Судья Гончаров И.И. № 22-3871/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Ростов-на-Дону 10 июля 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Ростовского областного суда
в составе:
председательствующего судьи Ребровой М.В.,
судей Кожевникова С.Ю., Сагайдака Г.Д.
при секретаре Лагутиной П.В.,
с участием:
прокурора прокуратуры Ростовской области Хижняка И.В.,
осужденного ФИО1, посредством видео-конференцсвязи и его защитника -адвоката Донского Д.В.,
осужденного ФИО2, посредством видео-конференцсвязи и его защитника -адвоката Бортникова И.Н.,
рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи Ребровой М.В. уголовное дело с апелляционными жалобами защитника осужденного ФИО2 – адвоката Бортникова И.Н., апелляционной жалобой осужденного ФИО1 на приговор Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 10 мая 2023 года, которым
ФИО1, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, ранее судимый:
- 10.09.2014 года Октябрьским районным судом г. Ростова-на-Дону по п. «а, в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, условно, с применением ст.73 УК РФ, с испытательным сроком 2 года,
- 29.03.2016 года мировым судьей судебного участка №6 Октябрьского судебного района г. Ростова-на-Дону по ч.1 ст.119, ч.1 ст.167 УК РФ, с применением ч.2 ст.69, ч.4 ст.74 УК РФ, с отменой условного осуждения по приговору от 10.09.2014 года и с назначением окончательного наказания по ст.70 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении,
- 21.10.2016 года Октябрьским районным судом г.Ростова-на-Дону по п.«в» ч.2 ст.131, п.«а» ч.2 ст.161 УК РФ, с применением ч.3 ст.69 УК РФ, на основании ч.5 ст.69 УК РФ и наказания по приговору от 29.03.2016 года назначено окончательное наказание 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Освобожден 30.06.2022 года по отбытию наказания,
осужден по ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения ФИО1 в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Начало срока отбывания ФИО1 наказания в виде лишения свободы исчислено со дня вступления приговора в законную силу.
Время задержания ФИО1 в административном порядке 16 сентября 2022 года зачтено в сроки его содержания под стражей.
В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, время содержания ФИО1 под стражей с момента фактического задержания 16 сентября 2022 года до вступления приговора в законную силу засчитано в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Взысканы с ФИО1 в доход государства процессуальные издержки в виде суммы оплаты труда адвоката за оказание юридической помощи в размере 21840 (двадцать одна тысяча восемьсот сорок) рублей.
ФИО2, ДАТА ОБЕЗЛИЧЕНА года рождения, уроженец АДРЕС ОБЕЗЛИЧЕН, гражданин РФ, не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. п. «а,б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения ФИО2 в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.
Начало срока отбывания ФИО2 наказания в виде лишения свободы исчислено со дня вступления приговора в законную силу.
Время задержания ФИО2 в административном порядке 16 сентября 2022 года зачтено в сроки его содержания под стражей.
В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ, время содержания ФИО2 под стражей с момента фактического задержания 16 сентября 2022 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговором решен вопрос по вещественным доказательствам.
установила:
ФИО1 и ФИО2 осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.
Преступление совершено в период 12 по 16 сентября 2022года в г. Ростове-на-Дону при обстоятельствах подробно, изложенных в приговоре.
В судебном заседании ФИО1 и ФИО2 вину в совершении указанного преступления не признали, изложили свои версии событий.
В апелляционной жалобе ФИО1 выражает несогласие с приговором суда, считает его слишком строгим. Отмечает, что в содеянном раскаялся, признал вину, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления. Указывает, что он по месту жительства характеризуется удовлетворительно, страдает заболеванием почек и легких. 16.09.2022 был в состоянии наркотического опьянения, не понимал своих действий, вину в попытке сбыта признает. Просит снизить срок назначенного наказания.
В апелляционных жалобах защитник осужденного ФИО2 - адвокат Бортников И.Н., выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, постановленным с нарушением уголовно-процессуального законодательства. Ставит под сомнение объективность выводов суда о виновности подзащитного в совершении инкриминируемого ему деяния. Считает приговор вынесенным с обвинительным уклоном, а его невиновность подкреплена совокупностью доказательств, имеющихся в уголовном деле.
Указывает, что доказательства, по делу являются юридически ничтожными и подлежали обязательному исключению по основаниям ст. 75 УПК РФ.
Приводя подробные выдержки из приговора суда, анализируя его содержание, указывает на незаконность и необоснованность состава преступления указанного в приговоре в отношении ФИО2 Ставит под сомнение квалификацию преступления и доказательства, использованные следствием и судом в приговоре, поскольку в действиях ФИО2 отсутствует состав инкриминируемого ему преступления, так как он не оказывал помощь в приобретении наркотических средств, не устанавливал, не договаривался, не приобретал наркотические средства, не расфасовывал их. Ссылается на показания ФИО1, выражает мнение о непричастности подзащитного и использование телефона ФИО2 без его ведома. Приводит доводы, анализирует и полагает необходимым исключение квалифицирующего признака «совершенный группой лиц по предварительному сговору». Отмечает, что суд не исследовал и не дал надлежащей оценки имеющимся в материалах дела всем доказательствам, не выяснил в полной мере причины, имеющихся в них противоречий.
Указывает, на несоответствие между версией указанной в фабуле приговора и доказательствами имеющимися в материалах дела, как основание для его отмены. Считает, что суд незаконно не учел версию подзащитного. Цитируя Постановление Пленума ВС РФ от 15.06.2006 N 14, Конституцию РФ выражает мнение о том, что в основу приговора были положены результаты до следственной проверки и предварительного расследования полученные с нарушениями требований УПК РФ, что повлекло нарушение прав и законных интересов подзащитного. Ставит под сомнение законность использования судом акта опроса ФИО2 от 16.09.2022 г. По мнению автора жалобы, суд проигнорировал довод ФИО2 о том, что наркотических средств он никогда, не употреблял, не приобретал, не хранил и не сбывал. Никаких переговоров с ФИО1 о сбыте наркотических средств не проводил. Цитируя показания свидетелей Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №1 Свидетель №5, приводя протокол об административном задержании № 2384 от 16.09.2022 года, КУСП 23814 от 16.09.2022 г. ОП № 5 УМВД России по г. Ростову-на-Дону делает выводы о не виновности подзащитного. Отмечает, что протокол допроса Свидетель №5 от 27.09.22022 является недопустимым доказательством, а выполненные оперативно-розыскного мероприятия «Опрос», отношении ФИО2, не может использоваться в качестве доказательства его вины. Указывает на незаконность рапорта сотрудника ОКОН от 17.09.2022 и на наличие злоупотребление должностными полномочиями. Защитник ФИО2 полагает, что судом не достаточно внимательно изучены материалы уголовного дела, судебного расследования и выступления защиты в прениях. Цитируя выдержки из приговора, приводит доводы о том, что суд ошибочно усмотрел в действиях ФИО1, ФИО2 и неустановленного лица соисполнительство. Отмечает, что вещественные доказательства обнаруженные в карманах ФИО1 к ФИО2 не имеют никакого отношения. Приводя выдержки из материалов дела, в том числе выписки из приговора и протоколов судебного заседания, обосновывает незаконность и бездоказательность представленных стороной обвинения доводов. Цитируя ст.ст.6,7,14,15,17,73,75,87,88,166,176,198,197,234,297, 302,307,389.16,389.17 УПК РФ указывает, что при вынесении приговора судом допущены нарушения требований уголовно-процессуального законодательства, а квалифицирующий признак «незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере с целью получения незаконной материальной выгоды, действуя группой лиц по предварительному сговору, совместно с неустановленным лицом, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство.... » вменен незаконно. Выражает мнение, что судом первой инстанции в приговоре не была дана объективная оценка всем представленным государственным обвинением недостоверным доказательствам, инкриминируемого ФИО2 преступления, повлекшая его незаконное осуждение. Просит приговор отменить, уголовное преследование подзащитного прекратить и освободить его из- под стражи.
В возражениях на апелляционные жалобы помощником прокурора района Якуниной В.А. поданы возражения, в которых она считает приговор суда законным, обоснованным, мотивированным и справедливым, просит оставить его без изменения, а апелляционные жалобы адвоката Бортникова И.Н. и осужденного ФИО1 – без удовлетворения.
Выслушав мнения участников процесса, проверив материалы уголовного дела, изучив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Постановленный в отношении ФИО1, ФИО2 приговор соответствует требованиям ст. 304, 307 - 309 УПК РФ, во исполнение которых в приговоре дана надлежащая правовая оценка всем исследованным по делу доказательствам, как в отдельности, так и в совокупности, указано, какие из них суд положил в основу приговора, а какие отверг.
Выводы суда первой инстанции о доказанности виновности осужденных в инкриминируемом им преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на согласующихся и дополняющих друг друга показаниях свидетелей Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №1, Свидетель №5, Свидетель №2, а также на заключении эксперта, вещественных доказательствах, протоколах следственных действий и иных документах сведениях, имеющих доказательственное значение по делу, которые подробно приведены в приговоре.
Каких-либо причин для оговора ФИО1 и ФИО2 со стороны названных свидетелей не имелось и в настоящее время не установлено.
Существенных противоречий в этих доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденных в содеянном, из приговора не усматривается, а оснований не доверять им у суда не имелось.
Данные о том, что уголовное дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном, как об этом утверждает сторона защиты, в деле отсутствуют.
Утверждение защитника о том, что судом не дана надлежащая оценка доказательствам, являются неубедительными, в приговоре суд с достаточной полнотой обосновал вывод о несостоятельности этих доводов. Каждый вывод суда обоснован исследованными в судебном заседании доказательствами в совокупности. Суд проверил доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты.
Исследованными по делу доказательствами достоверно установлено, что ФИО1 и ФИО2, совершая покушение на незаконный сбыт наркотических средств, действовали группой лиц по предварительному сговору, об этом свидетельствуют и показания ФИО1 на предварительном следствии и показания свидетелей о задержании ФИО1 и ФИО2, протокол осмотра признанных вещественными доказательствами - наркотических средств, изъятых у ФИО1, мобильного телефона принадлежащего ФИО2 с перепиской о приобретении наркотических средств и фотографиями свертков, обмотанных изолентой.
Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что при совершении преступления роли осужденных были распределены, умысел всех их был направлен на достижение одной цели - сбыт наркотического средства. В соответствии с ч. 2 ст. 35 УПК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.
Согласно ч. 2 ст. 33 УК РФ исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных УК РФ.С учетом указанных требований закона, действия осужденных верно оценены как со исполнительство.
Доводы стороны защиты направлены на собственную оценку имеющихся в деле доказательств и основаны лишь на позиции о невиновности осужденного, и с этой оценкой по объективным причинам согласиться нельзя.
Содеянное осужденными правильно квалифицировано по ч.3 ст.30 п.п. «а,б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.
В соответствии с ч. 2 ст. 389.18 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.
Наказание осужденным назначено в соответствии с положениями уголовного и уголовно-процессуального закона, предусмотренных ст. 6, 43, 60, 66, 67 УК РФ и ст. 299, 307 и 308 УПК РФ, регламентирующих порядок индивидуализации и назначения уголовных наказаний лицам, совершившим преступления, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, данных о личности виновных, влияния назначенного наказания на их исправление и условия жизни их семей.
В качестве обстоятельств, смягчающих наказание и данных о личности ФИО1, суд признал явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, удовлетворительную характеристику по месту жительства, заболевания почек и легких, трудоустройство.
Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1 обоснованно признан рецидив преступлений с учетом судимости по приговору Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 21.10.2016 года.
В качестве обстоятельств, смягчающих наказание и данных о личности ФИО2, суд признал явку с повинной, не судим, проживал в семье, по месту жительства характеризуется удовлетворительно, конфликтов с соседями не было, подрабатывал по найму разнорабочим, имеет двух малолетних детей.
Обстоятельств, отягчающих наказание ФИО2, судом не установлено.
Противоречий между признанием судом актов опросов осужденных в качестве явок с повинной и исключением их из числа доказательств не имеется, поскольку суд принял их во внимание только при назначении наказания, что не нарушает прав осужденных.
Приняв во внимание фактические обстоятельства совершенного преступления, степень общественной опасности, суд правомерно посчитал необходимым назначить ФИО1 и ФИО2 наказание в виде реального лишения свободы и не нашел оснований для применения к осужденным норм ст.ст. 53.1, 64, 73 УК РФ, а также положений ч. 6 ст. 15 УК РФ. Не усматривает таковых и судебная коллегия.
Назначение судом вида исправительного учреждения соответствует требованиям закона и обоснованно мотивировано п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ, в связи с чем ФИО1 и ФИО2 правильно направлены для отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительную колонию строгого режима.
Существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона в суде первой инстанций, могущих повлечь отмену либо изменение приговора, не допущено.
Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Октябрьского районного суда г. Ростова-на-Дону от 10 мая 2023 года в отношении ФИО1 и ФИО2 оставить без изменения, апелляционные жалобы защитника осужденного ФИО2 – адвоката Бортникова И.Н., осужденного ФИО1, без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Четвертый кассационный суд общей юрисдикции, в соответствии с требованиями главы 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев с момента вступления приговора суда в законную силу, а осужденными, содержащимися под стражей, в тот же срок со дня вручения им копии приговора суда, вступившего в законную силу. Осужденные вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи