Судья в 1 инстанции Халдеева Е.В. Дело № 1-97/2023

Судья докладчик Ермакова М.Г. Производство № 22-2832/2023 91RS0012-01-2023-000207-74

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Симферополь 14 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым Российской Федерации в составе:

председательствующего судьи – Михальковой Е.А.,

судей – Ермаковой М.Г., Чернецкой В.В.,

при секретаре – Стаднюк Н.А.,

с участием государственного обвинителя – Челпановой О.А.,

защитника – адвоката – Синеглазовой В.Н.,

осужденного – ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению помощника прокурора города Керчи – Королева М.С., по апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и его адвоката Шачаниной Е.В., на приговор Керченского городского суда Республики Крым от 28 июня 2023 года, в отношении:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженца <адрес>, гражданина Российской Федерации, холостого, имеющего на иждивении одного малолетнего ребенка (ДД.ММ.ГГГГ г.р.), официально трудоустроенного в ООО «Центрспецстрой» в должности менеджера, военнообязанного, зарегистрированного по адресу: <адрес>, проживающего по адресу: <адрес>, ранее не судимого,

осужденного по ч.3 ст.159 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы, с отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии с ч.2 ст.53.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы заменено на принудительные работы на срок 1 год, с удержанием из заработной платы в доход государства 5%.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на подписку о невыезде и надлежащим поведении до вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч.1 ст.60.2 УИК РФ определено осужденному самостоятельный порядок следования к месту отбывания наказания.

Срок отбытия наказания исчислен со дня прибытия осужденного в исправительный центр.

На основании п. «б» ч.3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания под стражей в период с 23 ноября 2022 года по 25 ноября 2022 года зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч.3.4 ст. 72 УК РФ, время содержания под домашним арестом в период с 26 ноября 2022 года до 28 июня 2023 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня за один день лишения свободы.

Решен вопрос с вещественными доказательствами.

Заслушав доклад судьи Ермаковой М.Г. по материалам уголовного дела и доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, выяснив мнение участников судебного разбирательства, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 приговором суда признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, совершенного в крупном размере.

Преступление совершено в период с 20.12.2021 г. по 28.01.2022 г. напротив подъезда №2 дома №21 по ул. С.Борзенко г. Керчи РК, в отношении Потерпевший №1 на общую сумму 840 тыс. р., при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции ФИО1 вину в совершении преступлений не признал.

В апелляционном представлении помощник прокурора г. Керчи – Королева М.С. просит, приговор Керченского городского суда Республики Крым от 28.06.2023 г. – изменить. Указать в резолютивной части приговора норму уголовного закона, в соответствии с которой ФИО1 в срок отбывания наказания зачтено время со дня фактического задержания – 23 ноября 2022 г. по 25 ноября 2022 г. в соответствии с положениями ч.3 ст.72 УК РФ, из расчета один день за два дня принудительных работ. В остальной части приговор суда первой инстанции, оставить без изменений.

В апелляционной жалобе адвокат Шачаниной Е.В., действующей в интересах осужденного ФИО1 просит, приговор Керченского городского суда Республики Крым от 28.06.2023 г. отменить, вынесли оправдательный приговор.

Полагает, что приговор суда первой инстанции подлежит отмене в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Считает, что в частности не доказан умысел ФИО1 на совершение инкриминируемого ему преступления. Указывает, что материалами дела подтверждается, что ФИО1 выполнил проектные работы и первый этап строительных работ, которые были приняты потерпевшей, составлены акты выполненных работ от 11.01.2022 г. о разработке и передаче проектной документации жилого дома и 28.01.2022 об установке и передаче винтовых свай фундамента жилого дома, всего на сумму 172 тыс. р., т.е. ФИО1 в соответствии с условиями договора совершал действия по исполнению принятых на себя обязательств.

Кроме того, отмечает что, 28.01.2023 после выполнения первого этапа работ ФИО1 получил от Потерпевший №1 643 000 рублей на закупку строительных материалов для продолжения работ по строительству жилого дома, расположенного по адресу: Республика Крым, <...>. Однако заключительную часть работ в срок, предусмотренный договором, ФИО1 выполнить не смог ввиду существенного подорожания строительных материалов, о чем он сообщал потерпевшей, предлагал вернуть денежные средства. Таким образом, не нашел своего подтверждения факт того, что ФИО1, при заключении договора с потерпевшей не имел намерения его исполнить, и имел умысел на хищение денежных средств потерпевшей. Указывает, что при таких обстоятельствах, ущерб, причиненный потерпевшей Потерпевший №1, органами предварительного следствия установлен не верно. Проведенные ФИО1 проектные работы и первый этап строительных работ, вышел всего на сумму 172 000 рублей, они были приняты потерпевшей согласно актам выполненных работ. Однако данный факт не был учтен судом при вынесении приговора.

