Судья Бажин А.А. Дело № 22-5817/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Краснодар 23 августа2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Краснодарского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Макаровой Е.И.,

судей: Кукса В.М., Смирнова С.Г.,

при ведении протокола с/з помощником судьи Совмен Ф.Ш.,

с участием:

прокурора Фащук А.Ю.,

адвоката Толмаченко С.В.,

осужденного О.Э.В. (посредством системы видеоконференц-связи),

представителей потерпевшего ...........24 (посредством системы видеоконференц-связи) ...........7, ...........8,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело, поступившее с апелляционной жалобой адвоката ...........6, действующего в интересах осужденного О.Э.В. на приговор Армавирского городского суда Краснодарского края от ..........,

которым,

О.Э.В., ................

осужден по ч.3 ст. 159 УК РФ и назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 02 (два) года с отбыванием наказания в колонии общего режима.

Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении постановлено изменить на содержание под стражей, до вступления приговора в законную силу. О.Э.В. взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Постановлено зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 19.06.2023г. до дня вступления приговора в законную силу, по правилам п. «б» ч.3 ст.72 УК РФ исходя из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Постановлено взыскать с О.Э.В. в пользу Общества с ограниченной ответственностью ...........25 в возмещение ущерба сумму в размере ........

Признано за Обществом с ограниченной ответственностью «Рассвет» право на удовлетворение гражданского иска о возмещении ущерба причиненного преступлением в части взыскания денежных средств за пользование чужими денежными средствами и вопрос о размере возмещения гражданского иска в этой части передан для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Макаровой Е.И., изложившей обстоятельства дела, доводы апелляционной жалобы, выступления осужденного О.Э.В. и его защитника – адвоката ...........6, поддержавших доводы апелляционной жалобы в полном объеме, мнение прокурора Фащук А.Ю. и представителей потерпевшего ...........26, полагавших приговор суда законным и не подлежащим отмене или изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда О.Э.В. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенное в крупном размере.

Преступление совершено в период времени и при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании осужденный О.Э.В.. вину в инкриминируемом ему преступлении признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат ...........6, действующий в интересах О.Э.В., выражает несогласие с постановленным приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Полагает, что приговор суда подлежит отмене ввиду допущенных нарушений уголовно-процессуального закона. Отмечает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что уголовное дело рассмотрено незаконным составом суда, в связи с тем, что вмененное его подзащитному преступление окончено на территории ............ Краснодарского края и местом совершения данного преступления необходимо считать ............ Краснодарского края, а значит дело подсудно Отрадненскому районному суда Краснодарского края. Также считает, что в действиях его подзащитного отсутствуют признаки преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ, а обстоятельства ставшие предметом судебного рассмотрения относятся к категории гражданско-правового спора, что основано на неверном толковании уголовного закона. Указывает, что решения по арбитражному делу, доказывающие наличие между ...........27 гражданско-правового спора, вступившие в законную силу и устанавливающие фактические обстоятельства дела не учтены судом первой инстанции. Также отмечает, что судом первой инстанции не дана должная оценка показаниями осужденного, а показания свидетелей, положенные судом в основу приговора подтверждают лишь факт наличия гражданско-правовых отношений. Кроме того, указывает, что судом не дана объективная оценка показаниям представителя потерпевшего ...........13, который указал, что имеет неприязнь к осужденному, а также то, что он ранее был осужден по факту производства и сбыта контрафактного пестицида. Считает, что его показания подлежит исключения, как полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, в связи с тем, что постановление о признании ...........28 и представителя ...........13 потерпевшими имеет признаки фальсификации. Кроме того, отмечает, что судом не дана оценка доводам защиты о поставки О.Э.В. контрафактного гербицида. Указывает, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого неверно указан ........В материалах уголовного дела отсутствует конкретно установленный размер причиненного преступлением ущерба. Судом необоснованно признано допустимым доказательством заключение эксперта ........ от ........... Также отмечает, что назначенное наказание является чрезмерно суровым и несправедливым. Просит приговор Армавирского городского суда отменить, вынести оправдательный приговор.

В письменных возражениях государственный обвинитель ...........9, опровергая доводы, приведенные в апелляционной жалобе, просит приговор Армавирского городского суда Краснодарского края от .......... оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Рассмотрение уголовного дела судом проведено в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, глав 37 - 39 УПК РФ, определяющих процедуру рассмотрения уголовного дела. Нарушений уголовно-процессуального закона при рассмотрении уголовного дела не допущено.

Выводы суда о виновности осужденного О.Э.В. в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всесторонне проверенных в судебном заседании доказательствах.

Приведенные судом в приговоре доказательства в обоснование виновности О.Э.В. в совершении инкриминируемого преступления были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, являются допустимыми и получили надлежащую оценку суда первой инстанции.

Все доводы стороны защиты и осужденного о его невиновности в совершении преступления, за которое он осужден, тщательно проверялись судом первой инстанции и были мотивированно отвергнуты, как необоснованные и не соответствующие установленным фактическим обстоятельствам дела. Мотивы принятия судом такого решения подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не усматривает.

Так, виновность О.Э.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, подтверждается собранными доказательствами, полно, всесторонне и объективно исследованными судом и приведенными в приговоре, а именно показаниями представителя потерпевшего ...........13, свидетелей ...........14, ...........10, ...........11, ...........12, ...........16, относительно ставших им известными обстоятельств совершения осужденным преступного деяния, а также письменными материалами дела, а именно протоколами следственных действий, заключением почерковедческой экспертизы, иными доказательствами,

Содержание и анализ исследованных судом показаний представителя потерпевшего, свидетелей, а также письменных материалов дела подробно отражено в приговоре суда.

Так, представитель потерпевшего ...........13 показал, что .......... ...........29 на основании договоренности, состоявшейся с О.Э.В., через водителя ...........10 осуществило поставку средств защиты растений на сумму ......... Указанную сумму по условиям договора О.Э.В. должен был уплатить в срок до .........., однако, оплату не произвел. При этом, он никаких претензий по поводу качества поставленной продукции не предъявлял.

Свои показания представитель потерпевшего ...........13 подтвердил в ходе проведения очной ставки с О.Э.В.

Аналогичные показания в судебном заседании дала свидетель ...........14

Кроме того, показания представителя потерпевшего объективно подтверждаются также письменными доказательствами по делу, а именно договором поставки товара от .........., перепиской в мессенджере «Вотсап» между О.Э.В. и менеджером компании ...........30 ...........14, и ...........13, а также показаниями допрошенных судом свидетелей ...........14, ...........11

Из показаний свидетеля ...........10, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных ввиду наличия существенных противоречий, следует, что .......... по поручению О.Э.В. он забирал в ............ Краснодарского края химикаты для растений, которые в это же день привез по его указанию к нему домой в .............

Судом обоснованно положены в основу приговора показания свидетеля ...........10, данные им в ходе предварительного следствия при допроса в качестве свидетеля от .........., так как они согласуются с его же пояснениями относительно времени и места доставки груза, данными при осмотре места происшествия от ...........

Кроме того, каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при проведении следственного действия со свидетелем не допущено. Перед допросом процессуальные права свидетеля, предусмотренные ст. 56 УПК РФ, ему были разъяснены и понятны, об уголовной ответственности по ст. ст. 307 и 308 УК РФ он был предупреждены. Допрос свидетеля произведен в порядке, установленном ст. 189 УПК РФ. Протокол допрос соответствует требованиям ст.ст. 166 и 190 УПК РФ, подписан свидетелем и следователем, замечаний не содержит.

Все показания представителя потерпевшего и свидетелей по делу являются последовательными, логичными, согласуются между собой, не противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, по делу не установлено данных, свидетельствующих о том, что представитель потерпевшего и свидетели в своих показаниях из-за заинтересованности либо по другим причинам оговаривают осужденного. Представитель потерпевшего и свидетели были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, в связи с чем, их показания правильно были признаны судом достоверными и положены в основу обвинительного приговора.

Всем исследованным в ходе судебного разбирательства доказательствам, показаниям свидетелей, письменным доказательствам по делу, суд первой инстанции дал обоснованную и правильную оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 88 УПК РФ.

Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда, не имеется. Поскольку данные доказательства нашли свое подтверждение, они обоснованно положены в основу выводов суда о виновности О.Э.В. в инкриминируемом ему деянии.

Все доказательства, положенные в основу приговора собраны с соблюдением требований ст.ст. 73, 74 УПК РФ и сомнений в их достоверности не вызывают. Данных о том, что в судебном заседании исследовались недопустимые доказательства или сторонам было отказано в исследовании доказательств, не установлено. Таким образом, оснований сомневаться в достоверности содержащихся в них фактических обстоятельств у суда не имелось.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, проведенное по делу заключение эксперта ........ от .......... полностью соответствует требованиям Федерального Закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ». Заключение эксперта проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 195-199 УПК РФ, эксперту были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, он предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ.

Суд обоснованно нашел заключение эксперта достоверным, поскольку исследование проведено компетентным лицом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а выводы эксперта мотивированны, научно аргументированы, подтверждаются совокупностью иных доказательств. Заключение эксперта отвечает требованиям ст. 204 УПК РФ, содержат ссылки на примененные методики и другие необходимые данные. Суд оценивал результаты экспертного исследования во взаимосвязи с другими фактическими данными, что в совокупности позволило правильно установить виновность О.Э.В. в совершении инкриминированного ему преступления.

Существенных нарушений требований уголовно-процессуального закона в ходе предварительного следствия, которые могли бы повлечь признание судом какого-либо из доказательств недопустимым, допущено не было. Уголовное дело возбуждено уполномоченным на то должностным лицом в соответствии со ст. 146 УПК РФ при наличии повода и оснований, предусмотренных ст. 140 УПК РФ, все протоколы произведенных следственных действий, приведенных в качестве доказательств виновности осужденного, соответствуют требованиям ст. 166 УПК РФ, содержат все необходимые сведения, составлены уполномоченными должностными лицами.

Судебное следствие по делу также проведено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права.

Все заявленные участниками процесса ходатайства были рассмотрены судом в полном соответствии с положениями ст. ст. 121, 122, 271 УПК РФ, по каждому из них судом вынесены соответствующие постановления с соблюдением требований ст. 256 УПК РФ, в которых приведены надлежащие мотивировки принятых решений с учетом представленных по делу доказательств, наличия либо отсутствия необходимости в производстве заявленных процессуальных действий с целью правильного разрешения дела с учетом положений ст. 252 УПК РФ.

При этом, отказы в удовлетворении ходатайств не свидетельствуют о нарушении права на защиту и не являются основанием для отмены состоявшегося по делу итогового судебного решения. Исходя из смысла закона, неудовлетворенность той либо иной стороны по делу принятым судом решением по вопросам, возникающим в ходе разбирательства дела, не является поводом для уличения суда в предвзятости и необъективности.

Каких-либо данных, свидетельствующих об ущемлении прав осужденного или иного нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, материалы дела не содержат.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены достаточно полно и объективно.

Постановленный в отношении О.Э.В. приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ, содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанными, а также все необходимые сведения о месте, времени и способе его совершения, форме вины, мотивах, наступивших последствиях и иных данных, позволяющих судить о событии преступления, причастности к нему осужденного и его виновности в содеянном.

С учетом изложенного, всесторонний анализ и основанная на законе оценка совокупности исследованных в судебном заседании доказательств с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства содеянного О.Э.В., и верно квалифицировать его действия по ч. 3 ст. 159 УК РФ, по указанным в приговоре признакам.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от .......... N 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» способами хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество при мошенничестве, ответственность за которое наступает в соответствии со статьями 158.1, 159, 159.1, 159.2, 159.3, 159.5 УК РФ, являются обман или злоупотребление доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо передают имущество или право на него другому лицу либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другим лицом.

Обман как способ совершения хищения или приобретения права на чужое имущество может состоять в сознательном сообщении (представлении) заведомо ложных, не соответствующих действительности сведений, либо в умолчании об истинных фактах, либо в умышленных действиях (например, в предоставлении фальсифицированного товара или иного предмета сделки, использовании различных обманных приемов при расчетах за товары или услуги или при игре в азартные игры, в имитации кассовых расчетов и т.д.), направленных на введение владельца имущества или иного лица в заблуждение.

В случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него.

Мошенничество признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению.

Судом, исходя из фактических действий О.Э.В., установлен его прямой умысел на хищение чужого имущества путем обмана, о чем свидетельствуют характер и способ совершения преступления, согласно которым О.Э.В., получив от потерпевшего средства защиты растений, которые являлись предметом договора поставки и спецификации к нему от .........., не рассчитался за него и реализовал третьим лицам, причинив потерпевшему крупный ущерб на сумму ........

