средствами.
В мессенджере «Телеграмм» была обнаружена переписка с <данные изъяты>» о распространении наркотических средств неопределенному кругу лиц на территории <адрес>, группой лиц по предварительному сговору.
В том же кармане у ФИО1 была обнаружена банковская карта ПАО «Почта Банк» №, со слов последнего, принадлежащая ему (ФИО1). Всё изъятое было упаковано, подписано и опечатано. По данному факту был составлен протокол личного досмотра, где все участники расписались.
В присутствии понятых было досмотрено транспортное средство – автомобиль «Nissanteana» ФИО1, в кузове золотистого цвета № регион на парковке продуктового магазина: <адрес>.
В ходе досмотра транспортного средства было обнаружено и изъято: между водительским и пассажирскими сиденьями, в центральном тоннеле, в подстаканнике - два полимерных свертка, обмотанных липкой черной лентой, с порошкообразным веществом внутри, упаковано в полимерный пакет, опечатано, подписано.
Затем в козырьке над водительским сиденьем обнаружен паспорт гражданина РФ на имя ФИО1, в бардачке - ПТС на имя ФИО1; по данному факту составлен протокол досмотра, в котором все участвующие лица расписались.
После этого, с целью фиксации преступной деятельности вышеуказанной группы лиц было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» на участке местности, в районе продуктового магазина по адресу: <адрес>; согласно фотографиям, находящимся в папке «Галерея» в мобильном телефоне ФИО1, и согласно перепискам последнего в мессенджере «Телеграмм» с <данные изъяты>».
На основании распоряжения №-р о проведении гласного ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений…», сотрудниками полиции в присутствии двух участвующих лиц и ФИО1 в районе дома по адресу: <адрес>, по координатам: долгота: <адрес> слева внизу, у основания дверного проема, был обнаружен и изъят полимерный сверток, обмотанный липкой лентой черного цвета, с содержимым.
Далее, по координатам: долгота: <адрес> в полом основании поручня был обнаружен и изъят полимерный сверток, обмотанный липкой лентой черного цвета, с содержимым. Свертки были упакованы в полимерный пакет, пакет опечатан, подписан. По данному факту сотрудниками полиции был составлен протокол, где все участвующие лица расписались.
Изъятые в ходе досмотра транспортного средства и в ходе ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений…» вещества, согласно справкам экспертов ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес>, массой всего 0,93 г, содержат в своем составе наркотическое средство — <данные изъяты>
Кроме того, согласно информации из мобильного телефона ФИО1, имелась информация о возможно сооруженном ФИО1 тайнике-закладке с наркотическим средством, предназначенной для последующего сбыта, на участке местности, в районе дома по адресу: <адрес>.
С целью фиксации преступной деятельности вышеуказанной группы лиц было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений…» на участке местности в районе дома: <адрес>. Прибыв по указанному адресу, в присутствии двух участвующих лиц и ФИО1, на участке местности в районе дома по адресу: <адрес>, по GPS- координатам - <адрес>, в рамке кондиционера обнаружен и изъят один полимерный сверток с содержимым. Обнаруженное изъято и упаковано в полимерный пакет, опечатан, подписан.
По данному факту сотрудниками полиции был составлен протокол «Обследование помещений, зданий...», где все участвующие лица расписались.
Вещество, изъятое в ходе ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений….» в районе дома по адресу: <адрес>, было направлено на исследование. Согласно справки ЭКЦ ГУ МВД по Новосибирской области, вещество, массой 0,25 г, содержит в своем составе наркотическое средство - <данные изъяты>
Кроме того, согласно информации, полученной из мобильного телефона ФИО1, имелась информация о возможно сооруженном тайнике-закладке с наркотическим средством, предназначенным для последующего сбыта неустановленным лицом и ФИО1, на участке местностипо адресу: д.<адрес>, по координатам, согласно имеющимся фотографиям в мобильном телефоне ФИО1: 54.911268, 82.683864.