Также считает, что судом также не была дана надлежащая оценка доводам защиты о нарушении конституционного права ФИО1 на защиту. Так, в судебном заседании было установлено, что соглашение на защиту ФИО1 было заключено 22.11.2022 между доверителем ФИО2 и адвокатом Адмакиным Ф.В. 29.11.2022 ФИО2 расторгла данное соглашение об оказании юридической помощи, о чем письменно уведомила адвоката Адмакина Ф.В., что подтверждается перепиской, имеющейся в материалах дела. Указывает, что исходя из положений законодательства Российской Федерации после прекращения договора поручения (соглашения об оказании юридической помощи - защите обвиняемого ФИО1) ввиду отмены поручения доверителем адвокат Адмакин Ф.В. был не вправе совершать какие-либо юридически значимые действия в интересах ФИО1, в том числе принимать участие в производстве следственных (процессуальных) действий, т.е. все проведенные процессуальные действия с адвокатом Адамкиным Ф.В. проведены с нарушением закона в силу ст.75 УПК РФ признаются недопустимыми доказательствами и не могут быть использованы для целей уголовно-процессуального доказывания. Полагает, что данное нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, в связи с чем, постановленный приговор является незаконным.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит, приговор Керченского городского суда Республики Крым от 28.06.2023 г. отменить, вынесли оправдательный приговор.

Доводы апелляционной жалобы аналогичны доводам апелляционной жалобы адвоката Шачаниной Е.В. Кроме того указывает, что суд первой инстанции нарушил принцип независимости и занял сторону обвинения, при допросе потерпевшей Потерпевший №1 и свидетеля ФИО3 задавая им наводящие вопросы, которые фактически содержали ответы на поставленные вопросы, что является нарушением закона.

Указывает, что судом не исследовался вопрос о наличии в действиях лица квалифицирующего признака причинения гражданину значительного ущерба, поскольку такие документы отсутствуют в материалах уголовного дела и не нашел отражения в приговоре. Отмечает, что наряду со стоимостью похищенного имущества надлежит учитывать имущественное положение потерпевшего, в частности наличие у него источника доходов, их размер и периодичность поступления, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство. Полагает, что мнение потерпевшего о значительности или незначительности ущерба, причиненного ему в результате преступления, должно оцениваться судом в совокупности с материалами дела, подтверждающими стоимость похищенного имущества и имущественное положения потерпевшего.

Также обращает внимание на то, что ни следователем, ни судом не устранено противоречие относительно места совершения преступления, при этом в силу ст. 73 УПК РФ, оно подлежит обязательному доказыванию. Так в судебном заседании потерпевшая Потерпевший №1 и ее супруг – свидетель ФИО3 сообщили, что 28 января 2022 года они передали второй платеж в размере 647 000 рублей ФИО1 на строительство жилого дома, находясь в автомобиле «Мазда СХ-5», напротив подъезда №2 дома №21 по ул. С.Борзенко города Керчи Республики Крым. Между тем, я в судебном заседании пояснил, что получил денежные средства в размере 647 000 рублей в качестве второго платежа за строительство жилого дома, находясь на строительной площадке находящейся на земельном участке, расположенном по адресу: Республика Крым, <...> присутствии двух рабочих по имени Владислава и Николая.

Считает, что в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства его вины, в совершении преступления предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ, кроме его "явки с повинной", которую он написал по "рекомендации" адвоката Адмакина будучи введенным им и следователем в заблуждение.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного ФИО1, помощник прокурора г. Керчи – Королева М.С. просит, вышеуказанную апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Так, в основу приговора правильно положены доказательства, которые подтверждают вину осужденного ФИО1:

- показания потерпевшей Потерпевший №1, данных ею в судебном заседании, из которых следует, что в начале декабря 2021 года на сайте «SK-Sip.ru», со своим мужем - ФИО3 нашли предложение о строительстве дома из сип панелей. 15.12.2021 на автомашине марки «КЮ RIO» с государственным регистрационным знаком К 086 В К 763 к им приехал подсудимый в <...>. Приехал он для осмотра места строительства. Всё обсудили, посмотрели место, забили колья. Чтобы удостовериться, что фирма серьёзная, так как подсудимый представлялся представителем фирмы ООО «Тех-Индустрия», 20 декабря 2021 года она с мужем приехали в город Краснодар на ул. Гимназическая, офис № 16 на входной двери которого имелась табличка СК «Сип», в кабинете был подсудимый, с которым был заключен договор и они внесли первый платёж на строительство дома наличными в размере 197 000 рублей и получили квитанцию, подписанную от имени директора «Бердникова-Щерба», этот платёж был за сваи фундамента, причем на квитанции подсудимый собственноручно написал «скидка 10000 рублей», которая должна была быть предоставлена ей во втором платеже. 28.12.2021 подсудимый сделал и прислал проект, а 28.01.2022 подсудимый, с двумя рабочими на вышеуказанном автомобиле марки «КЮ R1O» приехал в п. Новоотрадное, Лениского района Республики Крым для выполнения первого этапа строительства, а именно установки свай, в этот же день, в городе Керчи на ул.Борзенко, д. 21, она передала деньги в размере 643 000 рублей за второй этап строительства, получила квитанцию от подсудимого на эту сумму. Получив деньги, подсудимый уехал и больше ничего не делал, а потом ними велись переговоры, когда и, что будет происходить. С февраля по апрель 2022 года подсудимый только обещал и ничего не делал, указывал разные отговорки о том, почему не продолжает строительство, а затем в апреле 2022 года он отключил свой телефон и сайт «SK-Sip.ru» так же перестал работать. 25 апреля 2022 года от имени ООО «Тех-Индустрия» ей прислали уведомление о перенесении окончания строительства на 01.10.2022, тогда они поняли, что их обманули. Она с мужем стала разыскивать подсудимого, и установили, что зовут ФИО1, а ранее он представлялся другой фамилией ФИО4. Нашли действующий телефон, но и после этого подсудимый продолжал их обманывать и не возвращал деньги. В мае 2022 года, они обратились в налоговую инспекцию г. Санкт-Петербург о том, что есть такая фирма ООО «Тех-Индустрия», которая у нас взяла деньги под строительство и когда налоговая инспекция начала заниматься этой фирмой, директор фирмы нам позвонил и рассказал, что печать в договоре между ней и подсудимым поддельная, что такого сотрудника у них нет и ответственности за это не несут. 27.06.2022 она написала заявление в полицию, и 23.12.2022 был полностью возмещён ущерб и было возвращено 840 000 рублей наличными, а подсудимый принес извинения.

- показания допрошенного в судебном заседании свидетеля ФИО3 который пояснил, что в декабре 2021 года он с супругой решили построить дом в с. Новоотрадное, Ленинского района на участке, который оформлен на супругу. В интернете нашли коммерческое предложение на сайте «SK-Sip.ru», связались с человеком, который представился, как ФИО6 ФИО4, который взялся построить дом. Из разговора было понятно, что разбирается в строительстве. Они предварительно договорились встретиться на месте строительства. В декабре 2021 года подсудимый приехал на место, посмотрел, где они хотели бы построить дом. Договорились, что через несколько дней они с женой приедут в его фирму в г.Краснодар и будет заключён договор, сделают первый платёж. В декабре приехали в город Краснодар, нашли офис, который располагался по у.г Гимназическая, офис №16 на двери имелась табличка СК «Сип»., это было со слов подсудимого коммерческое название ООО «Tex-Индустрия» Они увидели ФИО6, увидели несколько столов, всякие плакаты, начали вести разговор о том. как передать, что передать и в процессе передачи денег и подписания договора, на сайте он увидел несколько предложений о скидке и выторговал 10 000 рублей, но передали мы сумму 197 000 рублей, потому что у ФИО6 уже были заготовлены квитанции к расходному ордеру и уже там стояла печать с подписью и для того, чтобы не переделывать эту квитанцию ФИО6 от руки написал 10 000 рублей скидка, для того чтобы в последующих расчётах эта скидка не потерялась. Тот говорил: «Я вам сделаю проект, он будет стоить столько-то, мы учтём, вы заплатите, потом не заплатите, потом мы эти деньги учтём и во втором платеже 643 000 рублей мы эти все расходы учли». Передавались деньги ровно 197 000 рублей и ровно 643 000 рублей итого 840 000 рублей. После передачи первой суммы они подписали договор о том, что ФИО6 в течении полугода выполнит строительные работы предусмотренные в этом договоре, также были этапы строительства, оплаты. Договор был заключён между его женой Потерпевший №1, так как была прописана и с другой стороны ООО «Tex-Индустрия», в лице директора Бердниковой-Щерба. В январе 2022 года подсудимый приехал с двумя рабочими и закрутил шестнадцать свай. В этот же день, поехали на их автомобиле в г. Керчь, он, жена и подсудимый, там он вынес из дома второй платёж 643 000 рублей наличными, о котором заранее договаривались, обсуждали, уточняли эту сумму с учётом проекта, скидок и вышли на эту сумму 643 000 рублей. Далее вернулись на место стройки, где до позднего вечера устанавливали сваи. Далее ФИО6 получил деньги и сказал, что будет размещать заказ на СИП-панели. В феврале, марте они вели переговоры, ФИО6 все затягивал, придумывал разные причины и они поняли, что их обманули. В результате самостоятельных поисков удалось узнать настоящую фамилию - ФИО1 и его паспортные данные. Старый телефон он отключил, но нашли новый номер телефона, сайт также перестал работать. На звонки по новому номеру отвечал и обещал все сделать, но ничего не сделал и они написали заявление в полицию. В декабре ФИО1 выплатил им 840 000 рублей. По условиям договора строительство должно было окончиться до 01.04.2022. Но в апреле они получили дополнительное соглашение с печатью ООО «Tex-Индустрия», где написано, что в связи с какими - то обстоятельствами хочет построить дом на полгода позже, и указал срок 01.10.2022, которое они не подписывали. Деньги вернул в полном объёме 840 000 рублей.

- показания допрошенного в судебном заседании в режиме видеоконференцсвязи свидетеля ФИО5, который пояснил, что допрашивался об обстоятельствах дела следователем в г.Тольятти, пояснил, что с конца 2014 года до февраля 2023 года работал управляющим прокатного сервиса «Марс», осуществлял контроль сотрудников, разбор спорных дел. попытки угонов, контроль, ремонт и обслуживание автомобилей. Иногда принимал и выдавал машины в городе. Ранее был офис фирмы в <...>, в гостинице. Им предоставлялись договоры и сведения о датах и автомобилях, на которых ездил ФИО1 Установлен был следующий порядок: клиент звонит на горячую линию, разъясняют условия и если устраивают, скидывает документы для бронирования, потом приезжает в офис и менеджер составляет договор. Автомобиль «КЮ RIO» с государственным регистрационным знаком <***> принадлежит собственнику, который сдал в аренду, сдается в субаренду, подсудимый ездил на данном автомобиле, предоставлял паспорт, водительское удостоверение. Указанный автомобиль был оборудован трекером, на автомобиле установлена система «Глонас».

