Судья ФИО

Докладчик судья ФИО Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

<адрес> 29 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Новосибирского областного суда в составе:

председательствующего судьи ФИО,

судей ФИО

при секретаре ФИО,

с участием прокурора ФИО,

адвоката ФИО,

осужденного ФИО,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя ФИО, апелляционным жалобам осужденного ФИО, адвоката ФИО в защиту осужденного ФИО на приговор Куйбышевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении

ФИО, родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданина РФ, ранее не судимого,

УСТАНОВИЛА:

Обжалуемым приговором ФИО осужден по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В отношении ФИО до вступления приговора в законную силу сохранена мера пресечения в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч.3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок наказания время предварительного содержания ФИО под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств и процессуальных издержек.

Обжалуемым приговором ФИО признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено им в период времени с первых чисел сентября 2022 года до 14 часов 40 минут ДД.ММ.ГГГГ, на территории <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО с предъявленным обвинением согласился, вину признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель ФИО, не оспаривая доказанность вины, правильность квалификации действий осужденного ФИО, просит приговор отменить ввиду неправильного применения судом уголовного закона при назначении наказания, которое является несправедливым.

Указывает в обоснование, что суд при назначении наказания по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, установив, что преступление не было доведено до конца, признав смягчающими наказание обстоятельствами в числе прочего явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, применив положения ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ, назначил ФИО наказание в виде 10 лет лишения свободы, которое является в данном случае максимальным, при этом судом фактически не учтены иные установленные приговором смягчающие наказание обстоятельства – признание вины, наличие заболеваний у осужденного. В связи с чем назначенное ФИО наказание является чрезмерно суровым и подлежит смягчению.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный ФИО просит изменить приговор ввиду его незаконности и необоснованности, снизив наполовину срок назначенного ему наказания, а также освободив его от возмещения процессуальных издержек в регрессном порядке, взыскав их за счет средств федерального бюджета.

Оспаривая допустимость положенных в основу приговора доказательств, осужденный ФИО указывает на то, что

справка об исследовании вещества № от ДД.ММ.ГГГГ не может являться доказательством его виновности, поскольку специалист, проводивший исследование на основании отношения о назначении химического исследования, а не предусмотренного уголовно-процессуальным законом постановления, не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, при этом израсходованная в процессе исследования 0,1 г вещества не может быть вменена ему в общей массе наркотического средства;

заключения экспертов № и № от ДД.ММ.ГГГГ не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку эксперт ФИО проводила данные исследования одновременно, в один и тот же временной промежуток, что противоречит правилам производства экспертиз и не возможно технически, при этом эксперт фактически не была предупреждена об уголовной ответственности до начала производства экспертиз;

экспертные заключения составлены с нарушениями требований Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ», положений статей 199, 204 УПК РФ, требований Инструкции по организации производства судебных экспертиз в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации, утвержденной Приказом МВД РФ от ДД.ММ.ГГГГ №, поскольку содержат в своем тексте на титульном листе лишь «подписку» эксперта о предупреждении об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, без указания сведений о разъяснении эксперту его прав и обязанностей, предусмотренных ст. ст. 16 и 17 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ»;

подписка эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения оформлена не на отдельном листе, а непосредственно на первой (титульной) странице экспертного заключения, из чего следует, что поставлена она экспертом задним числом, уже после окончания производства экспертизы и документального оформления ее результатов, то есть не ранее ДД.ММ.ГГГГ;

в тексте вышеуказанных заключений эксперта отсутствуют сведения об исправности и дате государственной поверки использованного оборудования (весов и хроматографа), а также не приведены хроматограммы, что является нарушением закона и влечет недопустимость использования данных экспертных заключений в качестве доказательства;

в нарушение уголовно-процессуального закона он был ознакомлен с постановлениями о назначении судебных экспертиз уже после их проведения, что является недопустимым нарушением его права на защиту.

Кроме того, обращает внимание на то, что преступление является неоконченным, он никому, кроме «оператора», не передавал сведений о месте расположения тайников-закладок, о конечных потребителях осведомлен не был.