С целью фиксации преступной деятельности вышеуказанной группы лиц было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий...» на участке местности в 5 км от <адрес> д.<адрес>, с участием ФИО1
На основании распоряжения о проведении гласного ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» №- р, сотрудниками полиции в присутствии двух участвующих лиц и гр.ФИО1, в лесном массиве, в 5 км от <адрес> д.<адрес> по GPS-координатам <адрес>, у основания спиленного дерева, в 0,5 м от которого находился пень дерева, у основания которого, в земле, на глубине 7-10 см, был обнаружен и изъят сверток, замотанный в полимерный пакет черного цвета, с веществом светлого цвета внутри.
Данный пакет с веществом был упакован в полимерный пакет, обвязан нитью, концы которой были оклеены биркой с пояснительной надписью, а также опечатан печатью «Дежурная часть» пункта полиции «Молодежный» отдела полиции № «Октябрьский» УМВД России по <адрес> и скреплено подписями присутствующих лиц. Также был составлен протокол «Обследование помещений, зданий, сооружений…», где все участвующие лица поставили свои подписи.
До приезда на данное место, фотографию с вышеуказанными GPS-координатами ФИО1 показывал в своем мобильном телефоне. С его стороны и других сотрудников на него никакого морального и физического давления не оказывалось. После проведенного исследования, согласно справки №, эксперта ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес>, обнаруженное вещество, массой 691,0 г, содержит в своем составе наркотическое средство - <данные изъяты>
Кроме того, оперативной группой, совместно с понятыми и в присутствии ФИО1, были исследованы и другие координаты, имеющиеся в телефоне ФИО1, однако, тайников-закладок с наркотическими веществами по данным координатам обнаружено не было (том 1 л.д. 233-238, 249-251).
Оглашенные показания свидетель 1 в судебном заседании подтвердил полностью.
В рапорте об обнаружении признаков преступления свидетель 1 излагал аналогичные сведения (том 1 л.д. 47-49).
По показаниям свидетелей свидетель 2 и свидетель 3 в судебном заседании и на стадии предварительного следствия, ДД.ММ.ГГГГ они, с их согласия, были приглашены поучаствовать в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Обследование участка местности». Также при проведении ОРМ находился мужчина, который представился – ФИО1, имя и отчество не запомнили. Всем присутствующим и им были разъяснены права и обязанности, после чего, они подошли к лесополосе, неподалеку от дороги, и на расстоянии от д.<адрес>, как он помнит, адрес был указан: <адрес> указанной деревни, где они подошли к спиленному дереву, рядом с ним был пенёк, у основания которого на небольшой глубине он увидел сверток – полимерный пакет, данный пакет с веществом внутри был изъят и упакован в полимерный пакет, обвязан нитью, на которую прикрепили бирку с пояснительной надписью. Они и все участвующие лица поставили свои подписи, бирка была заверена оттиском печати. ФИО1 пояснил, что данный пакет с веществом внутри на это самое место он положил ранее по указанию лица под ником, каким, он уже не помнит, в мессенджере «Телеграмм» (том 1 л.д. 241-244, 245-248).
Оглашенные показания свидетель 2 в судебном заседании подтвердил, указав, что ранее при допросах обстоятельства происходившего помнил лучше.
В части оглашенных показаний свидетель 3 показал, что возможно давал такие показания, в настоящее время не помнит, подписи в протоколах - его.
Согласно рапорту об обнаружении признаков преступления заместителя начальника ОКОН Управления МВД России по <адрес> свидетель 9, ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, проживающий по адресу <адрес>, в составе преступной группы осуществляет сбыт наркотических веществ по средством сети интернет, через интернет мессенджер «Телеграмм», путем оборудования интернет закладок. В целях выявления фактов преступной деятельности ДД.ММ.ГГГГ с участием ФИО1 проведено ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» в районе дома по адресу <адрес>, в ходе которого обнаружен и изъят черный полимерный пакет с веществом серого цвета (том 1 л.д. 122).
Из рапорта старшего оперуполномоченного ОКОН УМВД России по <адрес> свидетель 6 следует, что на территории <адрес> действует преступная группа, которая осуществляет сбыт наркотических средств посредством сети-интернет с использованием мессенджера «Телеграмм» через «тайники - закладки».
В состав преступной группы входит: активный участник - неустановленное лицо, использующее ник-нейм: <данные изъяты>» в интернет мессенджере «Телеграмм» - осуществляет фасовку и распространение крупной партии наркотических средств посредством тайника-закладки, осуществляет мониторинг поступления денежных средств на расчетный счет за наркотические средства от покупателей, осуществляет выплату денежных средств сбытчикам более мелких партий наркотических средств.
Активный участник - ФИО1 ДД.ММ.ГГГГ г.р., проживающий по адресу: <адрес> по указанию неустановленного лица, использующего ник-нейм: <данные изъяты>», осуществляет организацию «тайников - закладок» наркотических средств для розничных покупателей в различных районах <адрес>, непосредственно отчитывается неустановленному лицу о количестве произведенных «тайников - закладок» наркотических средств, предоставляя фотоотчет посредством интернет мессенджера «Телеграмм» о проделанной работе.
Также была получена информация оперативного характера о том, что ФИО1 организовал «тайник-закладку» с наркотическим средством, предназначенную для последующего сбыта, на участке местности, в лесном массиве в 5 км. от <адрес>.
С целью фиксации преступной деятельности вышеуказанной группы лиц было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» на участке местности, в лесном массиве в 5 км. от <адрес> <адрес>.
На основании распоряжения о проведении гласного ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» №-р, сотрудниками полиции в присутствии двух участвующих лиц и гр. ФИО1 в лесном массиве в 5 км. от <адрес> д. Алексеевка, <адрес>, по GPS координатам <данные изъяты>, у основания спиленного дерева в 0,5 м. от которого находится пень дерева, у основания которого, в земле на глубине 7-10 см. был обнаружен и изъят 1 сверток замотанный в полимерный пакет черного цвета с веществом светлого цвета внутри.
Все обнаруженное было изъято и упаковано в полимерный пакет, опечатанный печатью «Дежурная часть» пункта полиции «Молодежный» ОП № «Октябрьский» УМВД России по <адрес>, скреплено подписями присутствующих лиц. По данному факту сотрудниками полиции был составлен протокол, в котором все участвующие лица расписались.
Вещество, изъятое в ходе ОРМ в д. Алексеевка, <адрес> было направлено на исследование. Согласно справке ЭКЦ №, вещество, изъятое в ходе ОРМ в д. <адрес> общей массой 691,0 гр., содержит в своем составе наркотическое средство - Мефедрон (4-метилметкатинон) (том 1 л.д. 127-128).
При личном досмотре ДД.ММ.ГГГГ у ФИО1 изъято: в левом наружном кармане куртки – мобильный телефон «Самсунг», имей: №, банковская карта банка ПАО «Почта банк» № (том 1 л.д.50); составлена фототаблица, на фотографиях зафиксированы: ФИО1, координаты и места размещения тайников-закладок с наркотическими средствами, оборудованных ФИО1, весы с веществом, карта банка ПАО «Почта банк», характерная переписка с «<данные изъяты> (том 1 л.д. 51-56).
При этом, на данной фототаблице среди ряда фотографий из телефона ФИО1, в том числе, имеется фотография места (том 1 л.д.52-53) с координатами <адрес>
Данные координаты относятся к месту в 5 км от <адрес>, где в дальнейшем в тот же день в период времени с 19-50 до 20-05 в ходе проведения ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» с участием ФИО1 и понятых, и был обнаружен сверток, замотанный в полимерный пакет с веществом светлого цвета внутри.
В протоколе проведения ОРМ зафиксирован адрес: в 5 км от <адрес>, и координаты: № обнаружение свертка, замотанного в полимерный черный пакет с веществом светлого цвета внутри, а также то, что по поводу изъятого ФИО1 пояснил, что данный сверток с веществом он перепрятал по просьбе «<данные изъяты>», вещество было приготовлено для дальнейшего сбыта (том 1 л.д. 136-137).
При проведении обследования производилась фотосъемка, составлена фототаблица (том 1 л.д. 138-139). Заявлений и замечаний от участников не поступило.
Согласно справке эксперта ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес> № от ДД.ММ.ГГГГ, вещество, массой 691, 0 г, представленное на исследование, содержит наркотическое средство -<данные изъяты>). В процессе исследования израсходовано: 0,1 г вещества (том 1 л.д. 151-153).
По выводам заключения эксперта ЭКЦ №, вещество, общей массой 691,0 г (с учетом первоначального исследования), изъятое в ходе оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий…» ДД.ММ.ГГГГ, содержит наркотическое средство – Мефедрон (4-метилметкатинон). В процессе исследования израсходовано 0,2 г вещества (том 2 л.д. 48-51).
При осмотре ДД.ММ.ГГГГ банковской карты банка ПАО «Почта Банк» №, принадлежащей ФИО1, установлено, что на неё поступали денежные средства от неустановленного лица за размещение тайников-закладок с наркотическими средствами, с целью их дальнейшего сбыта;
при осмотре мобильного телефона марки «Самсунг» имей 1: №, имей 2: №, изъятого в ходе личного досмотра у ФИО1, в нем в «Телеграмме» зафиксирована переписка с пользователем «<данные изъяты>» на тему незаконного сбыта наркотических средств, фотографии с координатами и местами размещения тайников-закладок с наркотическими средствами, оборудованными ФИО1, фотографии весов с веществом, в телефоне имелась сим-карта оператора «МТС» (том 2 л.д. 65-72); составлена фототаблица (том 2 л.д. 73-80).
Выводы суда о виновности ФИО1 основаны и на других доказательствах, исследованных судом, содержание которых подробно приведено в приговоре, в том числе, протоколах проведения оперативно-розыскных мероприятий «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» (<адрес>, <адрес> фототаблицах к ним протоколе досмотра автомобиля ФИО1, протоколах осмотров, заключениях эксперта, протоколах явок с повинной (том 1 л.д.85, 96).
Приведенные выше и другие изложенные в приговоре доказательства получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно оценены в совокупности, согласуются между собой, не противоречат обстоятельствам совершения преступления, установленным в судебном заседании, и вопреки доводам жалоб, подтверждают вывод суда о виновности ФИО1 в совершении тех действий, за которые он осужден.
Вопреки доводам апелляционных жалоб, все собранные по делу доказательства были оценены судом, как того требуют положения ст. 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все вместе - достаточности для правильного разрешения уголовного дела. Оснований для признания доказательств недопустимыми не усматривается.
В приговоре судом проанализированы показания всех свидетелей, данные, как в судебном заседании, так и на предварительном следствии, им дана надлежащая оценка. Существенных противоречий в них не имелось, а имевшиеся - судом выяснялись и устранены путем непосредственного допроса свидетелей в судебном заседании, исследования их показаний, данных на предварительном следствии, их сопоставления, анализа и оценки.
Вопреки доводам жалоб, обстоятельства проведения ДД.ММ.ГГГГ ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» с участием ФИО1 в 5 км от <адрес>, осмотра телефона ФИО1, и их результаты подтверждаются не только показаниями понятых свидетель 3 и свидетель 2, но и фотофиксацией данных мероприятий и процессуальных действий, показаниями оперативного сотрудника свидетель 1
С учетом установленного судом, доводы о том, что фотографии к протоколу ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» не имеют отношения к тайнику в д.Алексеевка, и что это - два разных места, являются несостоятельными, опровергаются совокупностью изложенных выше и в приговоре доказательств.
То обстоятельство, что по пояснениям свидетель 2, он для участия в качестве понятого был приглашен братом, работающим в полиции, само по себе не свидетельствует о заинтересованности свидетель 2 в исходе данного уголовного дела. При этом, данных, подтверждающих, что свидетель 2 является родственником участника уголовного судопроизводства по данному делу, не имеется.
свидетель 3, вопреки доводам жалоб, присутствовал ДД.ММ.ГГГГ на месте производства ОРМ «Обследование участка местности…» в <адрес>, на вопросы суда и участников процесса подтвердил подлинность своих подписей в протоколе, и то, что на фототаблице к протоколу вышеуказанного ОРМ изображен именно он (том 3 л.д.59-60).
Факт участия свидетель 2 и свидетель 3 при проведении ОРМ в <адрес>, <адрес>, НСО, его ход и результаты, а также участие ФИО1 в нём, достоверно установлены. Изменению в судебном заседании показаний свидетель 3 в данной части судом дана надлежащая оценка в приговоре.
Ссылка осужденного на то, что показания <данные изъяты> в протоколах допросов на предварительном следствии изложены идентично друг другу, не свидетельствует о недостоверности, содержащейся в них информации, не является основанием для признания их недостоверными и недопустимыми.
Данных, свидетельствующих о том, что свидетель 3 имеет психическое заболевание, в силу которого его показания недостоверны, недопустимы, а его участие в проведении ОРМ «Обследования участка местности…» в качестве понятого по этой причине влечет признание протокола недопустимым, вопреки доводам жалоб, из материалов дела не усматривается.
Показания свидетелей свидетель 3 и свидетель 2, положенные в основу приговора суда, согласуются между собой, с показаниями свидетель 1, с другими доказательствами по делу, получены с соблюдением норм УПК РФ. Каких-либо данных, свидетельствующих об оговоре ФИО1 свидетелями у суда не имелось.
Оснований для назначения почерковедческой экспертизы относительно подписей свидетель 3, о чем указывает осужденный в жалобе, не имелось, поскольку оснований сомневаться в том, что подписи поставлены свидетель 10, нет.
Нарушений уголовно-процессуального закона при проведении ОРМ, в том числе, в <адрес>, влекущих признание протоколов ОРМ недопустимыми и недостоверными, а также исключение их из числа доказательств в приговоре, не усматривается.
Тот факт, что свидетель 1, допрошенный в качестве свидетеля по делу, является оперативным сотрудником, сам по себе, не свидетельствует о его заинтересованности в исходе дела. Так, в соответствии с действующим законодательством, показания сотрудников полиции по уголовному делу оцениваются наравне с иными доказательствами, полученными в установленном законом порядке.
Показания указанного лица об обстоятельствах и результатах проведенных по данному делу оперативно-розыскных мероприятий согласуются с показаниями свидетелей, с результатами проведенных ОРМ, зафиксированными в протоколах и на фототаблицах, и с другими исследованными в судебном заседании доказательствами, признанными допустимыми и достоверными. Оснований сомневаться в достоверности показаний указанного лица, и для признания их недопустимыми и недостоверными, судом не установлено.
Ссылка на то, что сотовый телефон ФИО1 осмотрен без специального оборудования, понятых, адвоката и самого ФИО1 не является основанием для признания протокола осмотра телефона недопустимым, поскольку ход и результаты следственного действия фиксировались путем применения технических средств, в соответствии с ч. 1.1 ст.170 УПК РФ. При этом доводы осужденного о том, что данные фотографии «не имеют отношения к данному уголовному делу» являются надуманными и необоснованными.
Вопреки доводам жалоб, свидетель свидетль 4 в судебном заседании подтвердил обстоятельства, ход и результаты проведения личного досмотра ФИО1, досмотра его автомобиля, ОРМ, а также то, что в куртке ФИО1 был обнаружен телефон, который сначала был выключен, затем его включили; в нем имелись фотографии мест расположения изъятого, переписка в форме диалога.
То обстоятельство, что в автомобиле ФИО1 было обнаружено наркотическое средство <данные изъяты> а в <адрес> – <данные изъяты> следов которого по результатам экспертиз на смывах рук и срезах с ногтевых пластин ФИО1 не обнаружено, на что указывает осужденный в жалобе, не опровергает выводы суда о его виновностив совершении тех действий, за которые он осужден, с учетом установленных судом обстоятельств совершения им преступления. Кроме того, ФИО1 в судебном заседании пояснял, что употребляет различные наркотические вещества.
Вопреки доводам жалоб, показания ФИО1, данные на предварительном следствии и в судебном заседании, проверены и проанализированы судом, им в приговоре дана надлежащая оценка, основанная на всей совокупности исследованных доказательств. Наиболее достоверными обоснованно признаны те из них и в той части, в которой они соответствуют фактическим обстоятельствам преступления и согласуются с другими доказательствами.
Вопреки доводам жалоб, ФИО1 при допросах ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, в присутствии адвоката, отказался от дачи показаний по факту закладки в <адрес>, НСО, воспользовавшись положениями ст.51 Конституции РФ (том 1 л.д.184-185).
При этом, на объяснение ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ суд в приговоре не ссылается. В материалах дела имеются его объяснения от ДД.ММ.ГГГГ, на которые ссылок в приговоре также не имеется.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих признание недопустимым доказательством протокола личного досмотра ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, не допущено. Оснований полагать, что фотографии, приобщенные к протоколу личного досмотра ФИО1 и к протоколу осмотра его телефона, сделаны не из телефона ФИО1, а из другого телефона, о чем, в том числе, указывает осужденный, не имеется.
Неуказание в протоколе времени проведения личного досмотра не влечёт исключение его из числа доказательств, поскольку не ставит под сомнение проведение указанного следственного действия, его содержание, ход и результаты. При этом время производства личного досмотра зафиксировано в показаниях понятого свидетль 4, оперуполномоченного свидетель 1
Из материалов дела следует, что проведению оперативно-розыскных мероприятий предшествовало получение оперативными сотрудниками информации о том, что ФИО1 занимается сбытом наркотических средств посредством сети «Интернет», а также была получена информация о том, что он организовал тайник-закладку с наркотическим средством на участке местности в лесном массиве в 5 км от <адрес> в д.<адрес>, НСО для последующего сбыта. Имелись достаточные основания для изобличения его преступных действий в ходе оперативно-розыскных мероприятий.
Впоследствии данная информация нашла своё подтверждение результатами оперативно-розыскных мероприятий, личного досмотра ФИО1, досмотра его автомобиля, результатами осмотров, содержанием переписки, фото и иной характерной информации в телефоне, заключениями экспертов.
Суд обоснованно сослался в приговоре на результаты оперативно-розыскных мероприятий, признав их полученными в соответствии с законом об оперативно-розыскной деятельности и приобретшими доказательственную силу после их передачи в распоряжение следственных органов и осмотра в ходе следственных действий, в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона.
Нарушений закона при вынесении постановлений о проведении таких мероприятий судом не установлено. Не усматривает таковых и судебная коллегия. Каких-либо оснований полагать, что при проведении оперативных мероприятий, и затем при даче показаний оперативным сотрудником свидетель 1 преследовалась цель личной его заинтересованности, у суда не имелось.
Доводы авторов жалоб о нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных, по их мнению, в ходе предварительного расследования, являются необоснованными, поскольку объективные данные, свидетельствующие о таких нарушениях, допущенных органом расследования, которые бы могли служить основанием для признания доказательств, положенных в основу приговора, недопустимыми, в материалах дела отсутствуют.
Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, аналогичны позиции ФИО1 и стороны защиты в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции; они тщательно проверялись судом первой инстанции, результаты проверки отражены в приговоре с указанием мотивов принятых решений.
Фактически данные доводы направлены на переоценку показаний допрошенных лиц, других доказательств, которые судом оценены по правилам ст.88 УПК РФ.
Судебная коллегия, проверив аналогичные доводы, приведенные в жалобах и в суде апелляционной инстанции, также приходит к выводу о том, что они полностью опровергаются исследованными судом и изложенными в приговоре достоверными и допустимыми доказательствами, которые согласуются между собой, отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности, предусмотренным ст. 88 УПК РФ, и в совокупности являются достаточными для признания осужденного виновным в совершении инкриминируемого преступления.
Судом не нарушены положения ст.14 УПК РФ, а ссылки на то, что приговор постановлен на предположениях, опровергаются совокупностью исследованных доказательств, содержание и анализ которых подробно приведен в приговоре.
Анализ и оценка приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о том, что судом правильно установлены фактические обстоятельства дела и конкретные действия ФИО1, которые верно квалифицированы по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ, как покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления – незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
С учетом вышеизложенного, оснований для иной правовой оценки и переквалификации действий ФИО1 на ч.3 ст.30, ч.3 ст.228.1 УК РФ, о чем, в том числе, поставлен вопрос в апелляционных жалобах, не усматривается. Квалифицирующий признак «в особо крупном размере» нашел своё полное подтверждение.
Об умысле на сбыт наркотического средства у осужденного свидетельствуют характер и целенаправленность его действий, наличие предварительной договоренности о сбыте с неустановленным лицом, масса наркотических веществ, обстоятельства дела, установленные судом и подробно изложенные в приговоре.
Выводы суда в части квалификации действий осужденного и фактических обстоятельств дела мотивированы, вопреки доводам жалоб, основаны на исследованных материалах дела, и признаются судебной коллегией правильными.
Наказание ФИО1 назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, всех конкретных обстоятельств дела, влияния назначенного наказания на исправление осужденного.
Так, в качестве обстоятельств, смягчающих наказание ФИО1, судом признаны: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, состояние здоровья, в том числе, с учетом заключения эксперта, наличие хронических заболеваний, протоколы явок с повинной, положительные характеристики по месту работы и жительства, то, что до задержания работал (занят общественно-полезным трудом), наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, его состояние здоровья и пожилой возраст матери.
Обстоятельством, отягчающим наказание, обоснованно признан опасный рецидив преступлений.
Кроме того, судом учтены все имеющиеся в деле характеризующие данные о личности осужденного, конкретные обстоятельства дела, приведенные в приговоре, характер и степень общественной опасности содеянного, с учетом совокупности которых суд пришел к обоснованному и мотивированному выводу о назначении ему наказания в виде реального лишения свободы.
Поскольку в действиях ФИО1 установлен опасный рецидив преступлений, а также наказание ему назначено свыше 8 лет лишения свободы, указанное, в силу положений ч.1 ст.73 УК РФ, исключает возможность применения ст.73 УК РФ.
Кроме того, учитывая, что ФИО1 осужден за особо тяжкое преступление на срок свыше 7 лет, а также имеется отягчающее наказание обстоятельство, то в соответствии с положениями части 6 ст.15 УК РФ, категория совершенного им преступления не может быть изменена на менее тяжкую.
Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, поведением осужденного, которые бы существенно уменьшали степень общественной опасности содеянного им, по делу не имеется. Оснований для применения ст. 64 УК РФ не усматривается.
Положения ч.1 ст.62 УК РФ обоснованно не применены, поскольку имеется отягчающее обстоятельство, что исключает применение указанной нормы при назначении наказания.
Кроме того, суд первой инстанции не усмотрел оснований и для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, учитывая характер и степень общественной опасности содеянного ФИО1, приведенные в приговоре сведения о его личности. Не усматривает таковых и судебная коллегия.
Таким образом, наказание ФИО1 назначено в соответствии со ст.ст.6, 43, 60, ч.3 ст.66, ч.2 ст.68 УК РФ, соразмерно содеянному, и является справедливым.
Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
Так, по смыслу закона сотрудник полиции может быть допрошен в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, либо из явок с повинной, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.
В связи с изложенным из приговора подлежат исключению показания свидетеля свидетель 1 в части сведений, ставших ему известными из пояснений ФИО1, данных при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, и относящихся к фактическим обстоятельствам преступления, как на доказательство по уголовному делу.
При этом судебная коллегия считает достаточными имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие виновность ФИО1 в преступлении.
В остальном выводы суда в приговоре являются правильными.
Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в условиях, обеспечивающих исполнение сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, предусмотренных положениями ст. 15 УПК РФ.
Обстоятельств, которые бы свидетельствовали о необъективности, обвинительном уклоне предварительного расследования и судебного разбирательства, из материалов дела не усматривается.
Вопреки доводам жалобы осужденного, замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в установленном законом порядке. ФИО1 о принятых решениях надлежащим образом уведомлен.
Оснований для какого-либо процессуального вмешательства в содержание протоколов судебного заседания либо признания процедуры ознакомления с ними и рассмотрения на них замечаний не соответствующей закону, не имеется.
Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, которые могли бы явиться основанием к отмене приговора или его изменению по другим основаниям, не допущено.
С учетом изложенного и руководствуясь ст.ст.38920, 38928 УПК РФ, судебная коллегия
Определил а:
Приговор Октябрьского районного суда г.Новосибирска от 3 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля свидетель 1 в части сведений, ставших ему известными из пояснений ФИО1, данных при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, и относящихся к фактическим обстоятельствам преступления, как на доказательство по уголовному делу.
В остальном этот же приговор оставить без изменения. Апелляционную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Иванниковой Б.В. оставить без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу.
Кассационные жалобы и представления подаются через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.
Осужденный вправе ходатайствовать об участии при рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий: (подпись)
Судьи: (подписи)