- показания свидетеля ФИО7, данных ею на досудебном следствии от 22.11.2022, и оглашенных в судебном заседании на основании ст.281 ч.1 УПК РФ, из которых следует, что 22.11.2022 она присутствовала при проведении обыска у ФИО1, по адресу: <...>. В ходе обыска в её присутствии были изъяты 2 уведомления, дополнительное соглашение № 1, акт № 1 приема выполненных работ, 2 договора подряда с мокрыми печатями ООО «Тех-Индустрия» и ООО «БОИР» (т. 1 л.д. 135).

- показания свидетеля ФИО8, данных ею на досудебном следствии 22.11.2022, и оглашенным в судебном заседании на основании ст.281 ч.1 УПК РФ, из которых следует, что 22.11.2022 около 13 часов 00 минут к ней обратились сотрудники полиции и пригласили поприсутствовать в качестве понятой при проведении обыска, согласно постановления суда, по адресу: <...>, где проживает ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р., она согласилась. При приходу на данный адрес, там уже находились сотрудники полиции, второй понятой и ФИО1 В ходе обыска были изъяты документы: 2 договора подряда, дополнительное соглашение № 1, акт № 1 и № 2 приёма-сдачи выполненных работ, 2 договора подряда с мокрыми печатями ООО «БОИР» и ООО «Тех-Индустрия» (т. 1 л.д. 136).

- показания свидетеля ФИО9, данных ею на досудебном следствии 10.12.2022, и оглашенных на основании ст.281 ч.1 УПК РФ, из которых следует, что помимо основного трудоустройства, она оказывает юридические услуги на территории Краснодарского края. Так, 11.07.2022 ею был заключен договор с ООО «Тех-Индустрия» в лице генерального директора ФИО10. На основании заключенного договора ей была выдана доверенность сроком до 11.07.2024, согласно которой, она имеет право представлять интересы ООО «Тех-Индустрия» во всех государственных учреждениях, органах государственной власти, местного самоуправления, в правоохранительных органах, МВД, полиции и иных структурных подразделениях. ООО «Тех-Индустрия» ОГРН <***>, ИНН <***>, была зарегистрирована 12.04.2021, учредителем является ФИО10, основным видом деятельности по ОКВЭД - 46.76.1- торговля оптовой бумагой и картоном, бухгалтерию осуществляют по средствам консалтинговых услуг. Штатная численность сотрудников состоит из 1 человека, в том числе в период с 01.12.2021 по 26.01.2022. ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р., не являлся и не является сотрудником ООО «Тех- Индустрия», каких либо обязанностей в деятельности ООО «Тех-Индустрия» не осуществлял. ФИО11 являлась директором ООО «Tex-Индустрия» с момента регистрации, то есть с 12.04.2021 по 14.12.2021, в связи с поступившим заявлением об увольнении с должности директора 14.12.2021 с ФИО12 был расторгнут трудовой договор, с 15.12.2021 в должности директора ООО «Тех- Индустрия» состоит ФИО10. ООО «Tex-Индустрия» какую либо экономическую деятельность на территории г. Краснодара и Краснодарского края не осуществляло, обособленных подразделений, филиалов в указанном регионе не имеет и не имело. С момента основания ООО «Тех- Индустрия» имело только 1 печать, доступ к печати имелся только у директора организации, фактов хищения утери печати не было, дубликат печати не изготовлялся. ООО «Tex-Индустрия» деятельность по строительству и установки индивидуального помещения жилого типа, либо иную строительную деятельность не осуществляло. В связи с тем, что сотрудников ООО «Тех- Индустрия», а также услуги по договору оказания услуг в сфере строительства, купли-продажи или ремонта жилых помещений ООО «Tex-Индустрия» не оказывало, в связи с чем, договор подряда № 05/20-5 от 20.12.2021 на установку индивидуального помещения жилого типа между Потерпевший №1 и директором ООО «Tex-Индустрия» ФИО11, не заключался, не подписывался. На расчетный счет ООО «Tex-Индустрия» за период с 20.12.2021 по 27.06.2022 денежные средства в сумме 197 000 рублей и 643 000 рублей не поступали (т.1 л.д. 242-244).

- показания допрошенной в судебном заседании ФИО13, которая пояснила, что работает следователем СО УМВД России по г. Керчи, в ее производстве находилось уголовное дело в отношении ФИО1, по признакам преступления, предусмотренного ст. 159 ч.3 УК РФ. Об обстоятельствах производства следственных действий с участием ФИО1 пояснила, что подсудимый в первый день приехал вместе с двумя адвокатами, по соглашению. Перед началом допроса в качестве подозреваемого, подсудимому было предоставлено время для согласования позиции с защитниками. После согласования позиции подсудимый пришёл вместе с защитниками, и отказался от дачи показаний в качестве подозреваемого, сказал о том, что показания будет давать при допросе в качестве обвиняемого. Подсудимый был задержан согласно ст. 91 УПК РФ и на следующий день был допрошен в качестве обвиняемого, показания он давал добровольно, всегда присутствовали защитники. Подсудимый давал признательные показания и не отказывался от них, никаких ходатайств, возражений при допросе у подсудимого и его защитников не было. На очных ставках также давал показания, противоречий между показаниями подсудимого, потерпевшей и свидетелей не было. ФИО1 говорил, что первую сумму, которую взял, была в размере 197 000 рублей, и он якобы проводил работы, изготавливал сваи, это была лишь созданная видимость того, что действительно в последующем будет выполнять условия договора. Так же говорил о том, что сваи закупал на сумму, которая менее той суммы, которая была ему передана потерпевшей, а также говорил о том, что взяв эту сумму, не собирался продолжать строительство жилого дома, поэтому ему была вменена первая сумма тоже, потому что он не выполнил работу на эту сумму.

- показания допрошенного в судебном заседании свидетеля ФИО14, который пояснил, что работает оперуполномоченным ОУР УМВД России по г. Керчи, ним был составлен протокол явки с повинной от подсудимого. Также пояснил, что в ноябре 2022 с коллегами ездили в г. Краснодар. В ходе оперативно-розыскных мероприятий нужно было выяснить, где проживает ФИО1, было поручение от следователя, установить местонахождение ФИО1 По приезду в г. Краснодар, на тот момент было постановление о проведении обыска, было предъявлено это постановление и вручена копия ФИО1, в присутствии понятых провели обыск в квартире, изъяли интересующие документы, была повестка о допросе на следующий день, было предложено проехать вместе с ними в г. Керчь на что подсудимый проехать отказался, вечером позвонили адвокаты подсудимого, сказали, что сами поедут на своей машине. И на следующий день вместе с ними на двух машинах поехали в г. Керчь. Явка с повинной писалась подсудимым собственноручно в его присутствии и присутствии двух защитников, он ничего не диктовал подсудимому.

- показания свидетеля ФИО2, которая пояснила в суде о том, что она ранее сожительствовала с подсудимым, воспитывает их общего ребенка. Она заключала договор на защиту интересов ФИО1 с адвокатом Адмакиным Ф.В., заплатила за защиту 150000 рублей, но затем в конце ноября 2022 года решила расторгнуть договор, посчитав, что подсудимый сам должен решать свои проблемы. Она написала адвокату сообщение, что я хочет расторгнуть соглашение. Адмакин Ф.В. не смог с ней увидеться, на телефонные звонки не всегда отвечал, потом она собственноручно написала заявление о расторжении соглашения, отправила фото, адвокат с ней ознакомился, но она с адвокатом так и не встретились. ФИО1 может охарактеризовать как спокойного, неконфликтного человека, любит сына и заботится о нем, наркотиками и алкоголем не злоупотребляет.

- заявление Потерпевший №1 от 27.06.2022, из которого следует, что она просит принять меры к гражданину ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р., который не выполняет условия договора. Данное заявление зарегистрировано в КУСП №10856 от 27.06.2022 (т.1 л.д.24).

- протокол осмотра места происшествия от 22.08.2022 (с фототаблицей к нему), из которого следует, что в ходе осмотра кабинета № 60 УМВД России по г. Керчи, расположенного по адресу: <...>, в ходе осмотра места происшествия у Потерпевший №1 изъят оригинал договора подряда № 05/20-5 составленный в г. Краснодаре 20.12.2021, квитанция от 20.12.2021 на сумму 197 000 рублей, квитанция от 28.01.2022 на сумму 643 000 рублей, акт № 1 от 28.01.2022 и акт №2 от 11.01.2022 (т. 1 л.д. 55-61).

- протокол выемки от 24.10.2022 (с фототаблицей к нему), из которого следует, что в служебном кабинете №631 ОП № 21 УМВД России по г. Тольятти у свидетеля ФИО5 изъяты документы: копия паспорта ФИО1, копия водительского удостоверения ФИО1, копия договора аренды № 086, 2 копии СТС на автомобиль марки «KIA RIO» с государственным регистрационным знаком <***> регион (т. 1 л.д. 95-103).

- протокол обыска от 22.11.2022 (с фототаблицей к нему), из которого следует, что на основании постановления Керченского городского суда Республики Крым от 16.11.2022 в жилище ФИО1, по адресу: <...>, проведен обыск, в ходе которого было изъято: уведомление, выполненное на листе бумаги формата А4, адресованное Потерпевший №1; договор подряда № 05/26-3 на установку индивидуального помещения жилого типа, составленный 26 февраля 2022 года в г. Краснодаре; дополнительное соглашение № 1 к договору подряда № 05/26-06 от 26.02.2022; уведомление, выполненное на листе бумаги формата А4, адресованное ФИО15 (т. 1 л.д. 125-134).

- протокол осмотра предметов (документов) от 29.11.2022 (с фототаблицей к нему), из которого следует, что осмотрены: договор подряда № 05/20-5 на установку индивидуального помещения жилого типа, составленный 20.12.2021 в г. Краснодаре, заключенный между Потерпевший №1, именуемой как «Заказчик» и ООО «Tex-Индустрия» в лице ФИО11, именуемой как «Подрядчик», предметом является установка индивидуального помещения жилого типа по адресу: <...>; квитанция к приходному кассовому ордеру № 1 от 20.12.2021, выданная ООО «Tex-Индустрия», согласно которой у Потерпевший №1 принят платеж на сумму 197 000 рублей; акт № 1 от 11.01.2022, согласно которого Исполнитель ООО «Tex-Индустрия» на основании договора подряда № 05/20-5 осуществило Заказчику Потерпевший №1 разработку проектной документации (архитектурная часть) стоимостью 28 000 рублей; квитанция к приходному кассовому ордеру № 2 от 28.01.2022, выданная ООО «Tex-Индустрия», согласно которой от Потерпевший №1 принят платеж по договору подряда №05/20-5 в сумме 643 000 рублей; акт № 2 от 28.01.2022, согласно которого Исполнитель ООО «Tex-Индустрия» на основании договора подряда № 05/20-5 осуществило Заказчику Потерпевший №1 доставку и монтаж винтовых многовитковых свай (геошурупы) в количестве 16 единиц стоимостью за единицу 9 000, на общую сумму 144 000 рублей; копия паспорта гражданина РФ серии <...> выдан Краснооктябрьским РОВД города Волгограда 21.09.2006, код подразделения 342-005 на имя ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р.; копия водительского удостоверения категории В, В1 на имя ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.<адрес>, выданное 14.08.2014 сроком до 14.08.2024; копия договора № 086 проката автомобилей MARS, заключенный между арендодателем ООО «МАРС» и арендатором ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.р.; копия свидетельства о регистрации ТС <...> на легковой автомобиль марки KIA RIO, 2020 года выпуска государственный регистрационный номер <***> регион; уведомление, выполненное на листе бумаги формата А4, адресованное Потерпевший №1; договор подряда № 05/26-3 на установку индивидуального помещения жилого типа, составленный 26.02.2022 в г. Краснодаре; дополнительное соглашение № 1 к договору подряда № 05/26-06 от 26.02.2022; уведомление, выполненное на листе бумаги формата А4, адресованное ФИО15 (т.1 л.д. 201-205).

- постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 29.11.2022, из которого следует, что осмотренные доказательства признаны вещественным доказательством по уголовному делу №12201350012000917 и хранятся при материалах уголовного дела; (т. 1 л.д. 206).

- протокол очной ставки от 24.11.2022 между потерпевшей Потерпевший №1 и ФИО1, из которого следует, что указанные лица подтвердили данными ими ранее показания (т. 1 л.д. 156-158).

- протокол очной ставки от 24.11.2022 между свидетелем ФИО3 и ФИО1, из которого следует, что указанные лица подтвердили данные ими ранее показания (т. 1 л.д. 159-161).

- заключение эксперта №1298 от 21.12.2022, согласно которому, оттиск печатей ООО «ТЕХ-ИНДУСТРИЯ» Санкт-Петербург, расположенные в представленных на экспертизу документах нанесены печатной формой высокой печати (клише). Установить технологию изготовления печатных форм, которой нанесены исследуемые оттиски печати не представилось возможным в связи с тем, что в них не отразились признаки определенной технологии изготовления удостоверительных печатных форм (т. 1 л.д. 107-112).

Нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств, проведении следственных и процессуальных действий по делу, которые давали бы основания для признания полученных доказательств, недопустимыми, судебная коллегия не усматривает. В материалах уголовного дела не имеется и в суд не представлено подтверждения искусственного создания органом уголовного преследования доказательств обвинения.

Дав надлежащую оценку всем исследованным доказательствам, с приведением мотивов, суд правильно установил фактические обстоятельства совершенных осужденным ФИО1 преступления. Виновность ФИО1 в совершении указанного в приговоре преступления доказана собранными в ходе расследования и исследованными в судебном заседании доказательствами.

Все доказательства взятые судом первой инстанции в основу обвинительного приговора, являются допустимыми.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает, их совокупность не находится в противоречии по отношению друг к другу.

Приведенные в приговоре доказательства, суд в соответствии с требованиями статей 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставил их между собой, каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности достаточности для постановления обвинительного приговора.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб о непричастности ФИО1 в совершении преступления, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных судом и приведенных выше доказательств.

По мнению судебной коллегии, показания потерпевшей и свидетелей содержат все юридически значимые данные, необходимые для установления истины по делу, они не взаимоисключающие, логичны, не противоречат друг другу.

Так, доводы апелляционной жалобы осужденного о том, что ни следователем, ни судом не устранено противоречие относительно места совершения преступления, не нашли своего подтверждения, так как данные доводы опровергаются протоколом очной ставки между осужденным ФИО1 и потерпевшей Потерпевший №1, а также протоколом очной ставки между осужденным ФИО1 и свидетелем ФИО3 (т. 1 л.д. 156-158, т.1 л.д. 159-161), на которых осужденный согласился с показаниями потерпевшей и свидетеля о месте передачи денежных средств 643 000 рублей в г. Керчи.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами апелляционных жалоб об использовании в суде недопустимых доказательств, так как данные об этом в материалах дела отсутствуют, в том числе не установлено данных об оговоре, фабрикации дела и применении незаконных методов ведения следствия.

Судебная коллегия апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что конституционное право ФИО1 на защиту нарушено не было. Так согласно ч. 1 ст. 52 УПК РФ отказаться от защитника может только подозреваемый, обвиняемый, и только в письменной форме. Из материалов дела усматривается, что ФИО1 не отказывался от защитника Адамкина Ф.В., письменных заявлений об отказе от защитника не писал и защитник Адмакин Ф.В. был с ним до окончания предварительного следствия, поэтому судебная коллегия суда апелляционной инстанции не усматривает нарушении права на защиту на предварительном следствии.

Дело рассмотрено полно, всесторонне, объективно, с соблюдением прав участников уголовного процесса и принципа состязательности сторон. При этом судом созданы условия для реализации сторонами их процессуальных прав и исполнения процессуальных обязанностей. Оснований считать, что дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном, не имеется. Как следует из протокола судебного заседания председательствующим при рассмотрении уголовного дела требования ст. 243 УПК РФ соблюдены в полной мере. Как следует из протокола судебного заседания, по всем ходатайствам судом принимались процессуальные решения. Само по себе несогласие апеллянтов с этими решениями не является основанием для признания их незаконными, а иных оснований для этого, в т.ч. и для признания недопустимыми доказательств, положенных судом в основу приговора судебная коллегия апелляционной инстанции не усматривает.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона в ходе рассмотрения дела, судебная коллегия не находит.

Действия ФИО1 верно квалифицированы по ч.3 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, совершенное в крупном размере.

Квалифицирующие признаки преступления нашли свое подтверждение.

Вопреки апелляционной жалобы защитника Шачаниной Е.В., судебная коллегия суда апелляционной инстанции соглашается с выводами суда, что квалифицирующий признак преступления «совершенное в крупном размере» полностью нашел свое подтверждение, так как ущерб, причиненный потерпевшей установлен согласно показаниям потерпевшей и свидетеля ФИО3 о том, что в г. Краснодаре ФИО1 были переданы наличными денежные средства в сумме 197000 рублей, а г. Керчи были также переданы наличными с учетом скидки 643000 рублей), протоколом осмотра места происшествия, в котором осмотрены квитанциями, выданными подсудимым, где указаны эти же суммы (т. 1 л.д.55-61) с фототаблицей к нему, протоколами очных ставок (т.1 л.д.156-158,159-161).

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии в действиях ФИО1 умысла на совершение преступления, а следовательно и состава преступления судебной коллегией признаются несостоятельными, так как на момент заключения договора с Потерпевший №1 у ФИО1 отсутствовала фактическая возможность исполнения принятых на себя обязательств, так как он не имел технической возможности по изготовлению и передаче Потерпевший №1 комплекта товарно-строительных материалов для строительства дома из СИП-панелей, выполнения работ по монтажу конструкции из СИП-панелей, оказания услуг по строительству, так как у него отсутствовало необходимое оборудование и специалисты по производству работ.

Кроме того потерпевшая была введена в заблуждение ФИО16 о наличии у него данной возможности, так как данный факт подтверждает то, что ФИО1 заранее изготовил поддельную печать ООО «Тех-Индустрия» и создал Интернет сайт «SK-Sip.ru» на котором разместил информацию, т.е. выдавал себя представителем ООО «Тех-Индустрия» специализирующегося на строительстве жилых и нежилых зданий, что не совпадало действительности, Более того, данный факт подтверждает тот факт, что ФИО1 находясь в помещении офиса №16, расположенном в д.14 по ул. Гимназическая г. Краснодара Краснодарского края, под видом работника ООО «Тех-Индустрия», пригласил в помещение офиса Потерпевший №1 где, создавая видимость правомерного характера своих действий, предоставил последней для ознакомления заранее подготовленный им договор подряда №05/20-5 от 20.12.2021 между ООО «Тех-Индустрия» в лице директора ФИО12 в роли подрядчика и Потерпевший №1 в роли заказчика общей стоимостью 1 261 200 руб., содержащий заведомо ложные сведения о том, что ООО «Тех-Индустрия» брало на себя обязательство в срок до 01.04.2022 г. по изготовлению и передаче Потерпевший №1 комплекта товарно-строительных материалов для строительства дома из СИП-панелей, выполнению работ по монтажу конструкции из СИП-панелей, оказанию услуг по строительству.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии намерения у ФИО1 исполнить обязательства по заключенному договору в полном его соответствии уже в момент его подписания.

Вопреки доводам жалобы, установка винтовых свай ФИО1, не свидетельствуют о предпринятых попытках осужденного исполнить взятые на себя обязательства по строительству объекта недвижимости.

Оснований для иной квалификации действий ФИО1 не имеется.

Судом первой инстанции в полном объеме были соблюдены права сторон по состязательности процесса, все доказательства, представленные суду, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты, судом исследованы и приняты во внимание при постановлении приговора.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ. Все заявленные ходатайства в ходе судебного следствия были рассмотрены, по ним судом приняты решения в соответствии с законом.

Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора суда, при разрешении вопроса о допустимости и относимости представленных доказательств, равно как и ограничивших права участников судопроизводства (в том числе, и на защиту) и способных повлиять на правильность принятого в отношении ФИО1 решения, судом первой инстанции не допущено.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о квалификации действий осужденного и отмечает, что описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием обстоятельств совершения преступлений, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства; мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания; обоснование принятых судом решений по вопросам, указанным в статье 299 УПК РФ, в приговоре изложены в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ.

Обоснованность осуждения ФИО1 и квалификация его действий сомнений у судебной коллегии не вызывает, так как в приговоре суда надлежащим образом данные вопросы аргументированы и подтверждены доказательствами.

Доводы апелляционных жалоб, не опровергают выводы суда, а выражают лишь несогласие с ними, дают иную правовую оценку установленным обстоятельствам и по существу сводятся к переоценке доказательств, положенных в обоснование содержащихся в приговоре выводов. Однако поскольку проверка и оценка доказательств, добытых по настоящему делу, произведена судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, судебная коллегия не видит никаких оснований ставить их правильность под сомнение. Тот факт, что оценка суда не совпадает с оценкой апеллянтов, не свидетельствует о нарушении судом требований уголовно-процессуального закона и не является основанием для отмены приговора.

Установленные судом первой инстанции обстоятельства совершения преступления осужденным ФИО1 не вызывают сомнений.

Согласно частей 1,3 статьи 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания учитывается характер и степень общественной опасности преступления, и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел данные о личности ФИО1, который на учете у врача-психиатра и врача-нарколога не состоит, трудоустроен в ООО «Центрспецстрой» менеджером, по месту жительства и работы характеризуется положительно, холост, имеет на иждивении малолетнего ребенка (ДД.ММ.ГГГГ г.р.), привлекался к административной ответственности.

Обстоятельства, смягчающих наказание, судом в соответствии с п.п. «г, и, к» ч.1 ст. 61 УК РФ признаны – наличие малолетнего ребенка у ФИО1, явка с повинной, добровольное полное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления.

Обстоятельства, смягчающих наказание, судом в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ признаны – принесение извинений потерпевшей, отсутствие судимости на момент совершения преступления, состояние здоровья ФИО1, имеющего тяжелое заболевание и состояние здоровья его родителей, страдающих тяжелыми заболеваниями и то, что мать ФИО1 является инвалидом.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом обоснованно не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления и свидетельствующих о наличии оснований для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ, а также применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, судебной коллегией апелляционной инстанции не установлено.

Ввиду изложенного, судебная коллегия не усматривает оснований к переоценке выводов суда, сделанных при оценке представленных сторонами по делу доказательств, к чему по существу сводятся доводы апелляционной жалобы осужденного и его защитника.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, о применение положений ч. 1 ст. 62, ч.2 ст.53.1 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что по своему, виду и размеру назначенное, ФИО1 наказание, является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вещественными доказательствами суд распорядился в соответствии с требованиями закона.

Гражданские иски заявлены не были.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из приговора, в качестве доказательства вины ФИО1 в совершении преступления суд привел явку с повинной от 24 ноября 2022 г.

Вместе с тем, признавая протокол явки с повинной ФИО1 доказательством по делу, суд не принял во внимание разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, данные в постановлении от 29 ноября 2016 г. N 55 "О судебном приговоре", в п. 10 которого указано, что в тех случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной, и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.

Таким образом, исходя из приведенных разъяснений, орган предварительного расследования, принимая от ФИО1 явку с повинной, должен был разъяснить ему все права, которыми наделяется подозреваемый, в том числе, право не свидетельствовать против самого себя и обратиться с явкой с повинной в присутствии адвоката.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, в протоколе явки с повинной сведений о составлении его с участием адвоката, осуществляющего защиту интересов ФИО1, не имеется. Более того, в судебном заседании осужденный изменил свои показания, фактически не подтвердив явку с повинной.

Между тем, суд не принял во внимание, что в соответствии с требованиями закона, любые доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в силу ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

С учетом изложенного, судебная коллегия полагает необходимым признать указанный протокол явки с повинной ФИО1 недопустимым доказательством и исключить из приговора ссылку на него как на доказательство его вины. Однако с учетом того, что сам факт обращения ФИО1 с заявлением о явке с повинной имел место, признание явки с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, исключению не подлежит.

Вместе с тем, исключение из приговора ссылки на протокол явки с повинной не влияет на вывод о доказанности виновности осужденного в совершенном преступлении, поскольку она подтверждается другими исследованными судом доказательствами, отраженными в приговоре и получившими надлежащую оценку.

Также судебная коллегия суда апелляционной инстанции полагает, что вносимое в приговор изменение не является основанием для снижения ФИО1 наказания, поскольку оно назначено с соблюдением требований уголовного закона, является справедливым.

Также судебная коллегия суда апелляционной инстанции полагает, что апелляционное представление прокурора подлежит удовлетворению.

Так из приговора суда первой инстанции усматривается, что суд первой инстанции неверно применил уголовно и уголовно-процессуальный закон при зачете времени содержания ФИО1 под стражей в принудительные работы.

В соответствии с ч.3 ст.72 УК РФ - время содержания лица под стражей до вступления приговора суда в законную силу засчитывается в сроки принудительных работ и ареста - один день за два дня.

В соответствии с ч.3 ст.128 УПК РФ - при задержании срок исчисляется с момента фактического задержания.

В связи с вышеизложенным, судебная коллегия суда апелляционной инстанции полагает, что приговор суда подлежит изменению в части исчисления срока отбывания наказания ФИО1

Иных нарушений норм уголовно-процессуального закона судом при рассмотрении уголовного дела, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, по делу не допущено, оно рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Керченского городского суда Республики Крым от 28 июня 2023 года, в отношении ФИО1 – изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол явки с повинной ФИО1 от 24 ноября 2022 г., как на доказательства, подтверждающее виновность осужденного.

Указать в резолютивной части приговора норму уголовного закона, в соответствии с которой ФИО1 в срок отбывания наказания зачтено время со дня фактического задержания – 23 ноября 2022 г. по 25 ноября 2022 г. в соответствии с положениями ч.3 ст.72 УК РФ, из расчета один день за два дня принудительных работ.

В остальном приговор оставить без изменений.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК Российской Федерации в течение шести месяцев в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным в тот же срок, со дня получения копии такого судебного решения, вступившего в законную силу. Разъяснить осужденному право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: