Судья Федосеенко В.А. Дело № 22-3753/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Кемерово 23 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего судьи Кузнецова А.А.,

судей: Данилевской М.А., Улько Н.Ю.

при секретаре Сударевой Н.В.

с участием прокурора Бондаренко М.С.

осужденного ФИО1 (система видеоконференц-связи)

адвоката Кемайкиной Л.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление и.о. прокурора города ФОС, апелляционные жалобы осужденного и его защитника – адвоката Кемайкиной Л.В. на приговор Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 8 июня 2023 года, которым

ФИО1, <данные изъяты> гражданин РФ, несудимый:

осужден по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах на срок два года, с лишением специального звания «<данные изъяты>».

Дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в правоохранительных органах сроком на два года распространяется на все время отбывания основанного наказания и срок его постановлено исчислять после отбытия основного наказания в виде лишения свободы.

Мера пресечения изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

В срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 8 июня 2023 года до вступления приговора в законную силу из расчета 1 день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима (п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ).

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кузнецова А.А., выслушав прокурора Бондаренко М.С., поддержавшую доводы апелляционного представления и возражавшую против доводов апелляционных жалоб, осужденного ФИО1 и адвоката Кемайкину Л.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против удовлетворения апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

приговором суда ФИО1 осужден за покушение на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, 10.03.2021 года в <данные изъяты>, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении и.о. прокурора города ФОС, считает приговор суда незаконным и необоснованным в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания в связи с его чрезмерной суровостью.

Указывает, что, назначая ФИО1 дополнительное наказание в виде запрета занимать определенные должности суд не указал круг должностей, на которые распространяется запрет.

Отмечает, что суд не высказал свою позицию относительно возможности, либо не возможности применения положений ст.64 УК РФ, не привел мотивов принятого решения, при этом считает, что основания для применения ст.64 УК РФ не имеется.

Полагает, что в силу п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ из описательно-мотивировочной части приговора следует исключить показания свидетелей ТАС и РДВ в части сведений, касающихся позиции осужденного, которые стали им известны со слов ФИО1 при его задержании.

Просит приговор суда изменить: указать, что дополнительное наказание в виде лишение права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетелей ТАС. и РДВ в части сведений, ставших им известными со слов ФИО1 при его задержании, относительно его позиции по делу, указать об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник-адвоката Кемайкина Л.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым в связи с нарушением норм права, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, чрезмерной суровостью назначенного наказания.

Считает, что уголовное дело было рассмотрено с участием лица, которое по настоящему уголовному делу не могло обладать статусом потерпевшего поскольку никакого вреда имуществу, а также морального и физического вреда ДИВ. не причинено. Полагает, что действия ДИВ. были направлены на дачу взятки должностному лицу и носили умышленный характер. Полагает, что тем самым было нарушено право осужденного на защиту.

Считает, что суд необоснованно отказал в признании недопустимыми доказательствами: постановления о предоставлении результатов ОРД от 10 марта 2021 года (т.1 л.д.9), от 12 марта 2021 года (т.1 л.д.52), постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия «оперативный эксперимент» от 1 марта 2021 года (т.1, л.д.13), оптических дисков с аудио и видео записями (т.1, л.д.40, 56-60), справки-меморандума от 2 марта 2021 года (т.1 л.д.61), от 10 марта 2021 года (т.1 л.д.66), от 27 января 2021 года (т.1 л.д.41), от февраля 2021 года (т.1 л.д.43,44), от 23 февраля 2021 года (т.1 л.д.49), постановления о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 12 марта 2021 года, как необоснованно отказал и в проведении экспертизы для установления наличия изменений в оптических дисках, а также в постановлении о рассекречивании сведений от 12 марта2021 года.

Отмечает, что оптический диск №1244 от 10 марта 2021 года расценен судом как доказательство вины осужденного в то время, как судом не устранены противоречия относительно источника получения данной записи.

Полагает, что суд незаконно сослался на показания свидетеля ТАС поскольку он является оперативным сотрудником <данные изъяты> и имеет непосредственное отношение к обнаружению и расследованию преступлений.

