Апелляционное определение по делу № 22-2864/2023 от 26.07.2023

Судья Бондаренко А.Н. материал № 22-2864/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Ставрополь 26 июля 2023 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого

суда в составе: председательствующего судьи Сиротина М.В.,

судей Ещенко И.А. и Черновой И.И.,

при секретаре судебного заседания ФИО5,

с участием: прокурора ФИО11,

осужденного ФИО2 посредством видео-конференц-связи,

его защитника - адвоката ФИО7, защитника наряду с

адвокатом ФИО10,

осужденного ФИО1 посредством видео-конференц-связи,

его защитника – адвоката ФИО6

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам защитника - адвоката ФИО6 в интересах осужденного ФИО1, защитника - адвоката ФИО7 в интересах осужденного ФИО2 на приговор Промышленного районного суда <адрес> края от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, имеющий среднее профессиональное образование, неработающий, неженатый, лиц на иждивении не имеющий, зарегистрирован по адресу: <адрес>, проживает по адресу: <адрес>, ранее несудимый,

осужден по части 3 статьи 30, пункту «г» части 4 статьи 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

мера пресечения до вступления в законную силу приговора суда оставлена прежней – заключение под стражу;

на основании части 3.2 статьи 72 УК РФ время содержания под стражей ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима;

ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, имеющий среднее общее образование, неработающий, неженатый, на иждивении лиц не имеющий, зарегистрирован по адресу: <адрес>, проживает по адресу: <адрес>, ранее несудимый,

срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу;

мера пресечения до вступления в законную силу приговора суда оставлена прежней – заключение под стражу;

на основании части 3.2 статьи 72 УК РФ время содержания под стражей ФИО2 с ДД.ММ.ГГГГ по день вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи ФИО19, изложившей кратко содержание приговора, существо апелляционных жалоб и возражений на них, выступления стороны защиты в поддержку апелляционных жалоб, мнение прокурора об оставлении судебного решения без изменения, судебная коллегия

установила:

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере во время, месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат ФИО6 считает приговор необоснованным, несправедливым, чрезмерно суровым, нарушающим нормы уголовного и уголовно-процессуального закона. Обращает внимание, что суд при вынесении приговора не учёл, что преступление, в котором обвинялся ФИО1, является неоконченным и наказание, согласно статье 66 УК РФ, является более мягким. В приговоре суд формально обратил внимание на то, что ФИО1 впервые привлекается к уголовной ответственности, положительно характеризуется по месту жительства, месту учебы, полностью признал вину, в содеянном раскаялся, активно способствовал раскрытию и пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, вел активный образ жизни, имеет ряд серьёзных неврологических заболеваний, не был замечен в инцидентах, характеризующих его с негативной стороны, что подтверждается письменными доказательствами, отразил эти данные в описательно-мотивировочной части приговора, но при назначении наказания не учел их и не нашел оснований для применения статьи 64 УК РФ. Считает, что назначенное чрезмерно суровое и необоснованное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет не сможет оказать положительное влияние на осужденного, не отвечает принципу гуманности уголовного закона.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат ФИО7 считает приговор несправедливым и необоснованно суровым, постановленным без учёта всех обстоятельств уголовного дела. Указывает, что в материалах дела сведений об общении ФИО2 с куратором либо с ФИО1 на предмет самостоятельного приобретения наркотических средств и размещения наркотических средств в «закладках», а также о получении вознаграждения за устройство «закладок» с наркотическими средствами не установлено. Ссылаясь на показания ФИО1, отмечает, что ФИО1 указал на то, что ФИО2 не был осведомлен о его намерениях; он получал за свою деятельность денежное вознаграждение, при этом о выделении отдельного вознаграждения в адрес ФИО2 не указывает, таким образом, в материалах уголовного дела отсутствуют доказательства совершения ФИО2 вменяемого ему преступления из корыстных побуждений.

Обращает внимание, что, согласно показаниям ФИО1, он предложил ФИО2 наркотическое средство, то есть фактически оказал воздействие на психологическое состояние ФИО2, воля которого после первого в его жизни приёма наркотического средства была неустойчивой и подверженной чужому влиянию; ФИО1 не только привлёк к своей деятельности ФИО2, но и распределил обязанности при действиях, направленных на незаконный сбыт наркотических средств. В материалах уголовного дела содержатся сведения, подтверждающие, что на ватных тампонах со смывами с ладоней и пальцев ФИО2 следы наркотических средств отсутствуют. Квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору» материалами уголовного дела не доказан. Кроме того, степень участия ФИО2 в совершении покушения на преступление и степень участия ФИО1 значительно отличались, при этом им обоим установлено одинаковое наказание.

Кроме того, показания свидетеля ФИО8 и материалы уголовного дела вызывают неустранимые сомнения в том, что существовала оперативная информация, согласно которой ФИО1 и ФИО2 занимаются сбытом наркотических средств, объектом наблюдения был ФИО2 и наблюдение за ФИО2 велось на законном основании.

Должностные лица при проведении выемки руководствовались вместо статьей 183 УПК РФ - не подлежащей применению статьей 27.10 КоАП РФ. Поскольку в мобильном телефоне ФИО2 содержалась охраняемая Конституцией РФ переписка, телефонные переговоры, почтовые сообщения, у сотрудников отсутствовали основания для исследования мобильного телефона ФИО2 без судебного решения либо уведомления суда, учитывая рапорт об обнаружении признаком преступления от ДД.ММ.ГГГГ, то есть по истечении 3 дней со дня изъятия у ФИО2 мобильного телефона. В обжалуемом приговоре указано, что вина подсудимых ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30, пунктом «г» части 4 статьи 228.1 УК РФ, подтверждается протоколом оперативно-розыскного мероприятия (далее – ОРМ) «Исследование предметов и документов» от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом ОРМ «Об изъятии вещей и документов» от ДД.ММ.ГГГГ, таким образом, судебное решение основано на недопустимых доказательствах.

В возражениях на апелляционные жалобы защитников осужденных - адвокатов ФИО6, ФИО7 государственный обвинитель ФИО9 просил отказать в их удовлетворении, приговор суда оставить без изменения, поскольку при вынесении приговора суд правильно установил обстоятельства по делу, верно квалифицировал действия ФИО1 и ФИО2 по части 3 статьи 30, пункту «г» части 4 статьи 228.1 УК РФ, что подтверждается представленными стороной обвинения доказательствами.

При определении вида и размера наказания ФИО1 и ФИО2 суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и условия жизни их семей, личность подсудимых, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, наличие смягчающих наказание обстоятельств и назначил справедливое наказание.

В ходе апелляционного рассмотрения дела осужденный ФИО1 и его защитник – адвокат ФИО6 поддержали доводы апелляционной жалобы, просили приговор суда изменить, применить положения статьи 64 УК РФ, изменить назначенное наказание; осужденный ФИО2 и его защитник – адвокат ФИО7 и защитник наряду с адвокатом ФИО10 поддержали доводы апелляционной жалобы, просили приговор изменить, исключить квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», назначить наказание, не связанное с изоляцией от общества; прокурор ФИО11 поддержал доводы возражений на апелляционные жалобы, просил оставить приговор суда без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу требований статьи 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В приговоре суда в соответствии с требованиями статей 307-309 УПК РФ отражены обстоятельства деяния, признанного доказанным судом, с указанием места, времени, способа совершения преступления, приведен анализ всех доказательств.

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд дал надлежащую юридическую оценку действиям ФИО1 и ФИО2, обоснованно квалифицировав преступление по части 3 статьи 30, пункту «г» части 4 статьи 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, вывод суда о виновности ФИО1 и ФИО2 в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30, пунктом «г» части 4 статьи 228.1 УК РФ, подтвержден приведенными в приговоре доказательствами.

Так, суд в приговоре сослался на признательные показания подсудимых ФИО1, ФИО2 об обстоятельствах покушения на незаконный сбыт наркотических средств; показания свидетеля ФИО8 об обстоятельствах производства ОРМ «Наблюдение», составления административного материала в отношении ФИО1 и ФИО2 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 6.9 КоАП РФ, проведения их личного досмотра, в ходе которого у подсудимых изъяты мобильные телефоны «IPhone 11», при исследовании которых обнаружены места, где заложены наркотические средства; показания свидетелей ФИО12, ФИО13, непосредственно проводивших ОРМ «Исследование предметов и документов» изъятых у ФИО1 и ФИО2 мобильных телефонов «IPhone 11»», «Обследование участков местности» по координатам на фотографиях, обнаруженных при ОРМ «Исследование …» в мобильных телефонах ФИО1 и ФИО2, а также свидетелей ФИО14, ФИО15, непосредственно принимавших участие в указанных ОРМ в качестве понятых, в ходе ОРМ обнаружены и изъяты свертки с наркотическими средствами: a-пирролидиновалерофенон – является производным наркотического средства N-метилэфедрон, общей массой 2,900 грамм и гашиш (анаша, смола каннабиса) общей массой 6,170 грамм; показания свидетеля ФИО16 об обстоятельствах получения у ФИО1 и ФИО2 образцов для сравнительного исследования – смывов с ладоней и пальцев рук; показания свидетеля ФИО17 по факту сдачи в аренду посуточно ФИО1, ФИО2 и неустановленному лицу квартиры по адресу: <адрес>; показания свидетеля ФИО18 о том, что программы «GPS-камера», «Blockhain» не являются стандартными программами, установленными заводом изготовителем, их можно скачать с помощью приложения «AppStore» бесплатно на любую технику «Apple», в том числе на телефон любой модели; заключение экспертизы №-э от ДД.ММ.ГГГГ изъятого наркотического средства о его виде и массе; заключение экспертизы №-э от ДД.ММ.ГГГГ, из которого следует, что на поверхностях представленных на экспертизу ватных дисках со смывами с рук ФИО1 выявлены следовые количества наркотического средства тетрагидроканнабинол; заключение экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ о том, что в памяти представленных на экспертизу мобильных телефонов ФИО1 и ФИО2 имеется информация о переписке в приложениях «WhatsApp», «Почта», «VK», «TikTok», «Instagram», «Telegram», информация в интернет-браузере «Safarri Browser» графические файлы; протоколы осмотров, изъятия, личного досмотра, протоколы ОРМ «Исследование предметов и документов», «Обследование участков местности», акт наблюдения; справки об исследовании изъятого наркотического средства о его виде и массе.

Суд первой инстанции непосредственно в судебном заседании в соответствии с требованиями статьи 240 УПК РФ исследовал все доказательства по делу, они согласуются между собой, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, проверены и оценены судом в соответствии с требованиями статей 17, 87 и 88 УПК РФ. Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, проведенные ОРМ правомерно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они проведены надлежащими должностными лицами в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Результаты оперативно-розыскной деятельности в установленном порядке представлены в следственный орган, полученные сведения нашли свое полное подтверждение исследованными в судебном заседании доказательствами, в связи с чем у суда не было оснований для признания их недопустимыми доказательствами.

Необоснованными являются доводы защитника – адвоката ФИО7 о том, что протокол личного досмотра ФИО2 составлен с нарушением закона, его недопустимости в качестве доказательства.

Из материалов уголовного дела следует, что личный досмотр как ФИО2, так и ФИО1 проведен на основании статьи 13 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ «О полиции», до возбуждения уголовного дела в рамках статьи 27.7 КоАП РФ, обнаруженные мобильные телефоны «IPhone 11» изъяты при понятых ФИО14 и ФИО15

В соответствии с частью 5 статьи 6 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», проведены оперативно-розыскные мероприятия «Исследование предметов и документов», а именно исследование, принадлежащих ФИО2 и ФИО1 мобильных телефонов «IPhone 11», обнаруженных и изъятых в ходе проведения личного досмотра. ФИО1 и ФИО2 добровольно дали свое согласие на проведение ОРМ, о чем написали рукописно расписки. До начала производства исследования всем участникам разъяснен порядок его производства, а также права и обязанности. ОРМ проведены с участием понятых ФИО14 и ФИО15

Проведение исследования предметов и документов не предполагает, вопреки доводам жалобы, вынесения об этом специального судебного решения.

Заключения судебных экспертиз составлены с соблюдением требований закона, с разъяснением экспертам их обязанностей и предупреждением об уголовной ответственности по статье 307 УК РФ, а также выполнены в государственных учреждениях, по представленным на экспертизы материалам, квалифицированными экспертами, оснований сомневаться в их выводах не имеется.

Указание в жалобе о том, что на марлевых тампонах со смывами с рук ФИО2 не обнаружено наркотических средств, не свидетельствует о его невиновности.

Правовая оценка действий осужденных ФИО2 и ФИО1 и квалификация их действий по части 3 статьи 30, пункту «г» части 4 статьи 228.1 УК РФ является правильной, подтвержденной совокупностью исследованных доказательств, не согласиться с данными выводами у судебной коллегии оснований не имеется. Оснований для иной квалификации действий как ФИО1, так и ФИО2 не имеется.

Довод защитника – адвоката ФИО7 об отсутствии у ФИО2 корыстного умысла не влияет на квалификацию содеянного, поскольку, по смыслу закона, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.).

Довод защитника – адвоката ФИО7 об отсутствии в действиях ФИО2 квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору» являлся предметом тщательной проверки суда первой инстанции, с выводами которого согласна судебная коллегия.

Квалифицирующий признак преступления «группой лиц по предварительному сговору» нашел свое подтверждение исследованными в судебном заседании доказательствами, и следует из совместных согласованных действий осужденных ФИО2 и ФИО1 и неустановленного лица, направленных на реализацию единого умысла на незаконный сбыт наркотических средств, однако свой умысел осужденные не смогли довести до конца по независящим от них обстоятельствам, так как были задержаны сотрудниками полиции.

Так, согласно показаниям подсудимого ФИО1, с целью конспирации ФИО2 наблюдал за окружающей обстановкой пока он (ФИО1) делал закладки с наркотическими средствами. Данные показания согласуются и подтверждаются иными представленными стороной обвинения доказательствами, в частности материалами ОРМ, в ходе которых установлено, что в используемом подсудимым ФИО2 телефоне установлено приложение «GPS-камера», в котором находились фотографии с изображениями участков местности с отображенными координатами и адресами. В дальнейшем в ходе ОРМ ФИО2 указал места нахождения созданных тайников с наркотическим средством, показаниями свидетелей ФИО8, ФИО12, ФИО13, непосредственно проводивших ОРМ, а также свидетелей ФИО14, ФИО15, принимавших участие в указанных ОРМ в качестве понятых.

Оснований не доверять показаниям указанных свидетелей, в том числе сотрудникам органа внутренних дел, непосредственно осуществлявших ОРМ, у суда первой инстанции не имелось, оснований для оговора ими осужденных не установлено, как не установлено и заинтересованности этих свидетелей в исходе дела. Судом также учтено и отсутствие между осужденными ФИО1, ФИО2 каких-либо конфликтных ситуаций, неприязненных отношений, что также свидетельствует об отсутствии обстоятельств оговора друг друга.

При таких обстоятельствах судом верно установлено, что осужденные действовали в составе группы лиц по предварительному сговору, поскольку заранее договорились о совместном совершении преступления до начала непосредственного выполнения его объективной стороны. Их совместные и согласованные действия были направленны на достижение общего преступного результата.

Несогласие стороны защиты с положенными судом в основу приговора доказательствами и с их оценкой не свидетельствует о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного заседания.

Из материалов уголовного дела следует, что судебное разбирательство проведено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с достаточной полнотой и с соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, прав и законных интересов участников процесса, с предоставлением им равных прав по выражению своей позиции, по представлению доказательств, созданы все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Все ходатайства судом рассмотрены, по ним приняты мотивированные решения. Оснований сомневаться в объективности и беспристрастности суда не имеется. Приговор надлежаще мотивирован.

Наказание осужденным ФИО1 и ФИО2 назначено с соблюдением требований закона. В соответствии с требованиями статей 6, 43, 60, 67 УК РФ судом учтены характер и степень общественной опасности совершенного ими преступления, которое относится к категории особо тяжких, характер и степень фактического участия их в совершении преступления в соучастии, значение этого участия для достижения единой цели, направленной на незаконный сбыт наркотиков, а так же то, что совершенное ими преступление не окончено, данные об их личностях, смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условиях жизни их семей.

Обстоятельствами, смягчающими наказание как ФИО2, так и ФИО1 суд признал: в силу пункта «и» части 1 статьи 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, согласно части 2 статьи 61 УК РФ: отсутствие судимости, положительную характеристику по месту жительства, полное признание вины в судебном заседании, чистосердечное раскаяние, молодой возраст виновного, наличие ряда заболеваний.

Выводы суда о необходимости исправления ФИО1 в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений статей 64, 73 УК РФ надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Надлежащим образом мотивированы в приговоре и выводы суда о необходимости исправления ФИО2 в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений статей 64, 73, 96 УК РФ.

Оснований не согласиться с данными выводами у судебной коллегии оснований не имеется.

При этом при определении размера наказания ФИО2 и ФИО1 суд в результате последовательного применения положений части 3 статьи 66 и части 1 статьи 62 УК РФ, учитывая наличие иных смягчающих обстоятельств, назначил осужденным наказание в виде лишения свободы на срок менее 10 лет, без ссылки на статью 64 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определен судом в соответствии с пунктом «в» части 1 статьи 58 УК РФ.

Назначенное наказание по своему виду и размеру является справедливым и соразмерным содеянному, отвечает целям исправления и предупреждения совершения новых преступлений.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, явной несоразмерности назначенного наказания содеянному не усматривается, каких-либо обстоятельств, которые бы обусловливали необходимость смягчения назначенного наказания, но не были установлены судом или не в полной мере учтены им судебной коллегией не установлено.

При этом, судебная коллегия учитывает предоставленные стороной защиты дополнительные сведения, характеризующие личность осужденного ФИО2, в частности положительные характеристики от соседей, МКОУ «СОШ №» и классного руководителя, депутата Совета Курского муниципального округа, главы общественной организации, по месту жительства, гарантийное письмо ООО «Пролетарское», однако они не свидетельствуют о несправедливости назначенного наказания. Обоснованность принятого судом решения сомнений не вызывает. Более того, судом учтена положительная характеристика по месту жительства в качестве обстоятельства, смягчающего наказание по части 2 статьи 61 УК РФ.

Новых данных о наличии смягчающих обстоятельств, которые бы не были известны суду первой инстанции, либо которые в силу требований закона могли бы являться безусловным основанием для смягчения назначенного осужденным наказания, в апелляционных жалобах и представленных материалах уголовного дела не содержится.

Нарушений уголовно-процессуального и уголовного закона, повлиявших на исход дела, и которые являлись бы основаниями для отмены либо изменения в апелляционном порядке судебного решения, не допущено, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционных жалоб не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Промышленного районного суда <адрес> краяот ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1, ФИО2 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями главы 45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебных решений в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или иное итоговое судебное решение подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10 – 401.12 УПК РФ.

Осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи