Докладчик Поликина Е.С. Дело № 22-780/2023

Судья Беляева А.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Южно-Сахалинск 14 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Сахалинского областного суда в составе:

председательствующего – судьи Горовко А.А.,

судей: Грибановского А.В., Поликиной Е.С.,

при помощнике судьи Борисовой И.А.,

с участием: прокурора отдела прокуратуры Сахалинской области Кустова А.Н., осужденной ФИО1 и ее защитника – адвоката Исаенко И.А., осужденного Кима К. и его защитника – адвоката Величковского С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобами осужденных ФИО1 и Кима К., защитников – адвокатов Исаенко И.А. и Величковского С.В. на приговор Южно-Сахалинского городского суда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, гражданка Российской Федерации, не судимая,

осуждена по п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний ФИО1 назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, ФИО1 взята под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

КИМ КОНСТАНТИН, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, не судимый,

осужден по п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Киму К. назначено наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, ФИО2 взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в срок лишения свободы времени содержания под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания, и времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах и процессуальных издержках по делу.

Заслушав доклад судьи Поликиной Е.С., изложившей краткое содержание обжалуемого приговора, доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников процесса, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, не доведенный до конца по не зависящим от них обстоятельствам.

Преступления осужденными совершены в г. Южно-Сахалинске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденная ФИО1 выражает несогласие с приговором, считает его необъективным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, несправедливости назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости. Полагает, что ее вина не установлена. Отмечает, что в ходе судебного разбирательства неоднократно нарушалось ее право на защиту. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Исаенко И.А., не соглашаясь с приговором, указывает, что он является незаконным, не соответствует требованиям ч.1 ст.297 УПК РФ ввиду его необоснованности и несправедливости.

Отмечает, что судебное следствие по делу проведено с существенным ограничением прав стороны защиты, что выразилось в отказе в удовлетворении ходатайств, касающихся существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих ничтожность последующих следственных действий по делу (личный досмотр ФИО1 до возбуждения уголовного дела при отсутствии сведений о возбужденном административном производстве, отсутствие подписи начальника следственного управления в постановлении о создании следственной группы, одновременное проведение трех судебных экспертиз одного и того же вещества разными экспертами, допрос ФИО1 и Кима К. в состоянии наркотического опьянения).

Обращает внимание на то, что при допросе в качестве подозреваемой ФИО1 сообщила ложные сведения, будучи морально сломленной в результате действий оперативных сотрудников, пытаясь избежать дальнейшего психологического и физического насилия, касающегося не только ее самой, но и ее сына, по тем же причинам сообщившего вымышленные сведения о матери и ее знакомом Киме.

Считает, что умысел Кима К. и ФИО1 на совместный сбыт наркотических средств не доказан, их действия указывают на незаконное приобретение и хранение каждым из них наркотического средства без цели сбыта, а также сбыт ФИО1 наркотического средства Свидетель №1 в количестве, не образующем значительный размер.

Полагает, что данные о личности каждого осужденного, в том числе то, что они не судимы, работают, имеют семьи, а также их поведение после освобождении из-под стражи, свидетельствуют об их намерении вести законопослушный образ жизни.

Кроме того, полагает, что ведение ФИО1 активной общественной волонтерской деятельности, связанной с помощью участникам СВО, указывает на отсутствии высокой общественной опасности для общества.

Отмечает, что суд не принял во внимание наличие в действиях Кима К. и ФИО1 смягчающего наказание обстоятельства в виде явки с повинной, а также имеющиеся у последней следы насилия.

Кроме того, полагает, что смягчающее наказание обстоятельство в виде активного способствования раскрытию и расследованию преступления при назначении ФИО1 наказания учтено судом формально.

Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В апелляционной жалобе (основной и дополнительной) защитник – адвокат Величковский С.В. считает приговор незаконным, несправедливым, постановленным с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона, что повлекло неверную квалификацию действий подсудимых и назначение несправедливого наказания.

Считает, что оставление судом без удовлетворения заявленных подсудимой ФИО1 и защитником Величковским С.В. ходатайств о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ со ссылкой на их преждевременность, свидетельствует о том, что суд фактически отказался разрешать данные ходатайства, не дал должной оценки изложенным в них доводам, в том числе о нарушении права на защиту на досудебной стадии, что недопустимо. Кроме того, отмечает, что в ходе судебного следствия суд к обсуждению указанных ходатайств не вернулся, в приговоре доводам, изложенным в ходатайствах, оценки не дал.

Указывает, что суд изменил объем предъявленного Киму К. обвинения, исключив из объема обвинения указание на источник приобретения Кимом К. наркотического средства по имени <данные изъяты> обстоятельства вступления Кима К. и ФИО1 в преступный сговор в указанное время и по указанному адресу, однако не обосновал это в описательно-мотивировочной части приговора, не увязал изменение обвинения с показаниями Кима К. в судебном заседании, показаниями ФИО1 и другими доказательствами, чем существенно исказил суть правосудия.

Отмечает, что вопреки положениям ст.240 УПК РФ и разъяснениям, содержащимся в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года №55 «О судебном приговоре», суд положил в основу приговора показаниями Кима К., данные на предварительном следствии (т.4 л.д. 2-5), которые в судебном заседании не исследовались.

Считает, что протокол явки с повинной Кима К. (т.1 л.д.141-142) является недопустимым доказательством и не может быть положен в основу обвинительного приговора, поскольку был подписан Кимом К. в состоянии наркотического опьянения, что подтверждается протоколом освидетельствования, и в отсутствие защитника. Обращает внимание на то, что в судебном заседании ФИО2 явку с повинной не подтвердил в полном объеме, в связи с чем она не могла использоваться для обоснования обвинительного приговора.

Указывает, что показания свидетеля Свидетель №2, содержащиеся в т.3 на л.д.130-133, также не могли быть положены в основу приговора, поскольку из протокола и аудиозаписи судебного заседания следует, что государственным обвинителем вместо протокола допроса указанного свидетеля был оглашен протокол допроса свидетеля Свидетель №3, содержащийся в т.3 на л.д.133-136.

Отмечает, что суд не изложил в описательно-мотивировочной части приговора показания, данные Кимом К. в судебном заседании, и не дал им оценки.

Кроме того, указывает, что суд фактически не изложил в приговоре и не дал оценки показаниям свидетеля Свидетель №1, которые были им даны в предыдущем судебном заседании (т.5 л.д.135-146), согласно которым он не подтвердил показания, данные в ходе предварительного следствия, указал, что оговорил ФИО1, денежных средств последней за наркотическое средство не передавал, полученные от Свидетель №4 денежные средства в сумме 3 000 рублей присвоил себе.

Ссылаясь на положения ч.2 ст.49 УПК РФ, ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, а также правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, выраженную в определениях от 11 июля 2006 года №268-О, от 15 ноября 2007 года №928-О, от 18 декабря 2007 года №917-О, считает, что суд незаконно отказал в удовлетворении ходатайства Кима о допуске Ф.И.О.1., имеющего высшее юридическое образование, являющегося его родственником, в качестве защитника наряду с адвокатом, чем нарушил право Кима К. на защиту.

Полагает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, в частности: протокол личного досмотра ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ и показания свидетелей Свидетель №5 и Свидетель №6 В обоснование своей позиции ссылается на показания осужденной ФИО1, заявившей в судебном заседании о подмене изъятых у нее шприцев, наличие в обозначенных документах противоречий относительно описания шприцев и их упаковки, не информативность показаний указанных свидетелей относительно изъятых предметов и веществ.

Помимо этого, цитируя выводы заключения специалиста от ДД.ММ.ГГГГ, считает, что допросы свидетелей Свидетель №6 и Свидетель №5 в соответствии с требованиями УПК РФ не производились, ими были подписаны протоколы, подготовленные следователем, с полностью идентичным содержанием текста.

Считает, что вывод суда о наличии между ФИО1 и Кимом К. предварительного сговора, направленного на распространение наркотических средств, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не подтверждается доказательствами, приведенными в описательно-мотивировочной части приговора.

Отмечает, что в обвинении не описаны обстоятельства приобретения Кимом К. у неустановленного лица по имени <данные изъяты> наркотического средства и передачи данного наркотического средства от Кима К. ФИО1, что нарушает право осужденных на защиту.

Обращает внимание на то, что вплоть до ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 и ФИО1 употребляли наркотическое средство, ранее приобретенное ими у Ф.И.О.2, при этом хранили данное наркотическое средство в первоначальной упаковке каждый по месту своего жительства, что подтверждает их показания о совершении самостоятельных преступлений без соучастия.

Заявляет, что вывод суда о том, что ФИО2 передал ФИО1 наркотическое средство в размере 21,3 грамма для реализации, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку установлено, что изъятое наркотическое средство последняя приобрела у конкретного лица – Ф.И.О.2, после чего лично осуществляла его хранение.

Считает несостоятельной ссылку суда на показания подозреваемой ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку данные показания опровергают довод обвинения о наличии предварительного сговора между Кимом К. и ФИО1 При этом отмечает, что данные показания содержат сведения о сбыте Кимом К. ФИО1 <данные изъяты> в объеме 70 грамм для личного употребления, что полностью противоречит описанию преступного деяния.

Кроме того, указывает, что данные показания ФИО1 не подтвердила, указала, что дала их в состоянии наркотического опьянения, кроме того, заявила о том, что перед помещением в изолятор временного содержания была избита сотрудниками полиции, что подтверждается результатами медицинского осмотра. Отмечает, что данные обстоятельства в ходе судебного следствия не проверены, должная оценка им в приговоре не дана.

Просит приговор изменить: исключить из описательно-мотивировочной части ссылки на показания Кима К., содержащиеся в т.4 на л.д. 2-5, явку с повинной Кима К., показания свидетеля Свидетель №2, содержащиеся в т.3 на л.д. 130-133; исключить из описательно-мотивировочной части указание на вступление Кима К. и ФИО1 в предварительный сговор (как обстоятельство, не нашедшее подтверждение в судебном заседании); квалифицировать действия Кима К. по ч.1 ст.228 УК РФ по факту приобретения и хранения изъятого у него наркотического средства – <данные изъяты> массой 3,43 грамма, а в остальной части уголовное преследование в отношении Кима К. прекратить в связи с непричастностью к действиям ФИО1

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2, выражая несогласие с приговором, приводит доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы защитника - адвоката Величковского С.В.

Изучив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения участников процесса, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия не усматривает таких нарушений уголовно-процессуального закона при производстве по уголовному делу, которые ставили бы под сомнение процедуру расследования дела, передачу его на стадию судопроизводства и в дальнейшем - саму процедуру судебного разбирательства.

Как следует из материалов дела, расследование уголовного дела проведено в установленном законом порядке, с достаточной полнотой и объективностью.

Вопреки доводам защиты, оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ у суда первой инстанции не имелось, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Нарушений уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовных дел в отношении Кима К. и ФИО1, их соединении, создании следственной группы, не допущено. Уголовные дела возбуждены надлежащими должностными лицами при наличии повода и оснований для этого.

Обвинительное заключение соответствует требованиям ст. 220 УПК РФ, в нем указаны существо обвинения, место и время совершения преступлений, а также другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела.

Недостатков, которые бы препятствовали вынесению итогового решения на его основе, обвинительное заключение не содержит.

Каких-либо данных, свидетельствующих об односторонности предварительного следствия, фальсификации и недопустимости доказательств, о необъективности председательствующего судьи, его предвзятости при рассмотрении дела, обвинительном уклоне, предоставлении преимуществ одной из сторон, и соответственно, несоблюдении им принципа состязательности сторон, материалы дела не содержат.

Судебное разбирательство по делу проведено с достаточной полнотой и соблюдением основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в частности, состязательности и равноправия сторон, которым были предоставлены равные возможности для реализации своих прав и созданы необходимые условия для исполнения процессуальных обязанностей. При этом ограничений прав участников уголовного судопроизводства, в том числе, процессуальных прав осужденных Кима К. и ФИО1 во время рассмотрения дела судом первой инстанции допущено не было.

Все заявленные ходатайства рассмотрены и по ним в установленном законом порядке приняты соответствующие решения. Каких-либо данных, свидетельствующих о незаконном и необоснованном отклонении судом ходатайств, в том числе, в исследовании доказательств, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, не установлено.

Само по себе несогласие осужденных и их защитников с решениями, принятыми судом по итогам разрешения их ходатайств, не может свидетельствовать о необъективности и предвзятости суда.

Вопреки доводам осужденного Кима К. и его защитника, ходатайства осужденной ФИО1 и защитника Величкоского С.В. о возвращении уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Суд первой инстанции обоснованно отказал в их удовлетворении. Указание суда на преждевременность заявленных ходатайств не обязывает его по собственной инициативе возвращаться к их разрешению. В ходе дальнейшего судебного разбирательства вопрос о направлении дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ сторонами не ставился.

Доводы апелляционных жалоб о нарушении права на защиту осужденного Кима К. в связи с отказом в допуске, наряду с адвокатом в качестве его защитника родственника - Ф.И.О.1 имеющего высшее юридическое образование, являются несостоятельными.

Принимая такое решение, суд обоснованно исходил из того, что согласно ч. 2 ст. 49 УПК в качестве защитников допускаются адвокаты. По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый.

Согласно разъяснениям, приведенным в п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», при разрешении ходатайства о допуске одного из близких родственников или иного лица в качестве защитника, суду следует не только проверять отсутствие обстоятельств, указанных в ст. 72 УПК РФ, но и учитывать характер, особенности обвинения, а также согласие и возможность данного лица осуществлять в установленном законом порядке защиту прав интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу.

Процедура разрешения вопроса о допуске Ф.И.О.1 к участию в деле в качестве защитника осужденного Кима К. судом первой инстанции соблюдена. Решение об отказе в его допуске в качестве защитника мотивировано и обосновано.

Суд правильно поставил под сомнение возможность данного лица осуществлять защиту в установленном законом порядке интересов Кима К. и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу с учетом характера и особенностей обвинения, а также данных о личности Ф.И.О.1 который зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, стажа по специальности «юриспруденция» и опыта участия в судебных заседаниях в рамках уголовного судопроизводства не имеет.

При этом защиту осужденного Кима К. в суде первой и апелляционной инстанций осуществлял по соглашению адвокат Величковский С.В., каких-либо жалоб о ненадлежащей защите от осужденного не поступало, согласованность позиции осужденного и его адвоката подтверждена материалами дела, пояснениями осужденного в суде апелляционной инстанции.

Постановленный по результатам судебного разбирательства приговор в целом соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию, не имеет недостатков, которые бы ставили под сомнение его законность и являлись основанием для отмены приговора.

Как следует из содержания судебного решения, в нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, приведены и проанализированы подтверждающие их доказательства, мотивированы выводы относительно квалификации действий осужденных и назначенного им наказания.

Выводы суда о виновности Кима К. и ФИО1 в совершении преступлений при установленных судом обстоятельствах подтверждаются доказательствами, полно, объективно, всесторонне исследованными в судебном заседании, в том числе:

- показаниями ФИО1, данными в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемой ДД.ММ.ГГГГ, в которых она сообщила о том, что примерно полгода назад ФИО2 предложил ей приобретать у него гашишное масло по цене 2500 рублей за один грамм. Она брала у него наркотик для личного употребления несколько раз, примерно две недели назад взяла в долг 70 грамм в семи медицинских шприцах объемом 10 мл. ДД.ММ.ГГГГ ей позвонил Свидетель №1 и попросил угостить его, на что она согласилась и передала ему пакетик с <данные изъяты> В этот же день она была задержана сотрудниками полиции, в ходе ее личного досмотра, помимо прочего были обнаружены и изъяты полученные от Кима К. медицинские шприцы объемом 10 мл с <данные изъяты> в количестве шести штук, а также пустые пакетики «грипперы», банковская карта на имя Свидетель №7;

- показаниями Кима К., согласно которым изъятое в его квартире наркотическое средство принадлежит ему;

- показаниями свидетеля Свидетель №1, данными в ходе предварительного следствия, рассказавшего об обстоятельствах приобретения ДД.ММ.ГГГГ у ФИО1 наркотического средства – <данные изъяты> за 3000 рублей по просьбе и на денежные средства Свидетель №4;

- показаниями Свидетель №4, сообщившего об обстоятельствах приобретения Свидетель №1 по его просьбе наркотического средства – <данные изъяты>, которое впоследствии было изъято сотрудниками полиции в ходе его личного досмотра;

- показаниями свидетеля Свидетель №12, данными в ходе предварительного расследования, согласно которым Кима К. неоднократно приходил в гости к его матери - ФИО1 В один из дней он слышал обрывок разговора матери и Кима К., из которого понял, что последний продает его матери наркотик. Впоследствии он спросил у матери, чем она занимается вместе с Кимом К., на что она ответила, что это не его дело;

- заключением эксперта № о т ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому вещества, изъятые в ходе личных досмотров ФИО1 и Свидетель №4, а также в ходе обыска по месту жительства Кима К., однородны по качественному составу основных <данные изъяты> и других компонентов, и их полуколичественному содержанию;

- протоколом осмотра от предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ, в котором отражен осмотр информации о движении денежных средств по банковским картам, согласно которым на банковскую карту, находившуюся в пользовании ФИО1 неоднократно поступали денежные средства от различных лиц в суммах кратных 3000 рублей, а также неоднократно осуществлялись переводы денежных средств на банковскую карту Кима К.;

- фактическими данными, зафиксированными в проколах личных досмотров ФИО1, Свидетель №4 и Свидетель №1, протоколе обыска жилища Кима К., заключениях экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ, протоколах осмотров предметов (документов), и иными доказательствами, исследованными судом первой инстанции и подробно изложенными в приговоре.

При этом, как следует из приговора, обосновывая виновность осужденных в совершении преступлений, суд первой инстанции среди прочих доказательств сослался на протокол допроса Кима К. в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ (т.4 л.д.2-5) и протокол допроса свидетеля Свидетель №2 от ДД.ММ.ГГГГ (т.3 л.д.130-133).

Однако, как верно указанно в апелляционных жалобах осужденного Кима К. и его защитника, эти протоколы допросов в судебном заседании не исследовались, что следует из протокола и аудиозаписи судебного заседания.

В силу положений ст. 240 УПК РФ в судебном разбирательстве все представленные доказательства подлежат непосредственному исследованию. Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в указанной части, исключив из его описательно-мотивировочной части ссылку на протокол допроса Кима К. в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ (т.4 л.д.2-5) и протокол допроса свидетеля Свидетель №2 от ДД.ММ.ГГГГ (т.3 л.д.130-133), как на доказательства виновности Кима К. и ФИО1

Данное обстоятельство не влияет на вывод суда о доказанности вины осужденных в совершении преступлений при установленных судом обстоятельства, поскольку он подтверждается совокупностью остальных исследованных доказательств, которые тщательно проанализированы в приговоре и должным образом оценены судом в полном соответствии с требованиями ст.87, 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела по существу. При этом суд указал мотивы, по которым принимает одни доказательства и отвергает другие. Выводы суда мотивированы, оснований не согласиться с ними у судебной коллегии не имеется.

Доводы апелляционных жалоб осужденного Кима К. и его защитника о том, что суд не изложил в описательно-мотивировочной части приговора показания, данные Кимом К. в судебном заседании, а также показания, которые были даны свидетелем Свидетель №1 в ходе предыдущего рассмотрения уголовного дела судом (т.5 л.д.135-146), судебная коллегия признает несостоятельными, поскольку в приговоре названные показания приведены в достаточной мере.

Допустимость приведенных в приговоре доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке.

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного Кима К. и его защитника, суд обоснованно положил в основу приговора протокол явки с повинной Кима К. от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.141-142), признав ее допустимым доказательством, поскольку изложенные в данном протоколе сведения в полной мере согласуются с позицией осужденного Кима К. в судебном заседании, подтвердившего факт незаконного приобретения и хранения по месту своего жительства наркотического средства - <данные изъяты> массой 3,43 грамма.

Суд дал надлежащую оценку показаниям свидетелей Свидетель №4, Свидетель №3, Свидетель №5, Свидетель №6 Свидетель №7, Свидетель №8, Свидетель №9, Свидетель №10 Свидетель №11, а также показаниям свидетеля Свидетель №12 и Свидетель №1 в ходе предварительного следствия, обоснованно признав их допустимыми и достоверными, при этом правильно исходил из того, что они согласуются между собой и другими доказательствами по делу, взаимодополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, влияющих на доказанность вины и квалификацию действий осужденных.

Вопреки доводам защиты, отсутствие в приговоре оценки показаний, данных свидетелем Свидетель №1 в ходе предыдущего рассмотрения уголовного дела судом, не означает, что данные показания не были предметом анализа суда при постановлении приговора, поскольку они исследовались в судебном заседании и, соответственно, были приняты судом во внимание при постановлении приговора.

Давая оценку доводам защиты в этой части, действуя в пределах предоставленных полномочий по самостоятельной оценке доказательств, судебная коллегия приходит к выводу о том, что показания свидетеля Свидетель №1 о безвозмездном получении от ФИО1 наркотического средства, являются недостоверными, опровергаются совокупностью доказательств по делу, в том числе показаниями, данными им в ходе предварительного расследования, показаниями свидетеля Свидетель №4, показаниями ФИО1 в качестве подозреваемой, а также фактическим данными, отраженными в протоколе его (Свидетель №1) личного досмотра, в ходе которого денежных средств при нем не обнаружено.

Вопреки доводам защиты, данных, свидетельствующих о наличии у свидетеля Свидетель №12 оснований для оговора осужденных, а у свидетеля Свидетель №1 – для оговора осужденной ФИО1, не установлено.

По мнению судебной коллегии, изменение показаний указанными свидетелями в судебном заседании обусловлено их желанием помочь ФИО1 избежать уголовной ответственности за содеянное.

Также суд дал верную оценку показаниям осужденных Кима К. и ФИО1, признав их показания допустимыми и достоверными только в той части, в которой они не противоречат фактически установленным обстоятельствам дела, подтверждаются признанными судом достоверными показаниями свидетелей и иными доказательствами.

Оснований для признания показаний ФИО1, данных ею при допросе в качестве подозреваемой, недопустимым доказательством не имеется.

Доводы осужденной ФИО1 о незаконных действиях в отношении нее сотрудников полиции, применявших в отношении нее физическое и психологическое насилие, исследовались судом первой инстанции и мотивированно опровергнуты в обжалуемом приговоре.

Как следует из материалов дела, при проведении указанного следственного действия ФИО1 были разъяснены права, предусмотренные ст.46 УПК РФ, положения ст. 51 Конституции РФ, а также созданы условия для реализации этих прав. В допросе участвовал защитник, что исключало возможность получения показаний вопреки ее воле или не отвечающих ее отношению к выдвинутому подозрению. Содержание первоначальных показаний ФИО1, в которых она вину в совершении преступлений признала частично, свидетельствует о наличии у нее реального права выбора любой желаемой позиции по делу, что в условиях оказания на нее незаконного воздействия было бы исключено. Протокол допроса был подписан всеми участниками следственного действия, никто из которых не делал замечаний, как по процедуре его проведения, так и по содержанию данных ФИО1 показаний. Заявлений о том, что ФИО1 по каким-либо причинам не может давать показания, в том числе в связи с нахождением в состоянии наркотического опьянения, протокол также не содержат.

Последующее изменение ФИО1 своей позиции относительно источника приобретения наркотического средства, не свидетельствует о недопустимости и недостоверности ее показаний, данных на первоначальном этапе предварительного расследования по уголовному делу и положенных в основу приговора.

Все доводы и версии, выдвигавшиеся осужденным и их защитниками, в том числе о недопустимости протокола личного досмотра ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ, заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, показаний свидетелей Свидетель №5 и Свидетель №6, а также об отсутствии между Кимом К. и ФИО1 сговора на сбыт наркотических средств, совместном приобретении ими наркотического средства в <адрес> с целью последующего личного употребления, и безвозмездном сбыте ФИО1 наркотического средства Свидетель №1 по просьбе последнего, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и, как не нашедшие своего подтверждения, обоснованно отвергнуты по мотивам, приведенным в приговоре, с которыми судебная коллегия полностью соглашается.

Положенные в основу приговора заключения экспертов выполнены в строгом соответствии с требованиями ст.204 УПК РФ, содержат ответы на поставленные перед экспертами вопросы, с указанием использованных методик. Экспертизы выполнены квалифицированными специалистами, имеющими достаточный стаж работы по специальности, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в компетенции которых нет оснований сомневаться. Достаточность и полнота приведенных по уголовному делу экспертных исследований сомнений у судебной коллегии не вызывают.

Какие-либо неустраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденных, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности их вины, отсутствуют.

Несогласие стороны защиты с положенными в основу приговора доказательствами, как и с приведенной в приговоре их оценкой, не свидетельствует о нарушении судом требований закона при оценке доказательств, о необъективности суда и нарушении принципа состязательности сторон.

Доводы стороны защиты о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются необоснованными. Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, указанные в ст. 73 УПК РФ, отражены судом в приговоре. Каких-либо противоречий либо неясностей приговор суда, в том числе относительно времени совершения преступлений и позиции осужденного Кима К., не содержит.

Доводы апелляционной жалобы осужденного Кима К. и его защитника об изменении судом объема обвинения противоречат материалам дела. Нарушений положений ст. 252 УПК РФ судом не допущено. За рамки своих полномочий суд не вышел. Установленные судом первой инстанции фактические обстоятельства дела не изменили существа предъявленного Киму К. и ФИО1 обвинения, не увеличили его объем, не ухудшают положение осужденных и не влияют на квалификацию их действий.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства совершенных преступлений на основании совокупности исследованных доказательств, суд верно квалифицировал действия осужденных ФИО1 и Кима К. по п. «а» ч.3 ст.228.1, ч.3 ст.30 п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ.

Выводы суда относительно юридической оценки действий осужденных, в том числе о наличии диспозитивных и квалифицирующих признаков преступлений, основаны на исследованных доказательствах и подробно мотивированы в приговоре. Оснований не согласиться с ними судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам стороны защиты, данных, свидетельствующих об ущемлении процессуальных прав осужденных, в том числе права на защиту, или иного нарушения норм уголовно-процессуального законодательства, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, в материалах дела не содержится.

Суд надлежащим образом исследовал психическое состояние осужденных и, с учетом выводов проведенных в отношении них судебных экспертиз, мотивированно признал их вменяемым относительно совершенных преступлений и, следовательно, подлежащими уголовной ответственности за содеянное.

При назначении ФИО1 и Киму К. наказания суд в соответствии со ст. 6, 43, 60, 67 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, характер и степень их фактического участия в их совершении, значение этого участия для достижения преступных целей, личность виновных, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на их исправление.

Все данные о личности осужденных, имеющие значение для решения вопроса о назначении им наказания, в том числе те, на которые ссылается сторона защиты, судом первой инстанции учтены и прямо указаны в приговоре.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденной ФИО1 за каждое преступление, судом признаны: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию соучастника преступления, частичное признание вины, состояние здоровья, ослабленное заболеванием, а у осужденного Кима К. - наличие малолетних детей, состояние здоровья, ослабленное заболеванием, кроме того, за преступление, предусмотренное ч.3 ст.30 п «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, - частичное признание вины, явка с повинной.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

С учетом установленных обстоятельств дела, характера и высокой степени общественной опасности совершенных ФИО1 и Кимом К. преступлений, сведений о личностях осужденных, выводы суда о том, что цели наказания, предусмотренные ст.43 УК РФ, будут достигнуты только при реальном отбывании осужденным лишения свободы, судебная коллегия находит правильными и не усматривает оснований для применения к осужденным положений ст.73 УК РФ.

Оснований для применения к осужденным положений ст. 64 УК РФ, а также для изменения категории совершенных ими преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ судом не установлено, не усматривает таких оснований и суд апелляционной инстанции.

При назначении осужденной ФИО1 наказания за каждое преступление, а Киму К. по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, с учетом наличия смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ, и отсутствия отягчающих обстоятельств, правильно руководствовался положениями ч.1 ст.62 УК РФ, а при назначении наказания за неоконченное преступление также учел положения ч. 3 ст. 66 УК РФ.

При этом, с учетом применения указанных выше требований закона, обоснованно назначил осужденным наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, без указания на применение положений ст. 64 УК РФ.

Окончательное наказание осужденным верно назначено на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, с применением принципа частичного сложения наказаний.

Вид исправительного учреждения, в котором Киму К. и ФИО1 надлежит отбывать наказание, определен судом правильно, согласно положениям ст. 58 УК РФ в виде исправительной колонии строгого и общего режима соответственно.

Вместе с тем, как правильно отмечено в апелляционной жалобе защитника Исаенко И.А., приговор в отношении ФИО1 подлежит изменению ввиду неправильного применения уголовного закона (п. 3 ст. 389.15, п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УК РФ).

Суд не усмотрел оснований для признания объяснения (акта опроса) ФИО1 в качестве явки с повинной и учета в качестве самостоятельного смягчающего наказание обстоятельства, ссылаясь на то, что изложенные в нем сведения она в ходе предварительного расследования не подтвердила, дала их отсутствие защитника, после задержания.

По смыслу уголовного закона, под явкой с повинной, которая в силу п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде.

Как следует из материалов уголовного дела, до возбуждения уголовных дел, в акте опроса от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.92-93) ФИО1 добровольно сообщила об обстоятельствах совершения преступлений, которые не были известны сотрудникам правоохранительных органов.

Согласно разъяснениями, содержащимися в п. 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении признается явкой с повинной и в том случае, когда лицо в дальнейшем в ходе предварительного расследования или в судебном заседании не подтвердило сообщенные им сведения.

С учетом изложенного, добровольное сообщение ФИО1 о совершенных преступлениях на основании ч. 1 ст. 142 УПК РФ является явкой с повинной, которая вне зависимости от позиции, занятой ею в свою защиту, в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ подлежит учету в качестве смягчающего наказание обстоятельства.

В связи с чем, судебная коллегия считает необходимым внести в приговор соответствующие изменения, признав акт опроса ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, - явки с повинной по каждому преступлению, смягчив размер назначенного ей наказания по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, и оставив без изменения наказание, назначенное по п. «а» ч.3 ст.228.1 УК РФ, поскольку оно назначено в минимальном размере санкции указанной статьи.

В свою очередь, оснований для смягчения наказания, назначенного Киму К., не имеется, поскольку все заслуживающие внимание обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были судом надлежащим образом учтены.

По своему виду и размеру назначенное осужденному Киму К. наказание является справедливым и соразмерным содеянному, соответствует целям и задачам назначения уголовного наказания, а потому, вопреки доводам апелляционных жалоб, чрезмерно суровым не является.

Вопросы о мере пресечения, исчислении срока наказания, зачете в срок наказания времени содержания осужденных под стражей и нахождения Кима К. под домашним арестом, а также о вещественных доказательствах и процессуальных издержках, разрешены судом в соответствии с требованиями закона.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона либо неправильного применения уголовного закона, влекущих отмену или иные изменения приговора, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

апелляционные жалобы осужденного Кима К. и его защитника – адвоката Величковского С.В., защитника – адвоката Исаенко И.А. – удовлетворить частично.

Приговор Южно-Сахалинского городского уда Сахалинской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Кима Константина и ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол допроса Кима К. в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ (т.4 л.д.2-5) и протокол допроса свидетеля Свидетель №2 от ДД.ММ.ГГГГ (т.3 л.д.130-133), как на доказательства, подтверждающие виновность осужденных Кима К. и ФИО1;

- признать в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ акт опроса ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.92-93) в качестве смягчающего наказание обстоятельства - явки с повинной по каждому из преступлений;

- смягчить наказание, назначенное ФИО1 по преступлению, предусмотренному ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, до 7 лет лишения свободы;

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «а» ч.3 ст.228.1, ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить ФИО1 8 лет 1 месяца лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденной ФИО1 – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном гл.47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденными – в тот же срок со дня получения копии вступившего в законную силу приговора.

Кассационные жалоба (представление) подаются через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном ст. 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденные вправе ходатайствовать об участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий А.А. Горовко

Судьи: А.В. Грибановский

Е.С. Поликина