Полагает, что суд, перечислив в приговоре многочисленные смягчающие наказание обстоятельства при отсутствии отягчающих, назначил ему максимально возможное при последовательном применении положений ч.3 ст. 66 УК РФ и ч.1 ст. 62 УК РФ наказание в виде 10 лет лишения свободы, которое является чрезмерно суровым, противоречит принципам гуманизма, разумности и справедливости.

Считает, что установленная приговором совокупность смягчающих наказание обстоятельств является исключительной, позволяющей применить к нему положения ст. 64 УК РФ, с учетом требований закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания.

В апелляционной жалобе адвокат ФИО в защиту осужденного ФИО, излагая доводы, абсолютно идентичные доводам апелляционной жалобы осужденного ФИО, просит приговор в отношении последнего изменить ввиду неправильного применения уголовного закона, смягчить назначенное наказание и освободить осужденного от возмещения процессуальных издержек в регрессном порядке.

В суде апелляционной инстанции осужденный ФИО, адвокат ФИО доводы апелляционных жалоб поддержали, также не возражали относительно доводов апелляционного представления.

Прокурор ФИО частично поддержала доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, считая необходимым приговор суда изменить.

Заслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Из материалов уголовного дела следует, что предварительное и судебное следствие по нему проведены полно, всесторонне и объективно, без нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, с соблюдением принципов уголовного судопроизводства, в том числе состязательности и равноправия сторон, права на защиту осужденного.

Из протокола судебного заседания видно, что суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав. Сторона обвинения и сторона защиты активно пользовались правами, предоставленными им законом, в том числе исследуя представляемые доказательства, участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Все заявленные сторонами ходатайства, в том числе ходатайства стороны защиты, были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и в зависимости от их значения для правильного разрешения дела, с принятием по ним мотивированных решений.

Уголовное дело судом рассмотрено в рамках предъявленного ФИО обвинения, с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ.

Описательно-мотивировочная часть приговора, согласно требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, даты, времени и способа его совершения, формы вины осуждённого, мотивов его действий и последствий преступления.

В соответствии с требованиями п. 2 ст. 307 УПК РФ суд привёл в приговоре убедительные мотивы, по которым принял в качестве допустимых и достоверных доказательства, представленные стороной обвинения, поэтому доводы стороны защиты об обратном удовлетворению не подлежат.

Виновность ФИО в содеянном им подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре суда.

Причастность к незаконному сбыту группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом наркотического средства героин в крупном размере, а также факт обнаружения и изъятия сотрудниками полиции вещества, содержащего наркотическое средство героин (диацетилморфин) общей массой не менее 5,64 грамма в крупном размере в присутствии понятых осужденный ФИО не отрицал ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании. Не оспариваются эти обстоятельства осужденным и его защитником в апелляционных жалобах и в суде апелляционной инстанции.

Несмотря на заявления авторов жалоб о недопустимости положенных в основу обвинительного приговора доказательств, вина осужденного ФИО установлена материалами дела и подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, которым судом при вынесении оспариваемого приговора дана объективная оценка, при этом выводы суда не содержат предположений, противоречий и основаны на достаточной совокупности исследованных при рассмотрении дела доказательств, которым суд дал надлежащую оценку.

Субъективная оценка и анализ некоторых доказательств, которые даны авторами апелляционных жалоб, не могут быть приняты, поскольку суд первой инстанции, как того требуют положения ст. ст. 87, 88 УПК РФ, оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все доказательства в совокупности - достаточности для вынесения итогового решения по делу. Тот факт, что данная оценка доказательств не совпадает с позицией защиты, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению приговора.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, судом установлены.

Фактически в жалобах высказывается несогласие не с правилами, а с результатом оценки доказательств, которые суд признал достаточными для вывода о виновности ФИО

Так, как видно из материалов уголовного дела, осужденный ФИО в суде первой инстанции не отрицал факт изъятия у него в ходе личного досмотра сотрудниками правоохранительных органов в присутствии понятых пяти свертков с наркотическим веществом, которое он намеревался сбыть неопределенному кругу лиц, устроившись в сентябре 2022 года работать закладчиком наркотических средств за денежное вознаграждение посредством переписки с неустановленным лицом в сети Интернет. После задержания он указал сотрудникам полиции место расположения тайника-закладки – в трубе, откуда были изъяты ещё одиннадцать свертков с наркотическим средством, предназначенным для последующего незаконного сбыта.

Из показаний свидетеля ФИО в судебном заседании было установлено, что в сентябре 2022 года в отдел полиции поступила оперативная информация о том, что являющийся потребителем наркотиков ФИО занимается распространением наркотических средств. С целью проверки указанной информации ДД.ММ.ГГГГ ФИО был задержан по подозрению в незаконном сбыте наркотических средств, доставлен в отдел полиции, где в присутствии двух приглашенных понятых был проведен личный досмотр ФИО, у которого в кармане одежды были обнаружены и изъяты свертки с веществом, замотанные в изоленту, а также мобильный телефон, содержащий фотографии закладок с координатами. Вместе с ФИО они проследовали во 2 квартал, где в районе Дома культуры последний показал в трубе место закладки, откуда был изъят сверток с находившимися внутри небольшими свертками с веществом, замотанными в изоленту.

Оснований сомневаться в достоверности показаний свидетеля ФИО о поступлении в отдел полиции оперативной информации в отношении конкретного лица – ФИО у суда первой инстанции не имелось, не находит их и судебная коллегия.

Его пояснения об обстоятельствах задержания и личного досмотра ФИО в основном и главном соответствуют пояснениям иных свидетелей по делу.

Каких-либо данных, свидетельствующих о недостоверности показаний оперативного сотрудника ФИО в силу его личной заинтересованности в исходе дела, в материалах дела нет. Содержание показаний указанного свидетеля авторами апелляционных жалоб не оспаривается.

Оснований для вывода о недобросовестности указанного сотрудника правоохранительных органов, обстоятельств, свидетельствующих о его заинтересованности в исходе дела, о наличии у них оснований для оговора ФИО, об искусственном создании доказательств обвинения либо их фальсификации, из материалов уголовного дела не усматривается и суду апелляционной инстанции не представлено.

Действия оперативного сотрудника ФИО были направлены на проверку и документирование имеющихся сведений о причастности ФИО к незаконному сбыту наркотических средств, изъятие наркотических средств из незаконного оборота, то есть на пресечение и раскрытие данного преступления.

Изложенные обстоятельства исключают какой-либо провокационный характер действий со стороны сотрудников полиции, учитывая, что в деле отсутствуют объективные данные, которые бы давали основания полагать, что по настоящему уголовному делу имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения.

Не указание сотрудником правоохранительных органов на источник поступления оперативной информации в отношении осужденного не является основанием для признания показаний свидетеля ФИО в качестве недопустимого доказательства вины ФИО, поскольку в соответствии со ст.12 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Показания свидетеля ФИО суд правильно признал достоверными, поскольку в основном и главном они последовательны, подтверждены другими доказательствами, в том числе показаниями свидетелей ФИО, ФИО, приглашенных сотрудниками полиции в качестве понятых при проведении личного досмотра задержанного ФИО, которые подтвердили факт производства, ход и результаты указанного процессуального действия, а именно обнаружение и изъятие у ФИО в кармане одежды пяти замотанных в изоленту свертков, а также мобильного телефона, а также изъятие в ходе осмотра участка местности из трубы свертков с наркотиками, на которые указал сам ФИО

Каких-либо существенных противоречий в показаниях названных свидетелей, требующих их истолкования в пользу осужденного ФИО, которые могли бы повлиять или повлияли на выводы суда о доказанности вины осужденного или квалификацию его действий, по делу судом первой инстанции не установлено, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции.

Как следует из материалов уголовного дела, показания названных лиц являлись в основном и главном стабильными и последовательными, нашли своё объективное подтверждение иными исследованными доказательствами, были подтверждены указанными лицами в ходе судебного следствия.

Кроме того, вина осужденного объективно подтверждается письменными доказательствами, свидетельствующими о причастности ФИО к совершению преступления, в том числе:

-протоколом личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которого у ФИО в присутствии понятых ФИО и ФИО изъят сотовый телефон марки «Айфон Икс» («Iphone X»), две банковские карты ПАО «Сбербанк» и АО «Тинькофф Банк», полимерный пакет с пятью свертками, перемотанными изолентой, при этом ФИО подтвердил, что в изъятых свёртках находится наркотическое средство героин, которое он распространял при помощи тайников-закладок (т.1 л.д. 5);

-протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на участке местности, расположенном на расстоянии 6 метров от входной двери в стоматологический кабинет ООО «Аполлония» по адресу: квартал 2, <адрес>, обнаружен и изъят в полости трубы ограждения полимерный пакет с 11 свертками, перемотанными изолентой, при этом участвовавший в осмотре ФИО подтвердил, что в изъятом пакете находятся свёртки с наркотическим средством героин, которые он ДД.ММ.ГГГГ около 22 часов поместил в данную трубу, оборудовал закладку с целью дальнейшей продажи через тайники-закладки наркотического средства (т.1 л.д. 6-8);

-протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому на участке местности, расположенном на расстоянии 98 метров от входной двери в поликлинику ГБУЗ НСО «Куйбышевская ЦРБ» по адресу: <адрес>, ФИО указал место, где ДД.ММ.ГГГГ около 18 часов он поднял прозрачный полимерный пакет со 100 свертками с наркотическим средством героин для их дальнейшего распространения на территории <адрес>, данный пакет был оставлен распространителем с никнеймом «Миша 999», с которым он переписывался в мессенджерах «Вотсап» и «Телеграм» (т.1 л.д. 9-11);

-заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому вещества, изъятые в ходе личного досмотра у ФИО, с учетом первоначального исследования – справки № от ДД.ММ.ГГГГ, общей массой 1,77 грамма, содержат в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин) (т.1 л.д. 103-105);

-заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому вещества, изъятые в тайнике, сооруженном ФИО, общей массой 3,77 грамма, содержат наркотическое средство героин (диацетилморфин) (т.1 л.д. 110-112);

-протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в числе прочего осмотрен изъятый у ФИО мобильный телефон марки «Айфон Икс» (Iphone X), в приложении «Вотсап» которого имеется чат с пользователем «Миша Телега», в сообщениях с последним содержится информация о желании ФИО приобрести наркотическое средство у пользователя «Миша Телега», о переводе им денежных средств в счёт оплаты наркотического средства, фотографии от пользователя «Миша Телега» с указанием географических координат, мест тайников-закладок с наркотическим средством, сообщения с указанием количества свертков для помещения в закладку; фотографии для пользователя «Миша Телега» с указанием географических координат мест тайников-закладок с наркотическим средством, сообщения для пользователя «Миша Телега» с просьбой перевода денежных средств за выполненную работу; сообщения от пользователя «Миша Телега» с указанием банковских карт, на которые ФИО следует произвести оплату; в альбоме «Недавние» обнаружено две фотографии, на одной из которых от ДД.ММ.ГГГГ в 18 часов 46 минут зафиксирована раскрытая ладонь, на которой лежит прозрачный полимерный пакет с застежкой рельсового типа с порошкообразным веществом серого цвета; на второй от ДД.ММ.ГГГГ в 21 час 45 минут – зафиксировано ограждение из металлической трубы возле <адрес> квартала 2 <адрес> (в правом нижнем углу надпись «НотэКам», в левом нижнем углу указаны географические координаты фотографии) (л.д. 57-65);

-отчетом о движении денежных средств по банковским картам ФИО из ПАО «Сбербанк» и протоколом осмотра оптического диска, на котором имеется выписка по банковским картам, согласно которым в течение сентября 2022 года ФИО неоднократно переводил со ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ неустановленному лицу от 2000 рублей до 2500 рублей, а ФИО поступали денежные средства ДД.ММ.ГГГГ в сумме 10 000 рублей, ДД.ММ.ГГГГ в сумме 18 500 рублей, ДД.ММ.ГГГГ в сумме 25 000 рублей от неустановленного лица (л.д.73,74-82).

Все оперативные мероприятия и следственные действия по настоящему делу проведены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Их результаты закреплены в протоколах и иных документах, оформленных в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, тем самым полностью отвечая требованиям ст. 89 УПК РФ.

Оснований для признания недопустимым доказательством протокола личного досмотра ФИО не имеется. Личный досмотр был проведен надлежащим должностным лицом, наделенным в соответствии с Федеральным законом «О полиции» соответствующими полномочиями проводить личный досмотр граждан, одного пола с осужденным, при наличии данных, что гражданин имеет при себе запрещенные к обороту предметы, в присутствии двух понятых также одного пола с осужденным, которым была разъяснена их обязанность удостоверить факт, содержание и результаты досмотра, а также право делать замечания по поводу совершаемых процессуальных действий, подлежащих занесению в протокол. По результатам личного досмотра был составлен соответствующий процессуальный документ, с которым все участвующие при этом лица ознакомились, каких-либо дополнений и замечаний от них не поступило, в том числе относительно зафиксированных в нём пояснений ФИО

Суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях сотрудников правоохранительных органов склонения, побуждения ФИО к совершению противоправных действий, поскольку оперативно-розыскные мероприятия проводились в связи с имевшейся у сотрудников полиции информацией о противоправной деятельности ФИО в сфере незаконного оборота наркотических средств. Данная информация в дальнейшем подтвердилась.

С доводами авторов апелляционных жалоб о недопустимости использования в качестве доказательства справки ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес> № от ДД.ММ.ГГГГ судебная коллегия согласиться не может. Как усматривается из исследованных по делу доказательств, изъятое в ходе личного досмотра у ФИО наркотическое средство было подробно описано в протоколе личного досмотра, в справке ЭКЦ ГУ МВД об его исследовании и в заключении судебно-химической экспертизы №, в связи с чем оснований сомневаться в том, что на судебно-химическую экспертизу поступило именно то вещество, которое было изъято у ФИО, не имеется. При изъятии данного вещества оно было надлежащим образом упаковано в полимерный пакет типа «мультифора», горловина которого перевязана нитью, ее концы оклеены листом бумаги с оттиском печати ГУ МВД России по <адрес> МВД России Межмуниципальный отдел МВД России «Куйбышевский». Именно в таком виде вещество поступило на исследование в ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес> для установления возможной его принадлежности к наркотическим средствам (т.1 л.д. 22).

Вопреки утверждениям осужденного и его адвоката справка специалиста содержит описательную часть с указанием использованных методик исследования вещества, а также резолютивную часть – выводы. В надлежаще упакованном виде вещество впоследствии поступило для проведения судебно-химической экспертизы, назначенной на основании постановления следователя, что отражено в заключении данной экспертизы.

Вопреки доводам жалоб судебные экспертизы по делу проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и правилами проведения экспертиз. Исследования выполнены надлежащим уполномоченным лицом – экспертом, квалификация которого сомнений не вызывает. При этом в полном объеме были исследованы представленные материалы. Заключения эксперта № и № от ДД.ММ.ГГГГ являются научно обоснованными, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, а их выводы надлежащим образом мотивированы, и каких-либо оснований сомневаться в их правильности не имеется.

Поскольку по делу наряду с исследованием специалиста, проведены и экспертизы с предупреждением эксперта об уголовной ответственности, при этом выводы специалиста и эксперта идентичны как по виду вещества, представленного на исследование, так и по его массе, оставшейся после исследования специалиста и поступившей на экспертизу, судебная коллегия не видит оснований сомневаться в достоверности сведений, приведенных в справке специалиста № от ДД.ММ.ГГГГ, а потому не находит причин для признания указанной справки недопустимым доказательством по делу. Предупреждение специалиста об уголовной ответственности перед исследованием законом не предусмотрено. Кроме того, справка об исследовании и заключения эксперта, проведенные по данному делу, судом исследованы и оценены в совокупности с другими доказательствами по делу. При этом сторона защиты не была лишена возможности представлять свои интересы в суде первой инстанции всеми предусмотренными законом способами.

Проведение специалистом исследования вещества на основании поступившего отношения о назначении химического исследования, вынесенного ДД.ММ.ГГГГ оперуполномоченным ГНК МО МВД России «Куйбышевский» ФИО, в чьем производстве на тот момент времени находился материал КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ, не противоречит действующему законодательству, в связи с чем доводы стороны защиты об обратном удовлетворению не подлежат.

Не может судебная коллегия согласиться с доводами жалоб о недопустимости использования в качестве доказательств названных заключений эксперта № и № от ДД.ММ.ГГГГ ввиду того, что в материалах дела отсутствуют надлежащим образом оформленные подписки о предупреждении эксперта об уголовной ответственности и разъяснении ему прав и обязанностей, предусмотренных ст. ст. 16 и 17 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ».

Как видно из материалов дела, эксперт ФИО, проводившая указанные экспертизы, предупреждалась об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, о чем имеются её подписи как в тексте данных заключений, так и в отдельных подписках к заключениям эксперта от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 102, 109). С учетом этого оснований для признания указанных заключений эксперта недопустимыми доказательствами у суда не имелось.

Не основаны на законе и ссылки авторов жалоб на необходимость предупреждения эксперта об ответственности в виде отдельного процессуального документа (подписки), которая должна направляться вместе с заключением эксперта и не может содержаться на одном листе с сопроводительным письмом начальника ЭКЦ ГУ МВД России по <адрес> о направлении следователю заключения эксперта.

Несвоевременности предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения из материалов дела не усматривается. Доводы авторов жалоб об обратном являются их субъективными суждениями, которые объективными данными не подтверждены.

Идентичные по содержанию ссылки осужденного и его адвоката на производство экспертом двух разных экспертиз в пересекающийся временной промежуток основанием для признания их недопустимым доказательством также не являются.

Отсутствие в тексте вышеуказанных заключений эксперта сведений об исправности использованного оборудования (весов и хроматографа), дате его государственной поверки не является нарушением закона и влечет недопустимость использования данных экспертных заключений в качестве доказательств по делу.

Несвоевременное ознакомление ФИО и его защитника с постановлениями следователя о назначении судебно-химических экспертиз, вопреки доводам авторов жалоб не свидетельствует о нарушении права ФИО на защиту, поскольку он не был лишен возможности в ходе судебного следствия заявить ходатайство о назначении дополнительной экспертизы и поставить перед экспертом возникшие у него вопросы, однако, в судебном заседании такого ходатайства стороной защиты и подсудимым заявлено не было, в связи с чем суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания недопустимыми и исключения из числа доказательств по делу заключений эксперта № и № от ДД.ММ.ГГГГ.

При этом судебная коллегия отмечает, что ни после проведения данных экспертиз и ознакомления с соответствующими заключениями эксперта на стадии предварительного расследования, ни в судебном заседании суда первой инстанции никто из участвовавших лиц не заявлял о каких-либо нарушениях закона и имеющихся замечаниях.

На основе анализа и оценки доказательств действия ФИО верно квалифицированы органом предварительного следствия, а затем судом по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Указанная юридическая оценка действий осужденного полностью соответствует фактическим обстоятельствам по делу и положениям уголовного закона, с учетом которых суд пришел к верному выводу о совершении ФИО указанного преступления именно в составе группы лиц по предварительному сговору, поскольку установленный объем совершенных участниками группы действий, связанный с реализацией наркотических средств в рамках настоящего уголовного дела, подробно изложенный в приговоре, свидетельствует о направленности умысла осужденного именно на сбыт наркотических средств в составе группы лиц по предварительному сговору. Оснований не согласиться с указанными выводами суда, равно как и оснований для иной квалификации действий осужденного, у судебной коллегии не имеется.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Справедливость приговора непосредственно связана не только с законностью и обоснованностью, но и с назначением наказания.

Согласно ст. ст. 6, 60 УК РФ, лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, личности виновного, в том числе обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

По смыслу закона, смягчающие обстоятельства – это средства индивидуализации наказания, установленные в законе и признанные таковыми судом, свидетельствующие о понижении общественной опасности преступного деяния или личности виновного, подлежащие учету при избрании меры наказания всякому лицу, признанному виновным в совершении преступления, по любому уголовному делу.

Однако из материалов дела следует, что указанные требования закона судом учтены не в полной мере, что повлияло на выводы суда о размере наказания.

Как усматривается из приговора суда, при назначении наказания ФИО суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности ФИО, который на диспансерных учетах не состоит, характеризуется правоохранительными органами отрицательно.

Обстоятельствами, смягчающим наказание ФИО, предусмотренными п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд признал его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также явку с повинной.

Кроме того, в качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел признание вины, наличие у подсудимого заболевания.

Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО, судом не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом «и» части первой настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Согласно ч. 3 ст. 66 УПК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса за оконченное преступление.

Установив совокупность смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих, с учетом положений ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ суд назначил ФИО максимально возможное наказание за совершенное им преступление в виде лишения свободы, не мотивировав свое решение.

На основании изложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что суд, назначив ФИО максимально возможное наказание, перечислив смягчающие его ответственность обстоятельства, при назначении наказания их фактически не учел, ввиду чего назначил несправедливое наказание.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что назначенное осужденному наказание является чрезмерно суровым и не соответствует положениям ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ.

Поскольку в результате последовательного применения положений ч.3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ верхний и нижний предел наказания в виде лишения свободы составляет 10 лет, а также с учетом отсутствия отягчающих и наличия обстоятельств, смягчающих наказание ФИО, в том числе признание вины и наличие заболевания, назначенное осужденному наказание подлежит смягчению, без ссылки на ст. 64 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, предусматривающих возможность изменения категории преступления, а также ст. 64, 73 УК РФ, вопреки доводам жалоб осужденного и защитника, не имеется.

Мотивы не назначения ФИО дополнительных видов наказания, предусмотренных санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в приговоре приведены. С соответствующими выводами суда нельзя не согласиться.

При рассмотрении апелляционных жалоб оснований для применения ст.64 УК РФ также не усматривается, поскольку исключительных обстоятельств, уменьшающих степень общественной опасности содеянного ФИО, не установлено. Приведенная в приговоре совокупность смягчающих наказание факторов не является объективно достаточной для признания их существенно уменьшающими общественную опасность преступного деяния и личности осуждённого, что позволило бы реализовать положения ст. 64 УК РФ, соотнося их с принципом справедливости наказания. Не указано таковых и в апелляционных жалобах.

Принимая во внимание фактические обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности ФИО, судебная коллегия, как и суд первой инстанции, не усматривает оснований для применения в отношении него положений ч.6 ст.15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения и режим отбывания наказания определены в соответствии с положениями ст. 58 УК РФ.

Решение о зачете в срок наказания времени содержания под стражей, в том числе и дня фактического задержания ФИО, соответствует положениям ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

Вопреки доводам жалоб вопрос относительно порядка возмещения процессуальных издержек решен в соответствии с требованиями закона.

Так, согласно ч.1 ст. 131 УПК РФ процессуальными издержками являются связанные с производством по уголовному делу расходы, которые возмещаются за счет средств федерального бюджета либо средств участников уголовного судопроизводства.

В соответствии с п.1 ч.2 ст. 131 УПК РФ к процессуальным издержкам относятся суммы, выплачиваемые адвокату, участвующему в уголовном деле по назначению суда.

На основании ч.1 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета.

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции, не находит фактических и правовых оснований для освобождения осужденного ФИО от уплаты соответствующих процессуальных издержек полностью либо частично в порядке ч.6 ст. 132 УПК РФ, исходя из его имущественного и семейного положения, отсутствия у него инвалидности, учитывая его трудоспособный возраст, отсутствие иждивенцев, возможность трудовой занятости и получения им заработка как в условиях исправительного учреждения, так и после освобождения из мест лишения свободы, а потому вышеуказанные расходы на оплату адвоката подлежат взысканию с ФИО в размере, установленном приговором суда.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению и по следующим основаниям.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ №-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний лиц, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетелей должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

В связи с изложенным, приговор суда подлежит изменению, из числа доказательств виновности ФИО необходимо исключить показания свидетеля – сотрудника полиции ФИО в части воспроизведения им сведений, сообщенных ему осужденным ФИО в ходе не процессуальной беседы, поскольку они не могут быть использованы в качестве доказательства виновности, так как в силу ст. 75 УПК РФ относятся к недопустимым доказательствам.

Исключение указанных показаний из числа доказательств не уменьшает объем обвинения, не ставит под сомнение выводы суда о доказанности вины ФИО в совершении инкриминированного преступления и квалификации его действий, поскольку иных исследованных судом доказательств достаточно для указанных выводов.

Кроме того, судом первой инстанции принято ошибочное решение об уничтожении вещественных доказательств – бумажного конверта с веществами №№, общей массой 1,52 г, содержащими в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин); бумажного конверта с веществами №№, общей массой 3,22 г, содержащими в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин); двух полимерных пакетов с первоначальными упаковками.

В силу ч. 1 ст. 82 УПК РФ вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела и передаваться вместе с уголовным делом.

Как следует из материалов уголовного дела, на основании рапорта старшего следователя СО МО МВД России «Куйбышевский» ФИО от ДД.ММ.ГГГГ об обнаружении признаков преступления, предусмотренного п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, в отношении неустановленного лица по обстоятельствам сбыта наркотического средства в крупном размере ФИО, старшим следователем СО МО МВД России «Куйбышевский» ФИО в отношении неустановленного лица возбуждено уголовное дело № по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, о чем вынесено соответствующее постановление от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 89-90).

Учитывая наличие данных о выделении уголовного дела в отношении неустановленного лица по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, указанные вещественные доказательства должны храниться до принятия окончательного решения по выделенному уголовному делу.

Вместе с тем, данное обстоятельство не учтено судом при решении вопроса о судьбе вещественных доказательств, что повлекло принятие незаконного решения об уничтожении наркотических средств, которое подлежит отмене.

Суд апелляционной инстанции считает возможным принять в указанной части новое решение о хранении данных вещественных доказательств в камере хранения вещественных доказательств МО МВД России «Куйбышевский» до принятия решения по выделенному уголовному делу.

Оснований для внесения в приговор других изменений суд апелляционной инстанции не находит. При таких обстоятельствах апелляционное представление государственного обвинителя ФИО, апелляционные жалобы осужденного ФИО и адвоката ФИО следует удовлетворить частично.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

приговор Куйбышевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО в части разрешения судьбы вещественных доказательств отменить, постановить в указанной части новое решение, в соответствии с которым вещественные доказательства - бумажный конверт с веществами №№, общей массой 1,52 г, содержащими в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин); бумажный конверт с веществами №№, общей массой 3,22 г, содержащими в своем составе наркотическое средство героин (диацетилморфин); два полимерных пакета с первоначальными упаковками - хранить в камере хранения вещественных доказательств МО МВД России «Куйбышевский» до принятия решения по выделенному уголовному делу.

Этот же приговор Куйбышевского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО изменить.

Смягчить назначенное ФИО по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ наказание до 09 лет 06 месяцев лишения свободы.

Исключить из числа доказательств виновности ФИО в описательно-мотивировочной части приговора показания свидетеля ФИО об обстоятельствах совершения преступления, ставших ему известными от осужденного ФИО

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя ФИО, апелляционные жалобы осужденного ФИО и адвоката ФИО удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, при этом кассационные жалобы, представление подаются через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи областного суда:

КОПИЯ ВЕРНА.

Председательствующий ФИО