Вопреки доводам апелляционной жалобы, размер причиненного ущерба установлен договором купли-продажи от .........., заключенным между ...........31 на сумму 950 000 рублей, что в соответствии с п. 4 Примечания к ст. 158 УК РФ, является крупным ущербом.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом уголовное дело рассмотрено с нарушением территориальной подсудности, поскольку местом окончания преступления является территория фермерского хозяйства ...........16, расположенная в ............ Краснодарского края, не нашли своего подтверждения в ходу судебного разбирательства. Так допрошенный в судебном заседании свидетель ...........16 пояснил, что дату поставки средств защиты растений О.Э.В. он не помнит, а из показаний ...........17 следует, что он не помнит, где он выгрузил товар и кому передал документы на товар. Факт нахождения ...........10 в ............ .......... не подтверждает, что именно в этот день средства защиты растений были поставлены на фермерское хозяйство ...........16, расположенное в ............ Краснодарского края.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, некорректное указание ...........34 не влечет неопределенности в предъявленном обвинении О.Э.В., который заключил .......... договор купли-продажи средств защиты растений с ...........32 получил товар, что не оспаривалось им, оплату он не произвел.

Доводы апелляционной жалобы о наличии в действиях подсудимого гражданско-правовых отношении, которые были установлены в арбитражном судопроизводстве, в связи с чем, в силу статьи 90 УПК РФ приобрели преюдициальное значение, основано на неправильном понимании закона.

Статья 90 УПК РФ предусматривает, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, за исключением приговора, постановленного судом в соответствии со статьей 2269, 316 или 317.7 УПК РФ, либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом без дополнительной проверки; при этом такие приговоры и решения не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от .......... N 30-П, предмет исследования в каждом виде судопроизводства имеет свои особенности, исходя из которых определяются не только компетентный суд, но и специфика процессуальных правил доказывания по соответствующим делам, включая порядок представления и исследования доказательств, а также основания для освобождения от доказывания. Как признание, так и отрицание преюдициального значения окончательных судебных решений не могут быть абсолютными. Пределы действия преюдициальности объективно обусловлены тем, что установленные судом в рамках его предмета рассмотрения по делу факты в их правовой сущности могут иметь иное значение в качестве элемента предмета доказывания по другому делу, поскольку предметы доказывания в разных видах судопроизводства не совпадают, а суды в их исследовании ограничены своей компетенцией в рамках конкретного вида судопроизводства.

В уголовном судопроизводстве решается вопрос о виновности лица в совершении преступления и о его уголовном наказании. Имеющими значение для соответствующего суда будут такие обстоятельства, подтверждающие признаки состава преступления, без закрепления которых в законе деяние не может быть признано преступным. В силу объективных и субъективных пределов действия законной силы судебного решения для органов, осуществляющих уголовное судопроизводство, не могут являться обязательными обстоятельства, установленные судебными актами других судов, если этими актами дело по существу не было разрешено или если они касались таких фактов, фигурировавших в гражданском судопроизводстве, которые не были предметом рассмотрения и потому не могут быть признаны установленными вынесенным по его результатам судебным актом.

Фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке арбитражного судопроизводства, имеют преюдициальное значение для суда, когда в уголовном судопроизводстве рассматривается вопрос о правах и обязанностях того лица, правовое положение которого уже определено ранее вынесенным судебным актом. При этом принятые в порядке арбитражного судопроизводства и вступившие в законную силу решения судов не могут расцениваться как предрешающие выводы суда при осуществлении уголовного судопроизводства о том, содержит ли деяние признаки преступления, а также о виновности обвиняемого, которые должны основываться на всей совокупности доказательств по уголовному делу (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 19 ноября 2015 года N 2636-О, от 19 июля 2016 года N 1697-О, от 25 октября 2016 года N 2226-О, от 28 ноября 2019 года N 3197-О, от 19 декабря 2019 года N 3305-О, от 23 июля 2020 года N 1898-О, от 24 декабря 2020 года N 3065-О и др.).

Таким образом, решение иного суда, на которое ссылается защитник, нельзя признать преюдициальным.

Иная позиция осужденного и его защитника основана не на чем ином, как на собственной интерпретации исследованных доказательств в отрыве от установленных ст. ст. 87, 88 УПК РФ правил их оценки, которыми в данном случае руководствовался суд.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы, с изложением собственной оценки доказательств по делу, представляющейся автору жалобы правильной, и являющейся по сути его процессуальной позицией, не подлежат удовлетворению, поскольку оценивая доказательства по делу в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о виновности осужденного в совершении инкриминируемого преступления и дал правильную юридическую оценку его действиям. Выводы суда не содержат предположений и противоречий, являются мотивированными как в части доказанности вины, так и в части квалификации действий, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм уголовного и уголовно-процессуального законов.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению, по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

Согласно требованиям п. 4 ст. 389.15 УПК РФ, несправедливость приговора является самостоятельным основанием к изменению судебного решения в апелляционном порядке.

В силу положений ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ, несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, по своему виду или размеру является несправедливым, как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.

В п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» указано на необходимость исполнения требований закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, имея в виду, что справедливое наказание способствует решению задач и достижению целей, указанных в статьях 2 и 43 УК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 43 УК РФ, наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений.

Исходя из принципа справедливости, закрепленного в ст. 6 УК РФ, наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

С учетом взаимосвязи указанных норм права, законодателем определены общие начала назначения наказания, согласно которым лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса. При назначении наказания подлежат учету характер и степень общественной опасности преступления, и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи (ст. 60 УК РФ).

Однако по настоящему делу принцип справедливости при назначении наказания осужденному О.Э.В. был соблюден не в полной мере.

Из приговора следует, что при назначении наказания О.Э.В., судом первой инстанции учтены характер и степень общественной опасности совершённого им преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд признал в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие троих малолетних детей.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать признание вины, в том числе и частичное, раскаяние в содеянном, наличие несовершеннолетних детей при условии, что виновный принимает участие в их воспитании, материальном содержании и преступление не совершено в отношении их, наличие на иждивении виновного престарелых лиц, его состояние здоровья, наличие инвалидности, государственных и ведомственных наград, участие в боевых действиях по защите Отечества и др.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции стороной защиты были представлены документы, свидетельствующие о том, что в адрес ...........35 в счет возмещения имущественного ущерба, причиненного преступлением, от О.Э.В. были переведены денежные средства в размере ........

В связи с чем, судебная коллегия полагает необходимым признать обстоятельством, смягчающим наказание, - частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции, осужденный О.Э.В. полностью признал себя виновным в совершенном преступлении, что также необходимо в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, учесть в качестве обстоятельства, смягчающего наказание.

По мнению судебной коллегии, все обстоятельства, предусмотренные ст. 60 УК РФ, судом первой инстанции при назначении О.Э.В. наказания в виде реального лишения свободы учтены формально.

Так, судом не в полной мере учтены данные о личности О.Э.В., который ранее не судим, впервые привлекается к уголовной ответственности, на учётах в психиатрическом и наркологическом диспансерах не состоит, имеет на иждивении троих малолетних детей.

Назначив О.Э.В. наказание в виде лишения свободы, в пределах санкции ч. 3 ст. 159 УК РФ, суд первой инстанции в приговоре не привел никаких мотивированных суждений, которые свидетельствовали бы об отсутствии возможности исправления осужденного при назначении ему иного вида наказания, не связанного с изоляцией от общества.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия отмечает, что, исходя из обстоятельств совершенного преступления, с учетом установленных данных о личности О.Э.В., совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, в том числе установленных в суде апелляционной инстанции, при отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, и в отсутствии оснований к применению ст. 64 УК РФ и изменению категории преступления на менее тяжкую, цели наказания могут быть достигнуты без изоляции его от общества, с назначением за совершенное преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 159 УК РФ, наказания в виде штрафа.

Установленные обстоятельства, исходя из общих начал назначения наказания, позволяют судебной коллегии считать назначение наказания в виде штрафа обоснованным и справедливым, что будет в свою очередь влиять на исправление осуждённого.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Армавирского городского суда Краснодарского края от .......... в отношении О.Э.В. изменить.

В соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ, признать обстоятельствами, смягчающими О.Э.В. наказание, назначенное по ч.3 ст. 159 УК РФ: признание вины, частичное возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением.

Смягчить О.Э.В. наказание по ч.3 ст. 159 УК РФ, назначив ему наказание в виде штрафа в размере ........

В соответствии с ч.5 ст. 72 УК РФ, учитывая срок содержания под стражей О.Э.В. с .......... по .........., снизить размер штрафа до ........

Штраф подлежит уплате по следующим реквизитам: ........

Из-под стражи О.Э.В. освободить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вынесения, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения. В случае подачи кассационной жалобы, представления, осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий Е.И. Макарова

Судьи С.Г.Смирнов

В.М. Кукса