Указывает, что согласно показаниям осужденного инициатором телефонных разговоров, а также инициатором встреч выступала ДИВ однако при проведении лингвистической экспертизы перед экспертом небыли поставлены вопросы относительно наличия в речи ДИВ признаков побуждения ФИО1 к совершению действий связанных с передачей денежных средств, что имеет существенное значение по уголовному делу в связи с чем стороной защиты было заявлено ходатайство о проведении лингвистической экспертизы, однако судом в производстве экспертизы было отказано.

Считает, что заключение лингвистической экспертизы является не допустимыми доказательствами, поскольку в указанном заключении отсутствует подписка эксперта с оригиналом его подписи, а само по себе отметка о предупреждении эксперта об уголовной ответственности без его подписи не свидетельствует, что эксперт фактически предупрежден об уголовной ответственности. Кроме того, отмечает, что эксперт исследовал не оригиналы фонограмм, а специально подготовленную для него подборку разговоров, в связи с чем считает заключение судебной лингвистической экспертизы недопустимым доказательством.

Полагает, что выводы суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминируемого ему преступления являются необоснованными. Вывод суда об умысле ФИО1 на совершение преступления сделан лишь на основании заявления ДИВ и не подтверждается иными доказательствами по делу. Указывает, что из разговоров 10 марта 2021 года не следует, что осужденный требовал оплаты за покровительство, речь идет о покупке золота, а при передаче денег ФИО1 спрашивает об их назначении. Отмечает, что пояснения ФИО1 о том, что денежные средства предназначены на приобретение золота подтверждаются последующим за передачей денег разговором о цене золота, аналогичной количеству переданных денежных средств.

Считает, что квалифицирующий признак – причинение значительного ущерба не нашел своего подтверждения поскольку значительность ущерба для потерпевшей определена лишь на основании ее показаний в то время как в материалах уголовного дела нет сведений о материальном положении потерпевшей.

Назначенное судом наказание сторона защиты считает чрезмерно суровым и несоответствующим личности ФИО1, который длительное время являлся сотрудником правоохранительных органов, положительно характеризуется по месту жительства и работы, на его иждивении находятся двое <данные изъяты> детей.

Отмечает, что суд не только назначил наказание в виде реального лишения свободы, но и применил к осужденному два дополнительных наказания тем самым лишив его права на исчисление пенсии.

Просит приговор суда отменить, вынести по делу оправдательный приговор.

В апелляционных жалобах осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым вынесенным с нарушением норм уголовного законодательства.

Отмечает, что в день обращения ДИВ. в ФСБ <данные изъяты> она передала ТАС, проводившему ее опрос аудиозаписи переговоров при этом в нарушения п.п. 6-20 «Инструкции о порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, суду» какой-либо акт о приобщении аудиозаписей к материалам дела отсутствует в связи с чем осужденным было заявлено ходатайство об исключении недопустимых доказательств в том числе CD-диска №1244, содержавшего запись разговоров месту осужденным и ДИВ которые она самостоятельно записывала на неустановленное устройства, поскольку данный диск не изымался у потерпевший и не был приобщен на основании соответствующего документа. Кроме того, согласно имеющимся в материалах дела документам указанный диск №1244 не мог быть получен 10 марта 2021 года, поскольку содержит в себе информацию разговора, произошедшего 2 марта 2021 года.

Указывает, что у него имеются сомнения относительно даты составления постановления о рассекречивании данных CD-дисков № 1150,1151,1155,1153,1154 от 12 марта 2021 года в связи с чем осужденным было заявлено ходатайство о назначении технико-криминалистической экспертизы, однако в удовлетворении заявленного ходатайства судом было отказано.

Кроме того, осужденный также заявлял ходатайство о назначении экспертизы для установления вносимых изменений на CD-диск №109W130D8223839B1, дату создания информации, имеющейся на диске, однако в назначении экспертизы было отказано.

Выражает сомнения в независимости эксперта проводившего лингвистическую экспертизу, поскольку эксперт проводивший ее находится в ведении органов ФСБ, коме того подпись эксперта о предупреждении об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ, а также подписка согласно ст.14 ФЗ «О государственной судебной экспертной деятельности РФ» отсутствуют.

Поясняет, что ходатайства о назначении различных экспертиз он подавал по мере выявления им нарушений. Отмечает, что отвергая доводы стороны защиты и отказывая в удовлетворении ходатайств суд не приводит мотивов своего решения, не указывает на какой норме закона такой вывод основывается.

По мнению осужденного материалы уголовного дела содержа существенные противоречия, так CD-диски №1243,1244,1245,1246,1247 были получены в результате ОРМ «оперативный эксперимент» от 12 марта 2021 года, однако на дисках содержится маркировка 15 марта 2021 года; постановление о проведении ОРМ «оперативный опрос» со слов свидетеля ТАС составлено 27 февраля 2021 года, однако 27 февраля 2021 года выпадает на субботу. Кроме того, в указанном постановлении отсутствует подпись начальника отдела ФСБ <данные изъяты>, имеется лишь печать с должностью ЕАВ. Полагает, что указанная печать была поставлена позднее, с целью скрыть нарушения.

Излагая свою версию произошедшего, осужденный поясняет, что в отношении ДИВ. было возбуждено уголовное дело, в рамках расследования которого им необходимо было установить с ДИВ. психологический контакт. Инициатором разговоров и встреч всегда выступала ДИВ. Денежные средства, переданные ему потерпевшей, предназначались для покупки золота, о чем он пояснил во время задержания.

Полагает, что судебный процесс носил не состязательный, а обвинительный характер, суд не обсудил возможность применения ст.64 УК РФ при назначении наказания. Назначенное судом наказание считает несправедливым и чрезмерно суровым, отмечает, что он долгое время являлся сотрудником правоохранительных органов.

Просит приговор суда отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и его защитника прокурор города ЧАВ просит приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, возражений на них, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Постановленный в отношении ФИО1 приговор соответствует требованиям ст. ст.304, 307 - 309 УПК РФ, в приговоре дана надлежащая правовая оценка исследованным по делу доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности, указано, какие из них суд положил в основу приговора, а какие отверг, приведены убедительные мотивы принятых решений по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам.

Признавая ФИО1 виновным в совершении преступления, суд обосновал свой вывод совокупностью исследованных в суде доказательств: показаниями потерпевшей ДИВ о том, что в связи с привлечением ее к уголовной ответственности, в феврале 2021 года в ходе общения с сотрудником полиции ФИО1 от последнего ей поступило предложение об освобождении ее от уголовной ответственности и общее покровительство за ежемесячное денежное вознаграждение. По собственной инициативе разговоры она записала на диктофон, после чего она обратилась в правоохранительные органы. 10 марта 2021 года она добровольно участвовала в ОРМ Оперативный эксперимент, с применением средств аудио и видео фиксации, в ходе которого она договорилась о встрече в своем автомобиле с ФИО1, которому передала 100 000 рублей, врученные ей для использования в ОРМ, за содействие в прекращении в отношении нее уголовного дела и общее покровительство; показаниями свидетеля ТАС., о получении оперативной информации, что сотрудник полиции совершает взяточничество, в связи с чем им организовано проведение ОРМ «Оперативный эксперимент» в ходе которого денежные средства в сумме 100 000 рублей в присутствии понятых вручены ДИВ., автомобиль и одежда который были оборудованы аудио и видеоаппаратурой. После передачи денежных средств ФИО1 был задержан в ходе личного досмотра которого изъяты денежные средства серии и номера которых совпали с ксерокопиями; показаниями свидетеля РДВ аналогичного содержания, свидетелей ФВВ. и ШДГ. принимавших участие в оперативном эксперименте в качестве понятых.

Письменными материалами дела: протоколом осмотра места происшествия от 10.03.2021 года; протоколом осмотра предметов и документов от 25.04.2021, осмотрены должностная инструкция <данные изъяты> ФИО1, выписка из приказа №860л/с от 31.07.2017, подписанного врио начальника <данные изъяты> БИВ согласно которому ФИО1 назначен на должность <данные изъяты>, приказ №2030 л/с от 01.08.2017, согласно которому ФИО1 присвоено звание <данные изъяты>, копии материалов уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ в отношении ДИВ.; протоколом осмотра предметов и документов от 8 апреля 2021 года, согласно которому были осмотрены постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 10 марта 2021 года, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» от 26 февраля 2021 года, акт по результатам проведения ОРМ «Оперативный эксперимент» от 10 марта 2021 года, протокола личного досмотра от 10 марта 2021 года при ФИО1 обнаружен сверток денежных купюр общей суммой 100 000 руб.; постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 10 марта 2021 года, CD-R диск с аудиофайлами, справки-меморандумы, протоколом осмотра и прослушивания фонограмм от 19 апреля 2021 года; заключением эксперта №96/16/3-339 от 2 сентября 2021 года, согласно выводов которого ДИВ. спрашивает, сколько ФИО1 нужно будет платить за обеспечение безопасности деятельности ДИВ, предлагает 30%, 100 000 руб., просит у ФИО1 документ, что «все закрыто», «за примирением», об «отказе». ФИО1 отвечает ДИВ., что «совсем немного» ему нужно будет платить за обеспечение деятельности ДИВ отвечает положительно на просьбу ДИВ дать какой-либо документ, что «все закрыто». В разговоре между ДИВ и ФИО1 при передаче денежных средств 10 марта 2021 года установлено, что ДИВ сообщает ФИО1, что передает «его долю» в соответствии с имеющимися договоренностями, что там «сотка», в качестве «платы» за «крышу», ФИО1 говорит, что ДИВ говорит страшные вещи про «крышу», что документ, который нужен, сам заберет и привезет ей.

Вопреки доводам жалоб осужденного и его защитника суд первой инстанции дал тщательную оценку доказательств в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, в том числе доказательствам о недопустимости которых указанно в жалобах, выводы суда первой инстанции мотивированы и подтверждены материалами дела.

Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, судом допущено не было.

Каких-либо существенных противоречий в доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности ФИО1 в содеянном, судебная коллегия не усматривает.

Анализ положенных в основу приговора доказательств, а равно их оценка, подробно изложены судом в приговоре. Несогласие осужденного и его защитника с положенными в основу приговора доказательствами и с их оценкой не свидетельствует о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания, недоказанности виновности ФИО1 в совершении вмененного ему преступления или о неправильном применении уголовного закона.

Вопреки доводам жалоб, невыясненных обстоятельств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда о виновности осужденного из материалов дела не усматривается.

Все доводы, указанные в апелляционных жалобах, также являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены в соответствии с требованиями закона.

При проведении судебного разбирательства проверку и оценку получили все исследованные доказательства и необходимые обстоятельства уголовного дела, в том числе и представленные стороной защиты.

Доводы жалоб о недоказанности виновности осужденного, в том числе об отсутствии умысла на хищение денежных средств соответствуют позиции осужденного, занимаемой в суде первой инстанции.

Версия осужденного о получении им денежных средств от потерпевшей на приобретение для нее золота судом первой инстанции надлежащим образом проверена. Показания осужденного ФИО2, свидетеля ШАС получили оценку в совокупности с другими доказательствами признаны судом первой инстанции недостоверными и обоснованно отвергнуты. Достаточных доказательств для оправдания осужденного суду не представлено, не установлено таких обстоятельств и судебной коллегией.

Судебная коллегия принимает во внимание, что в соответствии с должностной инструкцией <данные изъяты>, на ФИО1 возложены следующие обязанности: осуществлять контроль за работой подразделений уголовного розыска по линиям работы, осуществлять практическую помощь и непосредственное участие в предупреждении, пресечении и раскрытии преступлений, а также в проведении специальных операций, лично выезжать на места происшествия по наиболее тяжким преступлениям, организовывать работу по их раскрытию; организовывать проведение целевых операций направленных на выявление, предотвращение и раскрытии преступлений, относящихся к компетенции уголовного розыска.

Таким образом в силу своих должностных полномочий, указанных в должностной инструкции ФИО1 не мог оказать влияние на органы предварительного следствия и дознания, а следовательно, и гарантировать ДИВ. защиту от привлечения к уголовной ответственности в случае совершения преступления.

При этом правильно установлено судом первой инстанции, что осужденный при получении денежных средств в сумме 100 000 руб. при проведении ОРМ не намереваясь при этом исполнить оговоренные обязательства, связанные с условиями передачи ему денежных средств, в результате чего покушался на причинение материального ущерба потерпевшей, умысел, направленный на хищение денежных средств, возник у подсудимого до получения денежных средств и не был доведен до конца по независящем от него обстоятельствам.

Оснований не согласиться с выводами суда, судебная коллегия не усматривает.

По смыслу закона согласно разъяснений указанных п.24 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 09.07.2013 N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" если должностное лицо путем обмана или злоупотребления доверием получило ценности за совершение в интересах дающего или иных лиц действий (бездействие) либо за способствование таким действиям, которые оно не может осуществить ввиду отсутствия соответствующих служебных полномочий или должностного положения, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.

Суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, квалифицировал действия ФИО1 по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть покушение на хищение чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, с указанной квалификацией судебная коллегия соглашается.

Судом первой инстанции обоснованно установлено наличие квалифицирующего признака с использованием служебного положения, поскольку на момент совершения преступления осужденный занимал должность <данные изъяты>, зная об отсутствии, в силу возложенных на него должностных обязанностей, реальной возможности совершить обещанные ДИВ. действия, ввел ДИВ в заблуждение относительно круга своих должностных полномочий, с целью хищения ее денежных средств.

Суд с учетом материального положения потерпевшей, допрошенной по указанным обстоятельствам, не работающей, являющейся самозанятой, направленности умысла осужденного на хищение денежных средств в сумме 100 000 рублей, пришел к правильному выводу о наличии квалифицирующего признака причинения значительного ущерба, что соответствует примечанию 2 к ст.158 УК РФ.

Как следует из протокола судебного заседания судебное разбирательство по делу проведено объективно и всесторонне, с соблюдением требований УПК РФ, сторонам были созданы необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, в том числе права осуждённого на защиту, которыми они реально воспользовались.

Вопреки доводам адвоката при рассмотрении уголовного дела существенного нарушения уголовно-процессуального закона, судом первой инстанции не допущено.

ДИВ на досудебной стадии производства по уголовному делу обоснованно признана потерпевшей по делу, в соответствии с ч.1 ст.42 УПК РФ.

Сведений о том, что ДИВ. в судебном заседании претендовала на возвращение переданных денежных средств, а также на возмещение вреда в случае их утраты, или такие требования были судом удовлетворены. материалы дела и приговор суда не содержат.

Уголовно-процессуальный закон не содержит, при наличии к тому оснований, запрета на повторный допрос потерпевшего, свидетеля, а также присутствие в судебном заседании ранее допрошенного свидетеля, таким образом принципа состязательности судебного разбирательства, как на это указывает в жалобе адвокат, не нарушен.

Судом первой инстанции дан тщательный анализ показаний потерпевшей ДИВ., свидетеля ТАС не устраненных существенных противоречий в показаниях потерпевшей и свидетелей которые могли быть истолкованы в пользу осужденного не имеется, соответствующие доводы жалоб адвоката и осужденного судебная коллегия признает несостоятельными.

Обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований для оговора осужденного со стороны свидетелей, наличии у них иной личной заинтересованности в исходе дела, а также данных о допущенной правоохранительными органами провокации преступления судом первой инстанции не установлено и судебная коллегия не находит.

Судом дана правильная оценка сведениям о прекращении уголовного дела по признакам преступления предусмотренного ч.3 ст. 291 УК РФ в отношении ДИВ. за отсутствием в ее действиях состава преступления, то есть по п. 2 ч.1 ст.24 УПК РФ, что соответствует примечанию к ст. 291 УК РФ об освобождении от уголовной ответственности лица, давшего взятку, если оно активно способствовало раскрытию и (или) расследованию преступления и либо в отношении его имело место вымогательство взятки со стороны должностного лица, либо лицо после совершения преступления добровольно сообщило в орган, имеющий право возбудить уголовное дело, о даче взятки.

Как правильно установлено судом и подтверждается материалами дела, умысел на совершение преступления сформировался у осужденного независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Результаты ОРД получены в соответствии с нормами Федерального закона №144- ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года, надлежащим образом представлены органам предварительного расследования и в суд, в установленном порядке признаны вещественными доказательствами.

Все имеющиеся противоречия судом первой инстанции устранены в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, путем допроса свидетеля ТАС в частности о допущенной при составлении текста постановления о проведении ОРМ технической описки даты постановления. Порядок оформления решения о проведении ОРМ не нарушен.

Вопреки доводам жалоб осужденного в части сомнения относительно даты составления постановления о рассекречивании данных CD-дисков № 1150,1151,1155,1153,1154 от 12 марта 2021 года п.16-17 приказа МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27.09.2013 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд" допускается представление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных частей (разговоров, сюжетов) на единый носитель.

Исследование в судебном заседании по ходатайству государственного обвинителя постановления о рассекречивании сведений составляющих государственную тайну и их носителей от 12.03.2021 года на основании постановления суда, соответствовало требованиям ст.285 УПК РФ, ст. 12.1 Федерального закона №144- ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года, вопреки доводам жалобы не влечет признания доказательств недопустимыми.

При этом дача пояснений ДИВ фактически являлось самостоятельным ОРМ "Опрос", в ходе которого изъят диск с аудиозаписями №109W130D8223839B1, согласно допросу ТАС полученными потерпевшей самостоятельно и рассекречивание которых не проводилось.

Доводы апелляционных жалоб относительно признания судебной-лингвистической экспертизы недопустимым доказательством судебная коллегия отклоняет по следующим основаниям.

Согласно ст.11 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" государственными судебно-экспертными учреждениями являются специализированные учреждения уполномоченных федеральных государственных органов, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, созданные для организации и производства судебной экспертизы.

В силу ч. 2 ст. 195 УПК РФ, судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями. Согласно ст. 199 УПК РФ, руководитель экспертного учреждения разъясняет эксперту его права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК РФ.

Судом первой инстанции тщательно проверены порядок и основания производства экспертизы, а также обстоятельства оформления заключения эксперта.

Каких-либо нарушений требований уголовно-процессуального закона либо методики проведения экспертного исследования не установлено, выводы эксперта являются мотивированными, полными и ясными, научно обоснованы. Текст заключения эксперта по результатам проведения судебной-лингвистической экспертизы содержит сведения о предупреждении эксперта об уголовной ответственности по ст.307 УК РФ, о разъяснении ему прав, отсутствие отдельной подписки нарушением не является, о недопустимости указанного заключения не свидетельствует.

Несогласие стороны защиты с выводами эксперта не свидетельствуют о наличии оснований для признания данного доказательства недопустимым.

Каких-либо оснований сомневаться в оформлении документов ОРД, достаточных оснований свидетельствующих о модификации аудио файлов, представленных эксперту, у суда первой инстанции и оснований для назначения соответствующих криминалистической и компьютерной экспертиз не имелось, выводы суда приведенные в приговоре судебная коллегия признает правильными.

При таких обстоятельствах суд правомерно положил заключение эксперта в основу обвинительного приговора в качестве допустимого доказательства.

В месте с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положениями ч.1 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Как следует из материалов уголовного дела, в обоснование вывода о виновности осужденного в совершении преступления суд сослался в приговоре на показания свидетелей ТАС и РДВ которые являются сотрудниками правоохранительного органа не только об обстоятельствах задержания осужденного, но и в части сведений, касающихся позиции осужденного по уголовному делу, ставших им известными со слов ФИО1 в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

При этом суд не учел, что по смыслу закона следователь, дознаватель и иные сотрудники правоохранительных органов, принимавшие участие в проведении следственных действий и задержании подозреваемых, могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания указанных свидетелей не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного и в силу ст.75 УПК РФ подлежат в этой части исключению из приговора как недопустимые.

Судебная коллегия считает необходимым, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда, как на доказательства виновности осуждённого ФИО1 показания свидетелей ТАС. и РДВ. в части изложения позиции осужденного относительно его позиции по уголовному делу, а именно о том, что денежные средства ДИВ. передала ему для покупки золота, ставших им известными со слов осужденного.

При этом судебная коллегия отмечает, что данные изменения не влияют на выводы суда о доказанности виновности осуждённого ФИО1 и не могут служить основанием к отмене приговора, не ставят под сомнение выводы о виновности осуждённого в совершении преступления, за которое он осужден, поскольку его виновность полностью подтверждается достаточной совокупностью иных приведённых в приговоре доказательств. Апелляционное представление в данной части подлежит удовлетворению.

При назначении наказания в соответствии со ст.60 УПК РФ судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Судом первой инстанции учтены все смягчающие наказание обстоятельства и данные о личности ФИО1, который удовлетворительную характеристику по месту жительства, в первые привлекается к уголовной ответственности, на специализированных учетах не состоит, имеет одного <данные изъяты> и одного <данные изъяты> ребенка.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом обоснованно не установлено.

Судебная коллегия оценивая сведения представленной дополнительно служебной характеристики на осужденного считает, что указанные в ней сведения были известны суду первой инстанции, получили должную оценку, таким образом не свидетельствуют о несправедливости приговора.

Таким образом, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о личности осужденного позволили суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о необходимости назначения наказания в виде реального лишения свободы.

Судом первой инстанции решен вопрос об отсутствии оснований для применения положений ст.73 УК РФ суд первой инстанции свой вывод суд мотивировал.

Наказание назначено с учетом правила ч.3 ст. 66 УК РФ, ограничивающего максимальный размер наказания, поскольку подсудимый совершил покушение на преступление.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд не счел возможным изменить категорию преступления на менее тяжкую.

Вместе с тем, как, верно, указано в апелляционном представлении суд не высказался относительно возможности либо невозможности применения положений ст.64 УК РФ. Судебная коллегия полагает, что установленные судом смягчающие наказание обстоятельства как каждое в отдельности так и в совокупности не являются исключительными, существенно уменьшающими степень общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, в связи с чем оснований для применения положений ст. 64 УК РФ не имеется.

Согласно ч.1 ст.47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью.

Исходя из разъяснений, данных в п.9 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О практике назначения судами РФ уголовного наказания", при назначении данного вида дополнительного наказания в приговоре необходимо указывать определенный конкретными признаками круг должностей, на который распространяется запрещение.

На основании ч.3 ст.47 УК РФ суд обоснованно назначил осужденному в качестве дополнительного наказания - лишение права занимать должности в правоохранительных органах, однако, как верно указано в апелляционном представлении не указал круг должностей, на который указанный запрет распространяется, что свидетельствует о неправильном применении норм уголовного закона при назначении виновному дополнительного наказания, что в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора в апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, учитывая, что осужденный совершил преступления, осуществляя функции представителя власти, дополнительное наказание, назначенное ему по ч.3 ст.30, ч.3 ст.159 УК РФ следует изменить, по доводам апелляционного представления, конкретизировать запрет занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти.

Подобное изменение улучшает положение осужденного, поскольку существенно сокращает фактический объем правоограничений, и предоставляет ему возможность занятия иных должностей, не связанных с осуществлением функций представителя власти.

При применении к осужденному дополнительного наказания на основании ст. 48 УК РФ судом наряду с тяжестью преступления учтены и другие указанные в статье 60 УК РФ обстоятельства. Суд первой инстанции назначил подсудимому в качестве дополнительного наказания - лишение специального звания «<данные изъяты>», свой вывод должным образом мотивировал, приняв во внимание, что осужденный вопреки занимаемой должности <данные изъяты>, имея специальное звание <данные изъяты>, должен был строго руководствоваться нормами закона, защищая интересы общества и государства, пресекать противоправные деяния, совершил преступление, относящееся к категории тяжких, что способствует формированию в обществе негативного образа всей системы правоохранительных органов, с данным решением судебная коллегия соглашается.

В соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ вид исправительного учреждения назначен правильно в исправительной колонии общего режима.

Зачет времени содержания под стражей правильно произведен в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ.

Нарушений требований уголовного закона, вопреки доводам жалоб, при назначении наказания судом не допущено.

Каких-либо нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену либо изменение приговора, в том числе по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия не усматривает.

Справедливость назначенного осужденному наказания, вопреки доводов жалоб, сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку является справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для его снижения не имеется.

При таких обстоятельствах, апелляционные жалобы являются необоснованными, их доводы судом апелляционной инстанции отклонены.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 8 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей ТАС и РДВ. в части обстоятельств преступления, ставших им известными со слов ФИО1

Указать в резолютивной части приговора в части дополнительного наказания, что ФИО1 лишен права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и его защитника - без удовлетворения, апелляционное представление – удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в течение 6 месяцев со дня вступления приговора или иного итогового решения в законную силу, а для осужденной, содержащейся под стражей – в тот же срок со дня вручения ей копии такого судебного решения, вступившего в законную силу.

Жалобы подаются через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке ст.401.7-401.8 УПК РФ.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий А.А. Кузнецов

Судьи М.А. Данилевская

Н.Ю. Улько