Председательствующий: Кармацкий М.Ю. Дело № <...>

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Омск 31 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего судьи Хроменок В.В.

судей Исаханова В.С.

Клостера Д.А.

при секретаре Абишевой Д.С.

с участием прокурора Аврамовой А.Ю.

осужденного ФИО1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного ФИО1, апелляционное представление (основное и дополнительное) заместителя прокурора Кировского АО г.Омска ФИО2 на приговор Кировского районного суда г.Омска от <...>, которым

ФИО1, <...> года рождения, <...>, ранее судимый:

- <...> Центральным районным судом г. Омска по ч.2 ст.228 (2 преступления) УК РФ к 8 годам лишения свободы; постановлением Октябрьского районного суда г. Омска от <...> неотбытый срок лишения свободы заменен на 3 года 3 месяца 16 дней ограничения свободы;

- <...> мировым судьей судебного участка № <...> в Центральном судебном районе в г.Омске по ч.1 ст.158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы; на основании ст.70 УК РФ частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору суда от <...> с учетом апелляционного постановления Центрального районного суда г. Омска от <...> окончательно к 1 году 2 месяцам лишения свободы; постановлением Советского районного суда г. Омска от <...> неотбытый срок лишения свободы заменен на 2 месяца 12 дней ограничения свободы,

осужден по:

- ч.3 ст.30 - п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы;

- п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

- ч.3 ст.30 - п. «б» ч.3 ст.228.1 (10 преступлений) УК РФ к 6 годам лишения свободы за каждое из преступлений.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.

Приговором также разрешены вопросы по мере пресечения, зачета в наказание времени содержания осужденного под стражей, процессуальным издержкам, определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Клостера Д.А., выступления сторон, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, ФИО1 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием сети «Интернет», в значительном размере (10 преступлений).

В судебном заседании ФИО1 вину признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1, не соглашается с приговором в части назначенного ему наказания. Ссылается на установленные смягчающие обстоятельства, акцентируя внимание на неудовлетворительном состоянии его здоровья и его престарелой матери, а также на том, что он принимал участие в боевых действиях. Просит применить ч.3 ст.68 и ст.64 УК РФ, снизить размер наказания до минимально возможного.

В апелляционном представлении прокурор выражает несогласие с приговором суда, находит его незаконным и подлежащим отмене. Указывает, что суд, квалифицируя действия ФИО1 по ч.3 ст. 30 - п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ (10 преступлений), исключил квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», что полагает ошибочным, ссылаясь на фабулу предъявленного обвинения, которая содержит указание на предварительный сговор ФИО1 и неустановленного лица на сбыт, а также на совершение конкретных действий каждого из них, непосредственно направленных на сбыт. Обращает внимание на то, что в прениях государственный обвинитель согласился с данной органами предварительного расследования квалификацией действий ФИО1, не изменял обвинение в части квалификации его действий, каким-либо образом это, как того требует закон, не мотивировал. Помимо этого суд, в противоречие собственным выводам, при описании преступного деяния, указал, что ФИО1 после изготовления тайников - закладок производил фотографирование мест тайников на мобильный телефон для отправки указанной информации иному лицу, то есть фактически установил, что ФИО1 действовал совместно с неустановленным лицом, то есть группой лиц по предварительному сговору. Также суд, придя к выводу об отсутствии квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору», установил в действиях осужденного квалифицирующий признак «с использованием сети «Интернет», что исключается без наличия предварительного сговора с неустановленным лицом при сбыте наркотических средств. Считает, что указанные противоречия привели не только к неверной переквалификации действий осужденного, но и исказили фактические обстоятельства совершенных преступлений. Кроме того, ссылаясь на п. 2 примечания к ст.228 УК РФ, постановления Правительства РФ № <...> от <...> «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ…», указывает, что массы изъятого наркотического средства <...> в ходе осмотров мест происшествий к значительному размеру, вопреки выводам суда, не относятся, так как их масса не превышает 0,5 г, соответственно, в действиях ФИО1 по указанным 10 преступлениям отсутствует квалифицирующий признак «в значительном размере», что по этим эпизодам повлекло назначение осужденному чрезмерно сурового наказания. В тоже время заявляет, что юридическая оценка действиям осужденного, данная судом первой инстанции, противоречит фактическим обстоятельствам дела, повлекла назначение ФИО1 несправедливого, чрезмерно мягкого наказания как за каждое преступление, так и по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ. Просит приговор суда отменить, передать уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд.

В дополнении к апелляционному представлению заместитель прокурора округа указывает, что суд при назначении наказания указал на применение положений ст. 66 УК РФ, но при этом не конкретизировал, по каким преступлениям применяет положения указанной статьи. Помимо этого, суд указал об отсутствии оснований для применения положения ст. 64 УК РФ по всем преступлениям, однако фактически по преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (10 преступлений), ст. 64 УК РФ применил, назначив наказание ниже низшего предела, что также ставит под сомнение справедливость назначенного наказание как за каждое преступление, так и по их совокупности. Просит приговор суда отменить по доводам апелляционного представления и дополнений к нему.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, основного и дополнительного апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

При рассмотрении дела судом установлены все подлежащие доказыванию обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ. Существенных противоречий между обстоятельствами дела, как они установлены судом (за исключением 10 эпизодов покушений на сбыт наркотических средств, размещенных в тайниках – «закладках»), и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется.

Приведенные в приговоре доказательства, а именно показания осужденного об обстоятельствах его «трудоустройства» в курьером – закладчиком в интернет магазин по сбыту наркотических средств, обстоятельствах передачи наркотических средств Свидетель №4, а также сбытов наркотических средств путем их размещения в тайниках; показания свидетеля Свидетель №4, подтвердившего факт получения наркотика от осужденного; показания сотрудников полиции об обстоятельствах задержания ФИО1 и изъятия наркотических средств, показания свидетеля, принимавшего участие в качестве понятого в ходе личных досмотров ФИО1 и Свидетель №4; протоколы следственных действий; протоколы осмотров, личных досмотров; результаты ОРМ; заключения экспертиз; иные письменные материалы, оценены судом и признаны допустимыми и достаточными для постановления обвинительного приговора.

Обстоятельств, которые могли бы повлиять на объективность показаний свидетелей, не установлено.

Показания, данные осужденным в ходе предварительного следствия, свидетелями обвинения, на которые суд сослался в обоснование выводов о виновности ФИО1 в преступлениях, правильно оценены и правомерно положены в основу обвинительного приговора. О правильности оценки этих показаний и других фактических данных свидетельствует то, что они согласуются как между собой, так и с другими, приведенными в приговоре доказательствами.

Виновность ФИО1 в инкриминируемых деяниях, в части фактических обстоятельств совершения преступлений, за исключением квалификации, никем не оспаривается.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, конституционные права осужденного и положения ст. ст. 14, 15 и 16 УПК РФ соблюдены. Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

Между тем, фактически правильно установив обстоятельства покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере, относительно наркотических средств, изъятых в ходе личного досмотра ФИО1 и в ходе осмотра автомобиля, суд квалифицировал его действия по данному эпизоду: по ч.3 ст.30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления. При этом суд не указал, что преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам, как того требуют положения ч. 3 ст. 30 УК РФ.

Судебная коллегия в данной части полагает возможным уточнить квалификацию действий ФИО1, приведя её в соответствие с описанием преступного деяния, указанного в приговоре.

Квалификация действий осужденного по эпизоду сбыта наркотических средств Свидетель №4 в двух сверках общей массой <...> дана судом верно по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ - как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере, так как по смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.).

Кроме того, суд в целом правильно установив фактические обстоятельства по 10 эпизодам покушений на сбыт наркотических средств, размещенных ФИО1 в тайники – «закладки», ошибочно исключил из объема обвинения совершение данных преступлений в составе группы лиц по предварительному сговору с иным лицом.

Как следует из обстоятельств дела, по всем из 10 вышеуказанных эпизодов преступлений ФИО1 вступил в предварительный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, с неустановленным лицом, занимающимся незаконным сбытом наркотических средств с использованием сети «Интернет» в интернет-мессенджере <...> При этом, неустановленное лицо приобретало наркотические средства, помещало их крупными партиями в тайники и сообщало ФИО1 посредством текстовых и графических сообщений с использованием сети «Интернет» местонахождение данных тайников, откуда последний их забирала с целью дальнейшего совместного сбыта розничным покупателям. После этого ФИО1, согласно отведенной ему роли, полученное от неустановленного лица наркотическое средство помещал в тайники, фотографируя и сообщая неустановленному лицу местонахождение вышеуказанных тайников посредством сети «Интернет» в мессенджере <...> При этом указанные совместные и согласованные действия ФИО1 и иного лица, направленные на сбыт наркотических средств, по каждому из 10 эпизодов (размещенных осужденным «закладок»), не были доведены до конца в связи с задержанием ФИО1 и изъятием сотрудниками полиции наркотических средств из тайников в ходе осмотров участков местности.

При этом суд, исключая по вышеуказанным 10 эпизодам преступлений квалифицирующий признак их совершения в составе группы лиц по предварительному сговору, вступил в противоречие с установленными им же обстоятельствами совершения данных преступлений, а именно, указав по каждому из них, что ФИО1 получал от иного лица, забирая в тайнике на территории <...> наркотическое средство, которое незаконно хранил при себе с целью дальнейшего сбыта, после чего помещал его в тайники – «закладки», которые фотографировал на мобильный телефон для отправки указанной информации иному лицу. При этом, довести свои умышленные действия, направленные на незаконный сбыт наркотических средств с использованием сети «Интернет», ФИО1 не смог по независящим от него обстоятельствам.

Таким образом, из установленных судом обстоятельств совершения данных преступлений, фактически следует, что они могли быть совершены не иначе как в составе группы лиц по предварительному сговору. При этом суд также признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденному, подробное указание на свою роль и участие в сбыте наркотических средств в группе.

Вопреки позиции суда первой инстанции, по каждому из 10 вышеуказанных преступлений ФИО1 фактически вменялось их совершение группой лиц по предварительному сговору, то есть квалифицирующий признак, предусмотренный пунктом «а» части 3 статьи 228.1 УК РФ.

Выводы суда о том, что ФИО1 предъявлено обвинение по данным 10 эпизодам только по ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, являются ошибочными противоречат тексту постановления о привлечении в качестве обвиняемого (т. 3 л.д. 146-173), а также обвинительному заключению. Не указание в резолютивной части постановления о привлечении в качестве обвиняемого пункта «а», при его фактическом подробном описании и указании в тексте постановления и верном отражении в обвинительном заключении, судебная коллегия расценивает как явную техническую описку, что не является основанием для возвращения дела прокурору для предъявления более тяжкого обвинения. При этом, как следует из материалов дела, протокола судебного заседания, сущность обвинения ФИО1 была разъяснена и понятна. Также в ходе выступления в прениях государственный обвинитель фактически поддержал обвинение в полном объеме, не просил об исключении по данным эпизодам квалифицирующего признака совершения преступлений - группой лиц по предварительному сговору, и не отказывался от обвинения в данной части в понимании положений ч. 7, 8 ст. 246 УПК РФ.

В тоже время органом предварительного следствия и судом по каждому из 10 эпизодов «закладок» излишне квалифицированы действия ФИО1 по пункту «б» ч. 3 ст. 228 УК РФ, как сбыт наркотических средств в значительном размере.

Согласно Постановления Правительства Российской Федерации № <...> от <...> «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ…», размер наркотического средства – <...> и <...> является значительным в случае если его масса свыше 0,5 грамм, но не превышает 2,5 грамм.

Однако согласно материалам дела, масса вышеуказанного наркотического средства, изъятого из 10 тайников – «закладок», определена в результате экспертных исследований и не превышает в каждом случае 0,5 грамм.

Кроме того, при квалификации действий ФИО1, связанных с размещением наркотических средств в тайники – «закладки», суд не указал, что квалифицирует их именно как десять преступлений, при этом описав отдельно каждое деяние, фактически мотивировал своё решение в данной части как совершение десяти самостоятельных преступлений.

На основании изложенного, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в части юридической оценки действий ФИО1 по размещению им наркотических средств в тайники «закладки», квалифицировав его действия - как десять преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть десять покушений на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных группой лиц по предварительному сговору с использованием сети «Интернет», то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступлений, если при этом преступления не были доведены до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Оценивая доводы жалобы осужденного о чрезмерной строгости назначенного наказания, судебная коллегия приходит к следующему.

Мотивы назначения наказания в виде реального лишения свободы, отсутствие оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ст. 73 УК РФ, в приговоре приведены, выводы об этом достаточно обоснованы.

Вид исправительного учреждения осужденному определен правильно.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке являются неправильное применение уголовного закона существенные нарушения уголовно-процессуального закона, несправедливость приговора.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым признается приговор, который постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 6 УК РФ наказание, применяемое к лицу, совершившему преступление, должно быть справедливым, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 и ч. 3 ст. 60 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Указанные требования закона при назначении ФИО1 наказания за совершенные преступления, судом в полной мере не соблюдены.

Так при определении меры наказания суд сослался на положения ст. 66 УК РФ, предусматривающие правила назначения наказания за неоконченное преступление, при этом не конкретизировав по отношению к каким из совершенных осужденным деяний применил данную норму закона. В тоже время суд признал ФИО1 виновным с совершении как оконченного преступления, так и в покушении на совершение преступлений.

Судебная коллегия полагает возможным уточнить приговор в данной части, указав в описательно-мотивировочной части о применении при назначении наказания ФИО1 положений ч. 3 ст. 66 УК РФ за исключением эпизода преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (эпизод сбыта наркотических средств Свидетель №4).

Обстоятельствами, смягчающими наказание ФИО1 в соответствии со ст. 61 УК РФ суд признал: частичное признание вины, заявленное раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений на первоначальном этапе, выразившееся в предоставлении сотрудникам полиции пароля от телефона и мессенджера, подробное указание на свою роль и участие в сбыте наркотических средств в группе, указание на местности мест поднятия наркотиков, неудовлетворительное состояние здоровья подсудимого, его родственников и близких, наличие у них заболеваний, служба подсудимого в армии, участие в боевых действиях, наличие у него поощрений по службе.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, суд признал рецидив преступлений, верно установив его как опасный, применив при назначении наказания положения ч. 2 ст. 68 УК РФ.

При этом суд учел данные о личности осужденного, который характеризуется удовлетворительно.

Однако, несмотря на совокупность смягчающих наказание обстоятельств, суд не усмотрел оснований для применения положений ст. 64 УК РФ, но в тоже время назначил ФИО1 наказание по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, а также по каждому из десяти преступлений, квалицированных по ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, ниже низшего предела, предусмотренного санкциями указанных статьей.

Судебная коллегия, учитывая роль виновного в совершении преступлений, его поведение после совершения преступлений, активное содействие как участника групповых преступлений раскрытию этих преступлений, признает вышеуказанную совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступлений, позволяющими применить при назначении наказания положения ст. 64 УК РФ, определив его ниже низшего предела предусмотренного соответствующими статьями Особенной части УК РФ, смягчив осужденному наказание как за каждое преступление так и по их совокупности.

Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов, являющихся безусловным основанием для отмены или иного изменения приговора, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кировского районного суда г.Омска от <...> в отношении ФИО1 - изменить.

Квалифицировать действия ФИО1 по фактам размещения наркотических средств в тайники – «закладки» - как десять преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, то есть десять покушений на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных группой лиц по предварительному сговору с использованием сети «Интернет», то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступлений, если при этом преступления не были доведены до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Действия ФИО1 по фактам изъятия наркотических средств в ходе личного досмотра и осмотра автомобиля квалифицировать ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору с использованием сети «Интернет», то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Указать в описательно-мотивировочной части приговора о применении при назначении наказания положений ч. 3 ст. 66 УК РФ за исключением эпизода преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Назначить ФИО1 наказание с применением положений статьи 64 УК РФ:

- по ч. 3 ст. 30 – п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в виде 7 лет лишения свободы;

- по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в виде 7 лет лишения свободы;

- по каждому из десяти преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 – п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в виде 5 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложений наказаний, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, апелляционное представление – удовлетворить в части.

Апелляционное определение и приговор могут быть обжалованы в порядке Главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в <...> через суд, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебных решений.

Осужденный вправе участвовать в рассмотрении дела судом кассационной инстанции и пользоваться помощью защитника.

Председательствующий

Судьи