Судья Борисов Д.Н. Дело № 22-1054/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Томск 03 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:

председательствующего Бульдович О.Н.,

судей Мысина И.В., Уткиной С.С.,

при секретарях - помощниках судьи В., К.,

Н., А.,

с участием: прокурора отдела прокуратуры Томской области Конопатовой В.П.,

осужденного ФИО1

и в защиту его интересов - адвокатов Михайловой О.И. и Кузнецова А.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционным жалобам адвокатов Кузнецова А.С. и Михайловой О.И. в защиту интересов осужденного ФИО1, апелляционному представлению прокурора Советского района г. Томска Сысоева А.Е. на приговор Советского районного суда г. Томска от 20 февраля 2023 года, которым

ФИО1, /__/, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы, со штрафом в размере заработной платы ФИО1 за шесть месяцев в сумме 1 500 000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ, назначенное ФИО1 наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным, с испытательным сроком в 4 года, с возложением обязанности в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, куда один раз в месяц являться для регистрации.

До вступления приговора в законную силу меру пресечения ФИО1 постановлено изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении, освободив из-под стражи в зале суда.

Дополнительное наказание в виде штрафа постановлено исполнять самостоятельно.

Штраф оплатить по реквизитам: ИНН <***> КПП 701701001 расчетный счет /__/ в Отделении Томск г. Томск БИК 046902001 Получатель: УФК по Томской области (СУ СК России по ТО л/с <***>) КБК 18811621010016000140 ОКТМО 69701000 как «денежные взыскания (штрафы) и иные суммы, взыскиваемые с лиц, виновных в совершении преступлений, зачисляемые в федеральный бюджет».

В случае отмены условного осуждения по настоящему делу, зачесть период содержания ФИО1 под стражей с 28 июля 2022 до 20 февраля 2023 г. г. включительно.

Также по уголовному делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Наложенный постановлением Советского районного суда от 23 августа 2022 арест на имущество ФИО1 - автомобиль «CHEVROLET BLAZER» 1995 г. с г/н /__/, земельный участок с кадастровым номером /__/ по адресу: /__/ и земельный участок с кадастровым номером /__/ по адресу: /__/, с кадастровой стоимостью 257 669,75 рублей, наличные денежные средства в сумме 86 000 рублей постановлено оставить без изменения до вступления приговора в законную силу и его исполнения в части взыскания назначенного наказания в виде штрафа.

По вступлению приговора в законную силу, действие сохранных расписок постановлено отменить.

Заслушав доклад судьи Мысина И.В., пояснения осужденного ФИО1 и в защиту его интересов адвокатов Кузнецова А.С. и Михайловой О.И., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Конопатовой В.П. поддержавшей доводы апелляционного представления, судебная коллегия,

установила:

по приговору суда ФИО1 признан виновным в мошенничестве, т.е. хищении чужого имущества путем обмана, в крупном размере.

Преступление совершено в г. Томске при установленных судом обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину в инкриминируемом ему преступлении не признал, пояснил, что 02 декабря 2020 года он с Л. не встречался, т.к. в этот день был на приеме в клинике Медстар, денег от последнего в сумме 1000000 рублей для взятки М. не получал.

При этом, из исследованных показаний ФИО1, данных им в ходе предварительного следствия, в качестве подозреваемого и обвиняемого, последний пояснял, что он встречался с Л., который передал ему пакет темного цвета, не исключая, что передача средств могла быть в машине и сумма была 1 000 000 рублей.

В ходе очной ставки со свидетелем Л., Подгорный также указывал, что Л. передал ему денежные средства, и место встречи возможно было на /__/.

В апелляционной жалобе адвокат Кузнецов А.С., в защиту интересов ФИО1, выражает несогласие с приговором Советского районного суда г. Томска от 20 февраля 2023 года, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым ввиду неправильного применения уголовного закона и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что в приговоре не мотивированы выводы суда относительно квалификации действий ФИО1 по ч. 3 ст. 159 УК РФ, отсутствуют выводы, что похищенные денежные средства принадлежали С. При этом, С. не являлся и не мог являться ни собственником, ни законным владельцем якобы похищенных у него денежных средств, так как они ему не принадлежали и не могли принадлежать, поскольку в указанный период времени он являлся наемным работником ООО «/__/», а собственник или иной законный владелец денежных средств не был установлен. В приговоре не приведено доказательств о размере вреда, который был причинен конкретному собственнику преступлением, за которое незаконно осужден ФИО1, поскольку из показаний свидетеля Л. следует, что он не считал деньги, полученные им у С., которые якобы передал Подгорному. В нарушение положений ч. 3 ст. 240 УПК РФ судом в качестве доказательств, обосновывающих невозможность признания потерпевшим С. и исключения из обвинения «причинения ущерба С.» приведены обстоятельства, не исследованные в судебном заседании, а именно сведения о прекращении 31.07.2022 уголовного дела по п. «б» ч. 4 ст. 291 УК РФ в отношении С., возбужденного ранее по факту взятки должностному лицу по аналогичным обстоятельствам. Судом необоснованно было отказано защите в ходатайстве об истребовании копий процессуальных решений в отношении С. и Л. о наличии в их действиях признаков преступлений, предусмотренных п. «б» ч. 4 ст. 291, п. «б» ч. 3 ст. 291.1, ч. 4 ст. 159 УК РФ. Отсутствуют мотивированные выводы суда о наличии у ФИО1 прямого умысла, корыстной цели. Приводит собственный анализ показаний ФИО1, С., Л., К., М., С., В., П., а также иных свидетелей, полагая, что ФИО1 не мог предлагать С. через Л. передать М. какие- либо денежные средства в качестве взятки, тем более в размере 1000000 рублей. Свидетель Л. оговаривает ФИО1, так как опасается привлечения к уголовной ответственности, а показания же С. являются производными от показаний Л. Считает, что С. с Л. 02.12.2020 не мог встречаться в офисе ООО «/__/» и передавать тому деньги, как и Л. в течение всего дня 02.12.2020 не мог договариваться о встрече с ФИО1 и передавать тому пакет с деньгами в автомобиле, при этом ссылается на данные билинговых соединений, выписку по счету с банковской карты А., осмотренные диски, выписки по операциям счета «/__/» за 2020 год, аудиозаписи разговоров. Телефон Л., а, следовательно, и он сам 02.12.2020 по данным биллинга вообще не находился на /__/, а свидетель вместе с телефоном в течение всего дня перемещался по городу и находился по другим адресам. ФИО1 02.12.2020 находился в клинике «Медстар», что следует из официального ответа. Изменение судом обвинения в части получения ФИО1 денег в ином автомобиле недопустимо, поскольку этим ухудшается положение подсудимого и нарушается его право на защиту, что противоречит требованиям ст. 252 УПК РФ. Автомобиль же «Chevrolet Blazer» находился в ремонте. Также судом незаконно отказано в ходатайстве защиты об исследовании переписки по различным работам и контрактам в «WhatsApp» с телефона ФИО1, где имеется чат с пользователем Л. Судом нарушены требования ст. 88 УПК РФ. Показания на следствии, где ФИО1 оговорил себе, последний объяснил оказанным на него психологическим воздействием со стороны оперативных сотрудников, а также психологическим стрессом. Также отмечает, что материал проверки № 51пр-2022 от 28.07.2022, на основании которого было возбуждено уголовное дело отсутствует, ФИО1 29.07.2022 было предъявлено обвинение по п. «б» ч. 3 ст. 291.1 УК РФ, оснований же для предъявления ФИО1 нового обвинения по ч. 3 ст. 159 УК РФ в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не указано. Кроме того, при назначении ФИО1 наказания в виде штрафа в размере 1500000 рублей, судом были нарушены требования ст. 240, ч. 4 ст. 302 УК РФ. Размер заработной платы в /__/ рублей, из которой был исчислен назначенный судом штраф, не основан на исследованных доказательствах, а определен только со слов ФИО1, который не пояснял суду в каком именно году и в течение какого именно периода времени он получал заработную плату в указанном размере. Вывод суда о наличии у него имущества не основан на доказательствах, наличие земельного участка, на котором расположен дом, являющийся единственным жилым помещением для проживания его семьи не может свидетельствовать о исполнимости данного вида наказания, поскольку отрицательно отразится на условиях жизни его семьи. Просит приговор суда в отношении ФИО1 отменить, а производство по уголовному делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Михайлова О.И. в защиту интересов ФИО1, выражает несогласие с приговором Советского районного суда г. Томска от 20 февраля 2023 года, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым ввиду неправильного применения уголовного закона и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Судом не выполнены требования ст. ст. 87, 88 УПК РФ, а представленные стороной обвинения доказательства являются противоречивыми. Из всех материалов дела к ФИО1 имеет отношения материалы не более одного тома в виде характеристик личности, семейного и имущественного положения, и сведения о его профессиональном пути. Все остальные материалы дела посвящены деятельности /__/ и документам по организации процесса проведения конкурсных процедур. Положив в основу приговора показания свидетелей М., К., С., Л., О., О., В., С., Л., И., Х., Г., Б., суд не указал их отношение к Подгорному и каким - образом они подтверждают предъявленное ему обвинение. Свидетели К. и С. показали, что в связи с отсутствием заявок при проведении работ на объектах /__/ в начале 2020 года предпринимались все возможные меры по информированию большего числа строительных организаций г. Томска, в том числе и по обращению с данным вопросом к Подгорному, заключение контрактов были с /__/ осуществлены ими самостоятельно, то есть никаких оснований для дачи взятки в указанный период не имелось. Судом было отказано защите в приобщении документов /__/ за период с июля по декабрь 2020 года, тем самым сторона защиты была лишена права на представление доказательств, опровергающих показания свидетелей Л. и С. об убыточности контрактов и отсутствии у них до 24.11.2020 денежных средств. В приговоре смысл и содержание имеющихся доказательств существенно искажено, не обоснованы выводы суда о том, что показаниями свидетелей С., П., В. и А. подтверждена виновность Подгорного. Все показания свидетелей даны исключительно со слов Л.. Приводит собственную оценку и анализ доказательств, протоколов осмотра и фонограмм телефонных разговоров свидетелей, показаний П., А., В., полагая, что последние ничего не подтверждают в отношении Подгорного. Ссылаясь на показания свидетеля Л., осмотр вещественного доказательства диска о биллинговых соединениях, суд не отразил в приговоре конкретное время совместной встречи Подгорного с Л.. При этом согласно справке, Подгорный находился в ООО «Медстар» в поликлинике с 13 до 15 час. При этом из данных биллинга не следует что Л. и Подгорный договаривались о встрече и встречались в указанный день в одном месте, приводит их собственный анализ. Всем представленным стороной защитты доказательствам в обосновании невиновности ФИО1, судом оценка не дана. Судом не были устранены противоречия, а квалификация действий по ч. 3 ст. 159 УК РФ является надуманной. Суд лишил сторону защиты на представление доказательства, о достижении результата переговоров с ООО «/__/» путем заключения договора о возмещении ООО «/__/» части затрат на электроэнергию при исполнении контракта для ОЭЗ. Судом не был установлен размер ущерба, причиненного действиями Подгорного. Кроме того, суд применяя в отношении Подгорного самое строгое наказание в виде лишения свободы, не указал мотивов невозможности избрания иного вида наказания, а также при назначении дополнительного наказания в виде штрафа не выяснил размер дохода Подгорного, его имущественное положение и влияние назначенного наказания на него и условия жизни его семьи. Просит приговор суда в отношении ФИО1 отменить, и его по предъявленному обвинению оправдать.

В апелляционном представлении прокурор Советского района г. Томска Сысоев А.Е. выражает несогласие с приговором Советского районного суда г. Томска от 20 февраля 2023 года в отношении ФИО1, считает его незаконным в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания вследствие его чрезмерной мягкости. Указывает, что, несмотря на то, что у ФИО1 имеются смягчающее наказание обстоятельство и он не судим, имеет высшее образование, женат, на его иждивении находятся дети, совершенное последним преступление представляет повышенную общественную опасность, поскольку совершено под видом посредничества в даче взятки в сфере закупок для государственных нужд, то есть подрывает не только основы ведения законной коммерческой деятельности, но и вредит интересам общества и государства. Несмотря на наличие у ФИО1 прочных социальных связей, ему следует назначить наказание в виде лишения свободы, при этом оснований для изменения категории тяжести совершенного преступления, применения ст. 64, ст. 73 УК РФ нет. Само по себе привлечение к уголовной ответственности впервые не является безусловным основанием для назначения условного наказания. Преступление совершено исключительно высоко социализированным лицом. Назначение ФИО1 наказания с учетом ст. 73 УК РФ является явно несоразмерным характеру и степени общественной опасности совершенного преступления, а также не способствует достижению общей и частной превенции. Просит приговор суда в отношении ФИО1 изменить, исключить из описательно – мотивировочной и резолютивной частей указание на назначение наказания с учетом ст. 73 УК РФ. В остальной части приговор оставить без изменения.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Сысоев А.Е. просит приговор суда в отношении ФИО1 изменить по доводам апелляционного представления, а апелляционные жалобы защитников оставить без удовлетворения.

Заслушав выступления участников уголовного судопроизводства, изучив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, представления, а также возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на совокупности доказательств, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

Так из показаний свидетеля С. следовало, что он являлся директором ООО «/__/» и в 2020 году его знакомый Л. обратился с предложением об участии в выполнении строительно-монтажных работ на территории особой экономической зоны в г. Томске, условием для победы в конкурсах, и последующему заключению договора на выполнение и приемке работ с /__/, являлась передача руководству особой экономической зоны М. взятки, в чем способен оказать содействие ФИО1, на что он согласился. Разговор о необходимости материально заинтересовать руководство особой экономической зоны по данному факту так же состоялся с Подгорным. В конце мая, начале июня стало известно о победе ООО «/__/» и с /__/ были заключены соответствующие договора подряда. В конце октября 2020 Л. передал информацию от Подгорного о необходимости передачи взятки в размере 1000 000 рублей. После подписания документов в конце ноября 2020 года денежные средства были переведены на расчетный счет ООО «/__/», затем перечислены на расчетный счет ИП А. в размере 1 000 000 рублей, которые В. и А. обналичили и передали ему в пакете в первых числах декабря 2020 года. Он же передал денежные средства Л. в своем офисе на /__/, а тот с деньгами поехал на встречу с ФИО1

Согласно показаниям свидетеля Л., с учетом дополнительного допроса следовало, что в 2020 году его знакомый ФИО1 сообщил ему о возможности участия в тендере в ОЭЗ на выполнение строительно-монтажных работ с гарантированной победой с наименьшим понижением, за что заместителю директора по строительным вопросам М. нужно было передать денежные средства в размере 1 000 000 рублей. Он предложил своему знакомому С. директору ООО «/__/» поучаствовать в тендере, а в дальнейшем выполнить совместно работы, что всех устроило. В конце мая 2020 года по результатам тендера победило ООО «/__/». Подгорный в дальнейшем торопил передачу ему денежных средств. Пакет с денежными средствами, две пачки в размере 1 млн. рублей 02 декабря 2020 года он забрал у С. в офисе на /__/. После он договорился о встрече с Подгорным. При этом оставил свой телефон в машине, припаркованной около торгового центра на /__/, после чего, пешком направился к месту встречи около 14-14.30 на /__/, около кафе «/__/». Подойдя к машине, точно не помнит марку автомобиля, поскольку ранее ФИО1 приезжал на разных автомобилях, машина представляла собой по кузову «джип» темного цвета, открыл заднюю дверь и положил пакет с денежными средствами в салон автомобиля, где находился только Подгорный, после чего ушел.

Свидетель П. пояснял, что от С. ему стало известно, что Подгорному производилась передача денежных средств, размер составил 1000 000 рублей.

Свидетель А. в исследованных показаниях на следствии указывал, что после перевода денежных средств в офисе на /__/ состоялась встреча с С., на которой он передал С. денежные средства в наличной форме в размере 1 000 000 рублей, которые упаковал в пакет черного цвета.

Из показаний свидетеля В. следовало, что С. ему сообщил, что 1 000 000 рублей необходимо передать М. через Подгорного, после чего 25 ноября 2020 года ООО «/__/» перечислило на счет ИП А. денежные средства в указанном размере за выполненные работы по договору субподряда, после чего, он, совместно с А., передал 1 000 000 рублей в черном пакете при личной встрече с С. в офисе ООО «/__/», пакет затем забрал Л. в их присутствии.

Свидетель М. показал, что работал заместителем генерального директора /__/, было объявлено два конкурса на завершение строительства. На них было около 3 заявок от организаций, в том числе от ООО «/__/», которое впоследствии объявлено победителем по принятому решению комиссии, поскольку их показатели оказались лучше других. Какое-либо давление ООО «/__/» на состав комиссии было исключено.

Свидетель К. генеральный директор /__/, также показал, что в конкурсе на завершение строительства объектов ООО «/__/» было признано победителем, в соответствии с установленными критериями по виду торгов. Исключалась возможность какого-либо давления или заинтересованности участников комиссии в победе ООО «/__/».

Из показаний свидетеля С. начальника управления капитального строительства и ремонта /__/, также следовало, что победителем конкурса стала ООО «/__/», и было подписано два договора. Каких-либо указаний о победе в конкурсе именно ООО «/__/» не было. Все конкурсные процедуры являются открытыми.

Свидетель Л. заместитель начальника управления бухгалтерского учета /__/, указывал, что победителем конкурса стала ООО «/__/». С подрядчиком был заключен договор. К., М. или иные лица не давали указаний о победе указанного общества в конкурсе, какой-либо заинтересованности никто не проявлял и не получал вознаграждение за победу в конкурсах от ООО «/__/».

Свидетель О. заместитель начальника управления капитального строительства /__/ показал, что в первой половине 2020 были заключены договоры, касающиеся достройки объектов с ООО «/__/», директором которого являлся С.

Из показаний свидетеля О. заместителя начальника управления правового обеспечения /__/ следовало, что комиссия не может повлиять на результат, так как функцией комиссии является наблюдение за соблюдением правильности проведения закупки.

Из показаний свидетеля В. ведущего юрисконсульта управления правового обеспечения /__/, следовало, что на основании критериев оценки заявок было признано победителем конкурса ООО «/__/». К. подписал по два экземпляра договоров с данным ООО. Сами договоры заключены от 10.06.2020 - договор № /__/ и договор № /__/. М., К. или иные лица каких-либо указаний о том, чтобы ООО «/__/» победило на вышеуказанных конкурсах, не давали, никто из членов комиссии денежные средства или иное вознаграждение за победу ООО «/__/» не получал.

Свидетели С. и Л. на следствии дали показания аналогичные показаниям свидетелям В. и О. в известной им части.

Из показаний свидетеля Е. следовало, что он осуществлял осмотр и проверку выполнения работ по монтажу системы электрообогрева трубопроводов ООО «/__/», после чего им подписан акт выполненных работ.

Свидетели И. директор ООО «/__/», а также Х. директора ООО «/__/», указывали, что участвовали в двух конкурсных процедурах, объявленных /__/. ФИО1 или иные лица не предлагали передать денежные средства в качестве взятки руководству /__/ для победы в конкурсах.

Согласно показаниям свидетеля Г. он с 24.02.2022 является директором ООО «/__/»., об участии ФИО1 в конкурсных процедурах, в которых победителем было признано ООО «/__/» ему не известно.

Свидетель Б. дал показания аналогичные показаниям свидетеля Г. в известной ему части.

Кроме этого, вина ФИО1 подтверждается иными исследованными в судебном заседании доказательствами, приведенными в приговоре, в том числе: материалами оперативно-розыскной деятельности, проведенными и рассекреченными в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», переданными органу расследования, проверенными уголовно-процессуальными средствами и дополняющими показания указанных выше свидетелей: протоколами осмотра и документами, представленными в копиях: должностной инструкции заместителя генерального директора - главного инженера /__/ от 28.05.2014, дубликата трудового договора № 7 от 04.09.2006, трудового договора № ТД-7 от 04.09.2006, приказа /__/ от 13.07.2020 № 88, приказа /__/ от 30.07.2019 № 73, трудовой книжки на имя М., приказа /__/ об утверждении Порядка работы и состава Комиссии по закупкам от 12.11.2012 № 054, порядка работы Комиссии по закупкам /__/, приложения № 2 к приказу № 054 в виде утверждения комиссии по закупкам, листа ознакомления к приказу № 054 от 12.11.12, справки о стоимости выполненных работ и затрат № 200395 от 31.10.2020, реестра актов выполненных работ к справке КС-3 № 200399 от 31.10.2020, акта о приемке выполненных работ № 18 от 31.10.2020, сопроводительного письма о направлении договоров от 05.06.2020, протокола оценки и сопоставления заявок от 29.05.2020, протокола проведения переторжки от 29.05.2020, протокола рассмотрения заявок от 25.05.2020, протокола вскрытия конвертов с заявками от 22.05.2020, извещения о проведении открытого конкурса № ОК - 9/2020, технического задания; протоколом осмотра и документами, представленными в копиях: договора № 55- 97/20-06 от 10.06.2020, сопроводительного письма о направлении договоров, протокола оценки и сопоставления заявок, протокола проведения переторжки с приложением результатов голосования, рукописных записей об участниках, электронных писем с предложением принять участие в переторжке, письма с предложением принять участие в переторжке, протокола рассмотрения заявок с приложением результатов голосования, протокола вскрытия конвертов с заявками от 22.05.2020, извещения от 24.04.2020, подтверждающих участие и победу ООО «/__/» в конкурсных процедурах, объявленных /__/, а также работу ООО «/__/» на объектах /__/; протоколами осмотра фонограмм, так же прослушанных в судебном заседании, содержащие разговоры между В. и С.; между С. и А.; между С. с Л., С. и П., свидетельствующие об осведомленности указанных лиц о фиктивности проведения части работ ООО «/__/» на объектах /__/, за которые ООО «/__/» впоследствии получило денежные средства, часть из них в сумме 1000 000 рублей, предназначенную для дальнейшей передачи М. через Л. и ФИО1; протоколом осмотра DVD-R дисков, содержащих аудиозаписи процедуры вскрытия конвертов с заявками, подтверждающие участие ООО «/__/», а также ООО «/__/» в конкурсах, объявленных /__/; протоколом осмотра дисков, содержащих информацию о движении средств А., подтверждающих получение последним денежных средств в сумме 1000 000 рублей и последующее их обналичивание в период предшествующий их дальнейшей передачи С. и Л. для Подгорного; протоколом осмотра диска, содержащего выписку по операциям на счете ООО «/__/» за период с 01.06.2020 по 01.06.2021, подтверждающим, что 24.11.2020 на счет ООО «/__/» зачислено /__/ 1 468 777,95 рублей, а также перечисление 25.11.2020 ООО «/__/» на счет ИП А. 1 000 000 рублей; протоколом осмотра диска, содержащего информацию о биллинговых соединениях Л. и ФИО1, указывающего на нахождение ФИО1 в инкриминируемый период времени 02.12.2020 в зоне покрытия телефонной вышки по адресу: /__/.

На основании указанных и других исследованных в судебном заседании доказательств, которые являются относимыми, допустимыми и достоверными, а в своей совокупности достаточными для разрешения уголовного дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО1 в инкриминированном ему деянии, и верно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 159 УК РФ – как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана в крупном размере.

Выводы суда имеют надлежащее обоснование и мотивированы в приговоре как в части доказанности вины осужденного, так и в части юридической квалификации его действий.

Противоречий, которые могли бы повлиять на выводы суда о виновности осужденного, в положенных в основу приговора доказательствах не имеется. При этом, суд указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие, мотивировав свои выводы.

Исследованные судом и приведенные в приговоре доказательства вины ФИО1 получены с соблюдением требований действующего уголовно – процессуального законодательства. Оснований не доверять указанным доказательствам не имеется, поскольку они полностью согласуются между собой.

Исследованные результаты оперативно-розыскных мероприятий положены в основу приговора, поскольку получены в соответствии с требованиями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», переданы следователю для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, после возбуждения которого они проверены и подтверждены показаниями свидетелей, протоколами следственных действий и свидетельствуют о наличии у ФИО1 самостоятельного умысла на хищение указанных средств, который сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Вопреки доводам жалоб защитников, с учетом совокупности исследованных доказательств, судом сделан обоснованный вывод о наличии у ФИО1 корыстного мотива, и что последний действовал с прямым умыслом, выполнил все действия, входящие в объективную сторону мошенничества.

Так, он ФИО1 введя С. в заблуждение относительно своих истинных намерений о передаче денежных средств в качестве взятки М. за возможность принять участие и победить ООО «/__/» в вышеуказанных конкурсах, получил от Л., выполняющего роль посредника в передаче С. взятки М., денежные средства в сумме 1 000 000 рублей, не имея намерений передавать их в качестве взятки М., распорядился ими по своему усмотрению.

Квалифицирующий признак «в крупном размере» также нашел свое подтверждение, поскольку согласно примечанию к ст. 158 УК РФ, крупным размером при мошенничестве признается сумма, превышающая /__/ рублей, что относимо к установленным судом обстоятельствам и сумме полученных ФИО1 средств.

Доводы защиты об отсутствии в предъявленном обвинении сведений о лицах, кому причинен ущерб, а также недосказанности размера причиненного ущерба, судом обоснованно признаны несостоятельными.

Согласно положениям п. 24 Постановления Пленума ВС РФ от 09 июля 2013 г. N 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях», если должностное лицо путем обмана получило ценности за совершение в интересах дающего или иных лиц действий, которые оно не может осуществить ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий или должностного положения, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, при этом органом следствия, до направления настоящего дела в суд для рассмотрения по существу, при предъявлении итогового обвинения Подгорному были переквалифицированы действия последнего на ч. 3 ст. 159 УК РФ.

При этом владелец переданных ценностей в указанных случаях не может признаваться потерпевшим и не вправе претендовать на возвращение этих ценностей, а также на возмещение вреда в случае их утраты, соответственно, с учетом прекращения 31 июля 2022 г. (до предъявления ФИО1 обвинения по ч. 3 ст. 159 УК РФ) в отношении С. по не реабилитирующим основаниям уголовного дела, предусмотренного п. «б» ч. 4 ст. 291 УК РФ, возбужденного ранее по факту передачи взятки должностному лицу по аналогичным с настоящим делом обстоятельствам, С. не может признаваться потерпевшим по настоящему делу.

Оснований для оговора ФИО1 со стороны свидетелей, в том числе Л. и С. судом обоснованно не установлено, их показания согласуются как между собой, так и с иными, исследованными по уголовному делу доказательствами, приведенными в приговоре.

К показаниям ФИО1 о том, что он не получал денежные средства от С. через посредника Л. в качестве взятки для руководства /__/, якобы оказывал оплачиваемую консультативную помощь С. в заключении и реализации договоров на выполнение работ в /__/, а также то, что в период хищения на его расчетный счет производилось зачисление сопоставимой суммы денежных средств от продажи недвижимости, суд обоснованно отнесся критически, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных по делу доказательств, в том числе, показаниями свидетелей С., Л., П., А., В., а также и исследованными показаниями на следствии самого ФИО1, в части передачи ему Л. пакета темного цвета с вознаграждением в виде наличных денежных средств около кафе «/__/» в декабре 2020 года.

Доводы защиты о том, что ФИО1 давал показания на следствии под психологическим давлением со стороны сотрудников полиции объективного подтверждения не имеют.

Доводы защиты об оказании консультативных услуг С. и Л. в инкриминируемый период, как следствие его дальнейших ожиданий оплаты своих услуг данными свидетелями, опровергаются показаниями последних, кроме того, документальных соглашений по оказанию каких-либо услуг Подгорным в адрес С. или ООО «/__/» не имелось, а одно лишь участие Подгорного, имевшего взаимоотношения профильного направления с иными юридическими лицами, на совещаниях в /__/ при обсуждении вопросов исполнения обязательств ООО «/__/» перед заказчиком, не свидетельствует об обратном, о чем обоснованно указал суд первой инстанции.

Версия стороны защиты о том, что ФИО1 в инкриминируемый ему период времени не встречался с Л., и не получал от последнего денежные средства, проверялась судом первой инстанции и обоснованно признана несостоятельной, с приведением к этому соответствующих мотивов, и с данными выводами суда первой инстанции также соглашается суд апелляционной инстанции.

Доводам защиты относительно биллинговых данных, судом также дана соответствующая оценка, при этом указано, что ФИО1 получение средств от Л. вменяется органом следствия не по часовому периоду, а в дневное время 02 декабря 2020 г., кроме того, Л. так же указывал, что принимал меры конспирации и при общении с Подгорным мог пользоваться телефонными звонками через мессенджеры в сети «Интернет», оставлял телефон в машине и пешком двигался к месту встречи с Подгорным 02 декабря 2020 г.

Утверждение защиты о том, что в инкриминируемый период передачи денег ФИО1 он находился в других местах г. Томска, в том числе на приёме в клинике, не исключает возможность совершения Подгорным указанного преступления, с учетом вменяемого, как указано выше, дневного времени 02 декабря 2020 г.

Кроме того, сам ФИО1 в своих показаниях на следствии указывал, что он встречался с Л., который передал ему пакет темного цвета, не исключая, что передача средств могла быть в машине и сумма была 1 000 000 рублей, и место встречи возможно было на /__/.

Иные приобщенные стороной защиты сведения и документы, в том числе о телефонных соединениях ФИО1 и иных лиц, биллинговые данные по фиксации их технических средств связи на территории г. Томска, в том числе в день передачи денег от Л., о ходе и качестве проводимых ООО «/__/» и его субподрядчиками работ на территории /__/ после заключения соответствующих договоров с последними, движении денежных средств на различные суммы по счетам ООО «/__/», как обоснованно указал суд, не относимы к объему предъявленного обвинения и не опровергают выводов ФИО1 о виновности в инкриминируемом последнему преступлении.

Указание суда на нахождение ФИО1 в неустановленном автомобиле, не ухудшает положение осужденного.

Вопреки доводам защитника, постановление о возбуждении уголовного дела от 28.07.2022, следователем вынесено с соблюдением требований УПК РФ, так же, как и постановление о привлечении ФИО1 в качестве обвиняемого по ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Суд первой инстанции создал все необходимые условия, для реализации сторонами своих процессуальных прав, предусмотренных УПК РФ, предоставления доказательств как со стороны обвинения, так и со стороны защиты.

Все заявленные стороной обвинения и защиты ходатайства были разрешены судом первой инстанции в установленном законом порядке, с учетом требований УПК РФ, с приведением к этому соответствующий мотивов.

Вопреки доводам защитника, копия апелляционного представления прокурора направлялась все сторонам, что подтверждается сопроводительной, имеющейся в материалах уголовного дела.

Вопреки доводам жалоб, все изложенные в приговоре доказательства были тщательным образом исследованы судом, по итогам чего им дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела, по существу. Каждое из них получило правильную правовую оценку как самостоятельно, так и в совокупности с другими доказательствами, что надлежащим образом отражено в приговоре.

С учетом данных о личности ФИО1 имеющихся в материалах уголовного дела, его адекватного поведения в ходе судебного заседания, сомнений во вменяемости последнего у суда первой инстанции обоснованно не имелось.

При назначении наказания ФИО1 суд, исходя из положений ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность, возраст, состояние его здоровья, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Так, судом принято во внимание, что ФИО1 совершил умышленное тяжкое преступление.

Вместе с тем, судом обоснованно учтено и то, что ФИО1 не судим, на учетах в диспансерах не состоит, имеет регистрацию и место жительства в /__/, где соседями характеризуется удовлетворительно, а ЗАО «/__/», Воскресенской церковью г. Томска, «Российским союзом ветеранов Афганистана», равно как и допрошенными в судебном заседании М., П. и И. положительно, неоднократно поощрялся по профильному направлению, трудоспособен и имеет официальное место работы, кроме того, имел намерения по компенсации ущерба в сумме 1000 000 рублей, принимает активное участие в благотворительной деятельности, имеет заболевания и несовершеннолетнего ребенка на иждивении, является участником боевых действий в Афганистане, что, в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ, признано обстоятельствами, смягчающими наказание.

Вопреки доводам защитника, оснований для признания ФИО1 в качестве обстоятельства смягчающего наказание, в соответствии с п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, добровольного возмещения имущественного ущерба, причиненного потерпевшему, со ссылкой на платежное поручение от 28.09.2022 (т. 4, л. д. 227-228), судом обоснованно не установлено, поскольку С. потерпевшим признан не был.

Обстоятельств, отягчающих наказание осужденного ФИО1 судом не установлено.

Приняв во внимание все обстоятельства дела, характер совершенного преступления, а также данные характеризующие личность осужденного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы, без реального его отбывания, т.е. с применением положений ст. 73 УК РФ, с установлением испытательного срока и возложением обязанностей, который будут способствовать исправлению осужденного и осуществлению надлежащего контроля за его поведением в период испытательного срока.

Вопреки доводам апелляционного представления, выводы суда первой инстанции о назначения ФИО1 наказания с применением положений ст. 73 УК РФ, надлежащим образом мотивированы, и с данными выводами также соглашается суд апелляционной инстанции.

Оснований для исключения из описательно – мотивировочной и резолютивной частей указания на ст. 73 УК РФ, суд апелляционной инстанции не находит.

Оснований для применения к ФИО1 положений ч. 1 ст. 62, ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ, а также назначения последнему дополнительного наказания в виде ограничения свободы, судом обоснованно не установлено.

Выводы суда по назначенному осужденному наказанию в виде лишения свободы, его размеру, с применением положений ст. 73 УК РФ мотивированы и не вызывают у суда апелляционной инстанции сомнений в их правильности.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что вышеназванный приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Согласно п. 3 ст. 389.15 УПК РФ, основанием изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Такое нарушение допущено судом по настоящему делу.

Так суд, при разрешении вопроса о назначении осужденному ФИО1 дополнительного наказания, указал, что с учетом тяжести и обстоятельств совершенного преступления в сфере закупок для государственных нужд, с подрывом авторитета и основ ведения законной коммерческой деятельности, имущественного положения подсудимого и его семьи, наличие иждивенца - ребенка, а так же собственных показаний Подгорного о ежемесячном доходе в размере /__/ рублей, имеющего постоянный официальный источник дохода в разных юридических лицах и коммерческие объекты для ведения дальнейшей предпринимательской деятельности, его (подсудимого) трудоспособного возраста и возможности получения соответствующей заработной платы и иного дохода, наличие в собственности у Подгорного различного недвижимого имущества (в том числе на которое судом ранее наложен арест) и реальную исполнимость данного вида наказания для имущественного положения осужденного и его семьи, посчитал необходимым назначить ФИО1 штраф в размере заработной платы ФИО1 за шесть месяцев, в общей сумме /__/ рублей (/__/ р. * 6 месяцев).

Однако, каких – либо документов, подтверждающих размер заработной платы ФИО1, материалы дела не содержат.

Вместе с тем, в суд апелляционной инстанции стороной защиты были представлены заверенные надлежащим образом справки, в том числе, о доходах и суммах налога физического лица за 2022 год от 07.02.2023 и от 01.03.2023 в отношении ФИО1 по месту его работы в ЗАО «/__/», где общая сумма его дохода в рублях составила /__/ рублей, а сумма удержанного налога составила /__/ рублей.

Таким образом, с учетом представленных сведений общий доход ФИО1 за 2022 год по указанному месту работы составил /__/ рублей (/__/- /__/). При этом средний размер ежемесячной заработной платы составляет /__/ рублей (/__/:12 месяцев). Соответственно, размер заработной платы ФИО1 за шесть месяцев составляет /__/ рублей (/__/*6 месяцев).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым снизить ФИО1 размер дополнительного наказания в виде штрафа до 180480 рублей.

Иных нарушений норм уголовного, а также уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Советского районного суда г. Томска от 20 февраля 2023 года в отношении ФИО1 – изменить:

- снизить ФИО1 дополнительное наказание в виде штрафа до 180480 (ста восьмидесяти тысяч четырехсот восьмидесяти) рублей.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы адвокатов Кузнецова А.С. и Михайловой О.И. в защиту интересов осужденного ФИО1 – удовлетворить частично, апелляционное представление прокурора Советского района г. Томска Сысоева А.Е. - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в порядке, установленном главой 471 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции.

Кассационная жалоба и представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. ст. 4017, 4018 УПК РФ могут быть поданы в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу. В случае пропуска установленного шестимесячного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление на определение подается непосредственно в суд кассационной инстанции и рассматривается в порядке ст. ст. 40110 - 40112 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: