Мотивированное апелляционное определение изготовлено 15 сентября 2023 года.

Председательствующий Суслов А.В. Дело № 22-6431/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 12 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда всоставе: председательствующего Александровой В.В.,

судей Пугачева А.В., Хохлова М.С.

при секретаре Старостиной К.С.

c участием: осужденного ФИО1 - c использованием видеоконференц-связи, его защитника — адвоката Саргсяна С.Ж., потерпевшего Ш.1, его представителя Н.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ФИО2

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя ДавлетяровойЮ.В., апелляционной жалобе потерпевшего Ш.1 на приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 03 мая 2023 года, которым

ФИО1,

родившийся <дата>, судимый

10 сентября 2019 года Чкаловским районным судом г. Екатеринбурга по пп.«а», «в» ч. 2 ст. 163, ч. 1 ст. 115 УК РФ, на основании ч. 3 ст.ст. 69, 71 УК РФ к 2 годам 1 месяцу лишения свободы, наказание отбыто 28 мая 2021 года,

осужденный:

25 мая 2022 года Березовским городским судом Свердловской области по п.«з» ч. 2 ст. 111 УК РФ к 4 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору Березовского городского суда Свердловской области от 28 мая 2022 года, окончательно определено к отбытию 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен co дня вступления приговора в законную силу. На основании п. «a» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей c 22августа 2021 года по 02 мая 2023 года и с 03 мая 2023 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Удовлетворен гражданский иск потерпевшего, с ФИО1 в пользу Ш.1 в счет возмещения материального ущерба взыскано <***> руб.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, судьбе вещественных доказательств и процессуальных издержках.

Заслушав доклад председательствующего о содержании приговора суда, доводах апелляционных представления и жалобы, выступления осужденного и защитника, возражавших против удовлетворения апелляционных жалобы и представления, потерпевшего, его представителя, прокурора, поддержавших доводы апелляционных жалобы и представления, судебная коллегия

установила:

приговором суда ФИО1 признан виновным в покушении на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества с причинением значительного ущерба гражданину с банковского счета 03 июля 2021 года в г.Екатеринбурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Давлетярова Ю.В., в апелляционной жалобе потерпевший Ш.1 просят приговор суда изменить в части решения по гражданскому иску и судьбы вещественных доказательств – денежных средств. Обращают внимание судебной коллегии, что в приговоре не приведены мотивы принятого решения по гражданскому иску потерпевшего Ш.1 о взыскании с ФИО3 причиненного преступлением материального ущерба в сумме 63680 руб., а также понесенных убытков в виде погашения процентов и страхового возмещения в размере 32866,56 руб., который судом удовлетворен лишь частично. Кроме того, оспаривают решение суда о передаче денежных средств в размере 341400 руб. Ж., поскольку материалы уголовного дела не содержат доказательств, подтверждающих их принадлежность указанному лицу, мотивы принятого решения в приговоре также не приведены. Авторы апелляционного представления и жалобы каждый просят взыскать с осужденного в пользу Ш.1 в счет возмещения понесенных убытков в размере 32866,56 руб., обратить взыскание в счет возмещения гражданского иска Ш.1, на денежные средства, изъятые 18 июля 2021 года, признанные вещественным доказательством, в размере 96546,56 руб.

Кроме того, в апелляционной жалобе потерпевший Ш.1 отмечает, что Ж., пояснивший о получении им 341400 руб. в счет продажи автомобиля, судьбой денежных средств не интересовался, в судебное заседание не приходил, документов, подтверждающих передачу права собственности, не представил, у Ж. при посещении «Баден Баден» была своя ячейка, в которой он оставил вещи и алкоголь.

Судебная коллегия, обсудив доводы сторон, приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения изложенных в апелляционных представлении и жалобе требований.

Вывод суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, основан на совокупности исследованных судом допустимых и достоверных доказательств, не оспаривается сторонами.

Так, из подтвержденных осужденным в судебном заседании показаний, данных им при производстве предварительного расследования, его явки с повинной, оформленной с участием защитника-адвоката (т. 1 л.д. 205, 215-221, 232-234) следует, что он с согласия потерпевшего установил на телефон ранее ему не знакомого Ш.1 приложение ОнлайнБанк, привязал к нему банковскую карту потерпевшего. Решив похитить деньги со счета Ш.1, он двумя транзакцями– 34 880 руб. и 28 800 руб. перевел деньги на счет банковской карты его матери К.1. Попытался перевести еще 50 000 руб. и 24 300 руб., но эти переводы были заблокированы. Он вернул телефон и банковскую карту потерпевшему. После деньги он перевел с карты К.1 на карту его отца М.., после чего снял с карты отца в банкомате 20600 руб. и 40 000 руб. 18 июля 2021 года он и Ж. были в комплексе «Баден Баден», где Ж. сложил свои вещи, в том числе портмоне с денежными средствами в сумме 341 400 руб. в его шкафчик. Затем он, увидев сотрудников полиции, сбежал, оставив свои вещи и вещи Ж. в шкафчике.

Показания осужденного объективно подтверждены видеозаписью из отделения ПАО «Сбербанк» по <адрес> от 03 июля 2021 года, на которой видно, как ФИО1 в банкомате получает денежные средства (протоколы осмотра предметов т.1 л.д. 45-50, 54-55), а также историей операций по банковскому счету, предоставленными ПАО Сбербанк сведениями о том, что с банковского счета Ш.1 03 июля 2021 года переведены денежные средств на счет, открытый на имя К.1, в суммах 34 880 руб. и 28 800 руб. (т. 1 л.д. 103-108, 150, 151, 153), операции по переводам 24 300 руб. и 50 000 руб. отклонены банком (т. 1 л.д. 152).

Приведенные показания осужденного согласуются также с показаниями:

- потерпевшего Ш.1, который подтвердил, что ранее незнакомый ему ФИО1 предложил помочь установить приложение, он передал ФИО1 свои телефон и банковскую карту, затем забрал их, но позже обнаружил 2 перевода на общую сумму около 62000 руб., а также 2 неудачных перевода на суммы 50000 руб. и 28000 руб. В результате долг по кредитной карте составил около 62000 руб., для его погашения он взял кредит. Потерпевший обратился в полицию с заявлением о хищении с его расчетного счета <***> руб. (т. 1 л.д. 19);

- свидетеля М.. – отца осужденного о том, что 03 июля 2021 года на его карту с карты К.1 были переведены денежные средства 29027 руб. и 31 614,36 руб., которые тут же были сняты в банкомате. Он сделал вывод, что К.1 перевела деньги сыну, которые тот снял;

- свидетеля К.1 – матери осужденного, которая пояснила, что ее картой Сбербанка пользовался, в том числе и ее сын ФИО1;

? свидетелей М., К. –сотрудников охраны ночного клуба, пояснивших, что Ш.1 03 июля 2021 года, не мог оплатить за вход, так как наличных денежных средств у него не было, а терминал оплаты не работал. Ему предложили оплатить путем перевода по номеру карты клуба. Но Ш.1 через некоторое время заплатил за вход в клуб наличными;

- свидетеля С,, который 03 июля 2021 года около 06:00 передал ранее незнакомому Ш.1, 1 000 руб. для оплаты входа в клуб;

- свидетелей П., Р., которые участвовали в качестве понятых при опознании Ш.1 ФИО1.

Согласно протоколу предъявления лица для опознания, Ш.1 опознал ФИО1 как установившего 03 июля 2021 года на его сотовый телефон приложение ОнлайнБанк, после чего он обнаружил списание со своего счета денежных средств в общей сумме <***> руб. (т. 1 л.д. 206-210).

Суд правильно установил фактические обстоятельства дела и верно квалифицировал действия ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ как покушение на кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенную с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Вывод суда о значительности ущерба, причиненного потерпевшему, убедительно мотивирован и сомнений не вызывает, учитывая сумму похищенного, а также имущественное положение потерпевшего.

Действия осужденного оценены как покушение, поскольку свои преступные действия ФИО1 не довел до конца из-за отказа оператора выполнить перевод, при этом умысел ФИО1 был направлен на хищение всей суммы денежных средств ? как списанных со счета потерпевшего, так и тех, списание которых было заблокировано банком.

В то же время в описании преступления суд указал, что ФИО1 перечислил с принадлежащего Ш.1 расчетного счета на подконтрольный ему расчетный счет, открытый на имя К.1, похитив денежные средства, в том числе суммы комиссии – 1 046,40 руб. и 864 руб. Далее ФИО1 пытался похитить денежные средства, в том числе суммы комиссии - 1 500 руб., 729 руб.

Как указал суд, в случае доведения ФИО1 преступного умысла на тайное хищение чужого имущества до конца, Ш.1 мог быть причинен материальный ущерб на общую сумму 142119,40 руб. Судебная коллегия полагает, что, суд, принимая решение о размере ущерба, который мог быть причинен действиями ФИО1, без достаточных на то оснований исходил из сложения суммы всех денежных средств, списанных в связи переводом осужденным денежных средств с банковского счета потерпевшего, а также тех денежных средств, которые могли быть списаны со счета потерпевшего в результате действий ФИО1 Таким образом в размер материального ущерба, который мог быть причинен совершенным ФИО1 преступлением, определенный судом в размере 142119,40 руб., суд включил комиссию, которая составляет в общей сумме 4139,40 руб.

Поскольку хищение денежных средств, составляющих комиссию банка за произведенные осужденным операции, не охватывалось умыслом ФИО1, что подтверждается и его показаниями в суде апелляционной инстанции, сумма комиссии взимается банком и завладеть указанными суммами комиссии осужденный не мог, суммы комиссий подлежат исключению из объема предъявленного ему обвинения.

В силу изложенного размер материального ущерба, который мог быть причинен потерпевшему преступными действиями ФИО1, подлежит уточнению, необходимо указать, что потерпевшему мог быть причинен материальный ущерб в сумме 137980 руб.

Указанное изменение суммы ущерба, учитывая размер такого изменения, не способно повлиять на оценку ущерба как значительного, изменение обвинения путем снижения суммы причиненного материального ущерба не влияет на квалификацию содеянного, не ухудшает положение осужденного, не нарушает его право на защиту.

Назначая ФИО1 наказание, суд учел ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Иных, не указанных в приговоре в качестве смягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия не установила.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 суд признал на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений, который на основании п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ является опасным.

Решение суда о назначении лишения свободы ФИО1 не вызывает сомнений, вид и размер наказания определены судом по правилам ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Поскольку по делу не установлено каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, нет оснований для применения положений ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ, то есть для назначения менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, либо более мягкого наказания, чем предусмотрено за совершенное преступление.

Вид исправительного учреждения назначен ФИО1 на основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, в связи со снижением размера ущерба, судебная коллегия приходит к выводу о соразмерном смягчении назначенного ФИО1 наказания за вновь совершенное преступление и наказания, назначенного на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Потерпевшим заявлен гражданский иск о взыскании с осужденного 63.680 руб. в возмещение причиненного преступлением имущественного ущерба, 32.866,56 руб. в возмещение понесенных убытков.

Суд в соответствии с требованиями ст. 1064 ГК РФ удовлетворил иск потерпевшего в части, взыскав с осужденного возмещение фактически причиненного действиями ФИО4 ущерба ? 63.680 руб.

Сумма комиссий с осужденного не взыскана. При этом суд не принял никакого решения в части требований потерпевшего о восстановлении его прав путем взыскания с осужденного понесенных убытков, связанных с получением кредита для погашения задолженности по кредитной карте, с которой осужденный похитил денежные средства.

Согласно разъяснениям п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 13 октября 2020 года № 23 «О практике рассмотрения судами гражданского иска по уголовному делу» о том, что по смыслу ч. 1 ст. 44 УПК РФ требования имущественного характера, хотя и связанные с преступлением, но относящиеся, в частности, к последующему восстановлению нарушенных прав потерпевшего, подлежат разрешению в порядке гражданского судопроизводства. В этой части гражданский иск по уголовному делу суд оставляет без рассмотрения с указанием в постановлении (определении) или обвинительном приговоре мотивов принятого решения.

Учитывая изложенное и принимая во внимание доводы потерпевшего, его представителя и прокурора, судебная коллегия приходит к выводу об изменении приговора суда, поскольку гражданский иск Ш.1 в части требований о взыскании убытков подлежит оставлению без рассмотрения.

Что касается требований об обращении взыскания на денежные средства, изъятые 18 июля 2021 года, судебная коллегия не находит оснований для их удовлетворения.

Из протокола от 18 июля 2021 года следует, что при осмотре помещения комплекса «Баден Баден» по <адрес> в <адрес>, в шкафчике <№> обнаружены, изъяты и затем осмотрены 3 сотовых телефона, паспорт ФИО1, 4 банковские карты, 2 СИМ-карты, денежные средства в сумме 341.400 руб (т. 1 л.д. 36-39, 60-69), денежные средства признаны вещественными доказательствами по делу (т. 1 л.д. 83).

Об обстоятельствах изъятия денежных средств – 341.400 руб. пояснил свидетель оперуполномоченный ОП <№> Ш., который 18 июля 2021 года прибыл в комплекс «Баден Баден» для задержания ФИО1, но тот скрылся. Он произвел выемку из шкафчика, в котором находились, в том числе портмоне с денежными средствами в сумме 341 400 руб., паспорт и справка об освобождении ФИО1 (т. 1 л.д. 197-198).

Из показаний свидетеля Ж. в ходе предварительного расследования (т. 1 л.д. 200-202) и в суде апелляционной инстанции следует, что 18 июля 2021 года он с ФИО1 находились в комплексе «Баден Баден», где он свои вещи, в том числе свой сотовый телефон и портмоне с денежными средствами в сумме 341400 руб., которые были получены им за продажу автомашины, сложил в шкафчик к М.И.ИБ.

Арест на изъятые при изложенных обстоятельствах денежные средства не наложен.

Поскольку суду не представлено данных, свидетельствующих о принадлежности денежных указанных средств ФИО1, о получении этих денежных средств в результате преступных действий или в качестве доходов от похищенного имущества, судебная коллегия не находит оснований для обращения на них взыскания. Доказательств, опровергающих право допрошенного по делу в качестве свидетеля Ж. на признанные вещественным доказательством денежные средства, сторона обвинения суду не предоставила, в связи с чем и учитывая положения ст.81УПК РФ, решение суда в части возврата Ж. денежных средств в сумме 341 400 руб. изменению не подлежит.

Неправильного применения уголовного закона и существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Екатеринбурга от 03 мая 2023 года в отношении ФИО1 изменить: указать в описательно-мотивировочной части приговора на возможность причинения действиями ФИО1 потерпевшему Ш.1 материального ущерба на общую сумму 137980 руб., исключить из осуждения ФИО1 комиссии банка за произведенные осужденным операции на общую сумму 4139,40 руб.

Снизить назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ наказание до 2 лет 5 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием, назначенным приговором Березовского городского суда Свердловской области от 28 мая 2022 года назначить ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 11 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В окончательное наказание зачесть наказание, отбытое по приговору Березовского городского суда Свердловской области от 28 мая 2022 года, с 22 августа 2021 года по 02 мая 2023 года, а также срок содержания М.И.ИВ. под стражей с 03 мая 2023 года по 12 сентября 2023 года на основании п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Гражданский иск потерпевшего Ш.1 в части взыскания с осужденного суммы убытков, комиссии оставить без рассмотрения, разъяснить потерпевшему право на обращение с данными требованиями в порядке гражданского судопроизводства.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобу потерпевшего – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке вСедьмойкассационный суд общей юрисдикции через суд, постановивший приговор, втечение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня получения копии такого приговора. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: