В суде первой инстанции дело слушал судья Торопенко Т.П.

Дело № 22-2405/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 20 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего Брусиловской В.В.,

судей Немова А.В.,

ФИО3,

с участием прокурора Ковальчук Г.А.,

ФИО4,

осужденного ФИО5,

защитника Рязанкина В.Н.,

при секретаре Ксьонжик А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 20.07.2023 уголовное дело в отношении ФИО5 по апелляционным представлению государственного обвинителя Усевич А.И. и жалобе осужденного ФИО5 на приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 25 апреля 2023 года, которым

ФИО5,, <данные изъяты>, не судим,

осужден:

по ст.228.1 ч.3 п.«б» УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы,

по ст.228 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы,

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания осужденному ФИО5 исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок лишения свободы ФИО5 зачтено время содержания под стражей с 06.07.2022 до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Брусиловской В.В., изложившей обстоятельства дела, содержание апелляционных представления и жалобы, пояснения осужденного ФИО5 и адвоката Рязанкина В.Н., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Ковальчук Г.А., полагавшей приговор подлежащим изменению, изучив материалы дела, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛ

А:

Голобородько осужден:

за незаконный сбыт с 03.10.2021 до 22 часов 30 минут 07.11.2021 наркотических средств – каннабиса (марихуаны), совершенный в значительном размере – 11,94 грамм,

за незаконное хранение 05.07.2022 без цели сбыта наркотических средств - каннабиса (марихуаны), совершенное в значительном размере – 8,25 грамм.

Преступления совершены в г.Хабаровске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Голобородько признал себя виновным частично, пояснил, что незаконным сбытом наркотических средств не занимался.

Государственный обвинитель Усевич в апелляционном представлении полагает приговор несправедливым, поскольку судом необоснованно в качестве смягчающего обстоятельства признано активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в должной мере не учтена высокая общественная опасность совершенных преступлений. Из материалов дела не усматриваются активные действия Голобородько: он не содействовал следствию, не сообщал ранее неизвестную информацию. Наоборот, в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства вину не признавал, неоднократно менял версию событий. Нет по делу исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность совершенного преступления, и оснований к применению ст.64 УК РФ. Просит приговор отменить, постановить новый обвинительный приговор, назначить наказание по ст.228.1 ч.3 п.«б» УК РФ 9 лет лишения свободы, по ст.228 ч.1 УК РФ 1 год 6 месяцев лишения свободы, по ч.3 ст.69 УК РФ 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Осужденный Голобородько в апелляционной жалобе и дополнении к ней полагает приговор суровым, незаконным вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам. Осужденный полагает квалификацию его действий по ст.228.1 ч.3 п.«б» УК РФ неверной, основанной лишь на показаниях свидетеля ФИО1. Однако его показания не подтверждены иными доказательствами. Судом не учтены показания осужденного о выполнении им посреднических действий по приобретению ФИО1 наркотических средств. Не проверена судом законность проведения ОРМ «Наблюдение» от 06.11.2021 и 07.11.2021. Деньги, переданные ФИО1, не приобщены к материалам дела в качестве вещественного доказательства, и материалами дела, в частности результатами ОРМ, их передача осужденному не доказана. Указаны в приговоре, но не учтены судом в качестве смягчающего обстоятельства - частичное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие хронического заболевания, вторая группа инвалидности отца осужденного, наличие на иждивении малолетнего ребенка, полное признание вины по ст.228 ч.1 УК РФ, отсутствие отягчающих обстоятельств. Осужденный указывает, что впервые привлекается к уголовной ответственности, наркотические средства хранил для личного потребления, болен наркоманией, в связи с чем просит применить в отношении него ст.82.1 УК РФ, освободить от наказания по ст.228 ч.1 УК РФ. Просит приговор изменить, смягчить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы, содержащиеся в апелляционных жалобе и представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст.389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются, в частности, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона; неправильное применение уголовного закона, а также несправедливость приговора.

Вопреки доводам жалобы, выводы суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере и хранение без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, являются обоснованными, подтверждаются совокупностью исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств.

Доводы апелляционной жалобы осужденного о недоказанности незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере по существу повторяют его процессуальную позицию в судебном заседании, которая была в полном объеме проверена при рассмотрении дела судом первой инстанции и отвергнута как несостоятельная после исследования всех юридически значимых обстоятельств с приведением выводов, опровергающих доводы осужденного.

Вопреки указанным доводам виновность Голобородько в совершении преступлений подтверждена совокупностью доказательств, в числе которых показания самого осужденного, не отрицавшего договоренность о сбыте наркотических средств и встречах по этому поводу с закупщиком ФИО1 6 и 7 ноября 2021 года, в ходе которых состоялась передача наркотических средств - каннабиса (марихуаны), и денег, а также хранение наркотических средств для собственного потребления. При осмотре в ходе предварительного следствия видеозаписей ОРМ «Наблюдение» Голобородько, утверждая, что являлся лишь посредником в приобретении наркотических средств, не отрицал, что на видеозаписи зафиксированы именно его действия, в судебном заседании подтвердил данные им показания.

Необходимость проведения ОРМ «Проверочная закупка» подтверждается результатами ОРМ «Опрос», согласно которым свидетель ФИО1 пояснил, что бывший военнослужащий в/ч 42838 Голобородько употребляет наркотические средства каннабисной группы и незаконно сбывает их среди военнослужащих по 1500 рублей за грамм.

Подготовительные мероприятия, ход и результаты оперативно-розыскного мероприятия зафиксированы рапортом о результатах проведения ОРМ «Проверочная закупка» и ОРМ «Наблюдение», которые соответствуют показаниям свидетеля ФИО1, участвовавшего в качестве закупщика, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия, в ходе которого ФИО1 посредством переписки в мессенджере «WhatsApp» договорился с Голобородько о приобретении каннабиса за 30000 рублей. Затем 6 и 7 ноября 2021 года в г.Хабаровске Голобородько передал ему наркотическое средство в баночке из-под детского питания и пачке из-под сигарет, взамен получив 30000 рублей.

С учетом того, что инициатива приобретения наркотического средства в рамках ОРМ «Проверочная закупка» исходила от ФИО1, суд правильно не усмотрел в его действиях провокации преступления, поскольку из его показаний, скриншотов переписки между ним и Голобородько, а также разговоров, зафиксированных видеозаписью ОРМ «Наблюдение» следует, что предложение о сбыте наркотических средств принималось Голобородько добровольно, фактов давления на него, уговоров на сбыт наркотика со стороны закупщика не установлено. ОРМ «Проверочная закупка» и ОРМ «Наблюдение» проведено с соблюдением требований Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» на основании постановлений врио начальника УФСБ России по Восточному военному округу от 03.11.2021 о проведении оперативно-розыскных мероприятий (л.д.14-16 т.1). Суд первой инстанции, оценивая ход и результаты оперативно-розыскного мероприятия и соблюдая право Голобородько на справедливое судебное разбирательство, предоставил возможность стороне защиты поднять вопрос о провокации в ходе разбирательства по уголовному делу, произвел тщательную проверку - проверил основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия, степень вовлеченности сотрудников правоохранительных органов в формирование у Голобородько преступного намерения, а также факты, свидетельствующие об отсутствии давления на сбытчика или склонении к совершению преступления.

Ошибочно мнение осужденного об исполнении им посреднических функций при приобретении наркотического средства, поскольку его действиям дана юридическая оценка исходя из установленных судом фактических обстоятельств преступления. Об умысле осужденного на сбыт указанных средств свидетельствуют материалы уголовного дела, из которых следует, что до проведения оперативно-розыскных мероприятий, направленных на пресечение преступной деятельности Голобородько, были получены данные о его причастности к распространению наркотических средств. Информация в отношении Голобородько подтвердилась не только в результате проведения ОРМ, но и показаниями свидетеля ФИО2 который пояснил, что 05.07.2022 Голобородько угостил его наркотическим средством растительной группы «Бошка». По смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам.

Виновность осужденного в совершении инкриминируемых преступлений подтверждается протоколами изъятия переданных Голобородько банки из-под детского питания с 12 пакетиками и пачки из-под сигарет с 3 пакетиками с растительной массой; показаниями свидетеля ФМР3 – оперативного работника, проводившего ОРМ «Проверочная закупка»; показаниями свидетелей <данные изъяты> – понятых, участвовавших при проведении ОРМ «Проверочная закупка»; протоколом обыска и изъятия наркотических средств по месту проживания Голобородько; показаниями свидетелей <данные изъяты> – понятых, участвовавших при обыске и изъятии у Голобородько наркотических средств растительного происхождения по месту его проживания; протоколами осмотра мест происшествия, протоколами осмотра предметов.

Согласно заключению эксперта №59э от 31.01.2022 растительная масса, изъятая в ходе проведения ОРМ, является наркотическим средством кустарного производства – каннабисом (марихуаной), в высушенном виде, в общем количестве 9, 62г и 2,32г.

Согласно заключению эксперта № 649э от 14.07.2022 растительная масса, изъятая в ходе проведения обыска, является наркотическим средством – каннабисом (марихуаной), в количестве 8,25г в высушенном виде, и смесью измельченных частей растения рода Табак с наркотическим средством - каннабис (марихуана), массой 1,05г.

Согласно постановлению Правительства РФ от 01.10.2012 №1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации» наркотическое средство - каннабис (марихуана), массой 11,94 грамм в высушенном виде составляет значительный размер; каннабис (марихуана), массой 8,25г грамм в высушенном виде так же составляет значительный размер.

Всем доказательствам судом дана надлежащая оценка, они обоснованно признаны достоверными и достаточными, поскольку согласуются между собой и в своей совокупности устанавливают одни и те же факты, изобличающие осужденного Голобородько в совершении преступлений.

Анализ доказательств, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о том, что суд правильно установил фактические обстоятельства преступлений и обоснованно квалифицировал действия Голобородько по ст.228.1 ч.3 п.«б» УК РФ и ст.228 ч.1 УК РФ.

Оснований не доверять показаниям свидетелей обвинения, в том числе оперативных работников у суда не имелось, поскольку показания указанных лиц о значимых для рассмотрения дела обстоятельствах, как верно указано в приговоре суда, являются последовательными и подтверждаются совокупностью иных доказательств по делу. Какой-либо заинтересованности свидетелей в искусственном создании доказательств, а также причин для оговора Голобородько судом не выявлено.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований УПК РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон. Заявленные сторонами ходатайства рассмотрены судом в соответствии с требованиями УПК РФ, в зависимости от значения их для правильного разрешения уголовного дела, постановленные по ним судом первой инстанции решения не вызывают сомнений в их правомерности и обоснованности.

Нельзя согласиться с приведенными в апелляционной жалобе доводами о несправедливости приговора вследствие назначения сурового наказания. Рассматривая законность и справедливость назначенного Голобородько наказания следует отметить, что судом первой инстанции учтены данные о личности осужденного, характеризующегося положительно, а также обстоятельства, смягчающие наказание – частичное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений; в силу ч.2 ст.62 УК РФ также признаны наличие хронических заболеваний, оказание материальной помощи близким родственникам, имеющим тяжелые заболевания, вторая группа инвалидности отца осужденного, нахождение на иждивении малолетнего ребенка. Отягчающих обстоятельств судом не установлено.

Не подлежат удовлетворению доводы апелляционной жалобы осужденного, не признанному в установленном порядке больным наркоманией, о применении к нему отсрочки исполнения приговора на основании ч.1 ст.82.1 УК РФ, поскольку отбывание наказания может быть отсрочено лишь лицу, признанному больным наркоманией, совершившему впервые преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 228 УК РФ, и изъявившему желание добровольно пройти курс лечения от наркомании, а также медико-социальную реабилитацию. В случае совершения лицом иного преступления, помимо указанного в ч.1 ст.82.1 УК РФ, отсрочка не предоставляется.

Судебная коллегия соглашается с доводами представления об отсутствии оснований для назначения наказания осужденному с применением ст.64 УК РФ, одним из смягчающих обстоятельств, входящих в совокупность обстоятельств, признанных судом исключительной, является активное способствование расследованию и раскрытию преступления.

По смыслу закона активное способствование расследованию преступления состоит в активных действиях виновного, направленных на сотрудничество с органами следствия, и может выражаться в том, что он представляет указанным органам информацию об обстоятельствах совершения преступления, дает правдивые и полные показания, способствующие расследованию, представляет органам следствия информацию, до того им неизвестную. При этом данные действия должны быть совершены добровольно, а не под давлением имеющихся улик, направлены на сотрудничество с правоохранительными органами. Показания осужденного, в которых он не подтвердил совершение им преступления по сбыту наркотических средств при указанных в приговоре обстоятельствах, не свидетельствует о предоставлении осужденным органу следствия информации, имеющей значение для раскрытия и расследования преступления и до того неизвестной, что с учетом разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2015 №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» исключало признание в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.3 п.«б» УК РФ, поскольку время, место и другие обстоятельства преступления, совершенного в условиях очевидности при проведении оперативно-розыскных мероприятий и задержания Голобородько, были установлены органом, осуществляющим уголовное преследование, независимо от осужденного. Голобородько изобличен совокупностью доказательств, а факт частичного признания вины и дача показаний относительно преступления не свидетельствует о том, что он активно способствовал раскрытию и расследованию преступления.

Оценивая вывод суда о наличии достаточных аргументов в пользу того, что по делу установлена исключительная совокупность смягчающих и иным образом положительно характеризующих осужденного обстоятельств, судебная коллегия считает, что установленные судом смягчающие обстоятельства, а именно частичное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие хронических заболеваний, оказание материальной помощи близким родственникам, имеющим тяжелые хронические заболевания, наличие у отца второй группы инвалидности, нахождение на иждивении несовершеннолетнего ребенка, с учетом исключения активного способствования раскрытию и расследованию преступления, в данном случае не носят исключительного характера, поскольку дача показаний и участие в проверке показаний на месте были совершены Голобородько не по своей инициативе, а после вмешательства сотрудников правоохранительных органов, основные доказательства по делу были получены в результате активных действий органов следствия при относительно пассивной роли обвиняемого, сведений о других лицах, причастных к совершению преступления, сообщено им не было.

Между тем, по смыслу уголовного закона, для признания отдельного обстоятельства или совокупности обстоятельств исключительными для целей ст.64 УК РФ недостаточно отнесения этих обстоятельств к числу смягчающих наказание, необходимо, чтобы они по своей наполненности и интенсивности влияния представляли особое значение.

При этом судом были учтены и все другие обстоятельства, в том числе указанные в жалобе осужденного, которые подлежали учету при назначении наказания. Каких-либо обстоятельств, которые бы обусловливали необходимость смягчения назначенного наказания, но не были установлены судом или в полной мере учтены им, не выявлено.

Также судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о необходимости исключения из приговора указания на применение ст.64 УК РФ и усиления осужденному назначенного судом первой инстанции наказания, поскольку в приговоре отсутствуют сведения о том, какие исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, существенно уменьшают степень общественной опасности совершенного Голобородько преступления, а установленная по делу совокупность обстоятельств, смягчающих наказание и характеризующих личность осужденного, не может быть признана исключительной, кроме того, приведенные в приговоре данные о личности Голобородько, а также смягчающие наказание обстоятельства, явно переоценены судом первой инстанции, поскольку они как в отдельности, так и в совокупности существенно не уменьшают общественную опасность совершенного им преступления.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что назначенное Голобородько наказание с применением ст.64 УК РФ не отвечает принципам справедливости, не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления.

Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного закона являются существенными, приговор подлежит изменению, а назначенное наказание, как по преступлению, предусмотренному ст.228.1 ч.3 п.«б» УК РФ, так и по совокупности – усилению.

Вид исправительного учреждения судом определен в соответствии с требованиями ст.58 ч.1 п. «в» УК РФ.

Иных нарушений уголовно – процессуального закона при рассмотрении уголовного дела, влекущих отмену либо изменение приговора не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, ст.389.20 ч.1 п.9, ст.389.28, ст.389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Железнодорожного районного суда г.Хабаровска от 25 апреля 2023 года в отношении ФИО5, изменить.

Исключить из приговора смягчающее обстоятельство – активное способствование раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного ст.228.1 ч.3 п.«б» УК РФ, и указание на применение ст.64 УК РФ, усилив наказание по ст.228.1 ч.3 п.«б» УК РФ до 8 лет лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ до 8 лет 2 месяцев лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Усевич А.И. удовлетворить частично, апелляционную жалобу осужденного ФИО5 оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в течение шести месяцев в кассационном порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд, постановивший приговор. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: