Апелляционное определение по делу № 22-4073/2023 от 11.09.2023

Судья Алиудинова Г.А. Дело № 22-4073/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Кемерово 11 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего судьи Донцова А.В.,

судей Воробьевой Н.С., Жинковой Т.К.,

при секретаре Сударевой Н.В.

с участием прокурора Климентьевой Е.Ю.,

осужденных ФИО1, ФИО2 (ВКС),

защитника-адвоката Матвиенко Н.В., представившей ордер №3386 от 06.09.2023 года и удостоверение № 397 от 16.12.2002 года,

защитника-адвоката Воскобойника Е.В., предоставившего ордер №3633 от 07.09.2023 года и удостоверение №1635 от 11.01.2019 года,

защитника-адвоката Кривопаловой И.В., представившей ордер №3749 от 11.09.2023 и удостоверение № 1011 от 10.01.2008 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора и апелляционную жалобу адвоката Акуловой О.Л. в защиту осужденной ФИО4 на приговор Яшкинского районного суда Кемеровской области от 29 марта 2023 года, которым

ФИО5, <данные изъяты>

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, исчисляя начало отбывания наказания со дня вступления приговора в законную силу;

мера пресечения ФИО5 в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу;

в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания ФИО5 под стражей с 14 ноября 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтен в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

ФИО2, <данные изъяты> не судимый,

мера пресечения ФИО2 в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу;

в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания ФИО2 под стражей с 14 ноября 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтен в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

ФИО4, <данные изъяты>, не судимая,

осуждена по:

- по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1УК РФ - 6 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы.;

в соответствии ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, исчисляя начало отбывания наказания со дня вступления приговора в законную силу;

мера пресечения ФИО4 в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу;

в соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания ФИО4 под стражей с 14 ноября 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Донцова А.В., мнение прокурора Климентьевой Е.Ю., полагавшей приговор суда изменить по доводам представления, пояснения осужденных ФИО4, ФИО2 и адвокатов Матвиенко Н.В. и Воскобойник Е.В., поддержавших доводы жалобы и представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 и ФИО5 осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, а ФИО4 за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору в крупном размере и за незаконное хранение наркотических средств в значительном размере.

Преступления совершены в пгт Яшкино Кемеровской области при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В апелляционном представлении прокурор не оспаривает выводы о правильности юридической квалификации действий осужденных и доказанности вины, считает приговор незаконным и необоснованным. Указывает, что по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ, совершенному ФИО4 к обстоятельствам, смягчающим наказание, также следует отнести явку с повинной, поскольку органам предварительного расследования ранее не было известно о приобретении и незаконном хранении наркотического средства, содержащего в своем составе <данные изъяты> в связи с чем уголовное дело в отношении ФИО4 было возбуждено только после проверки ее показаний по уголовному делу, возбужденному по ч. 3 ст. 30, п «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Кроме того, указывает, что суд принимая решение об уничтожении вещественных доказательств - наркотических средств, не учел того, что из настоящего уголовного дела выделены в отдельное производство материалы по фактам сбыта неустановленным лицом наркотического средства осужденным и по данному факту возбуждены уголовные дела, окончательные решения по которым не приняты. Просит приговор изменить, признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ явку с повинной, снизив наказание по данному преступлению. Исключить из приговора решение об уничтожении вещественных доказательств - наркотических средств, указать о хранении наркотических средств до принятия окончательных решений по выделенным уголовным делам.

В апелляционной жалобе адвокат Акулова О.Л. в защиту интересов осужденной ФИО4 выражает несогласие с приговором суда, указывает, что по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ к обстоятельствам, смягчающим наказание, следует также отнести явку с повинной, поскольку органам предварительного расследования ранее не было известно о данном преступлении. Уголовное дело по ч. 1 ст. 228 УК РФ было возбуждено только после проверки показаний ФИО4 относительно преступления по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Считает, назначенное наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ чрезмерно суровым, полагает, что при установленных смягчающих обстоятельствах возможно назначении более мягкого наказания либо применение ст. 73 УК РФ.

Проверив приговор и материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности виновности ФИО5, ФИО4, ФИО2

Выводы суда о виновности ФИО5, ФИО4 и ФИО2 в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору в крупном размере и ФИО4 в незаконном хранении наркотических средств в значительном размере соответствуют фактическим обстоятельствам и основаны на анализе совокупности надлежаще оцененных доказательств, исследованных в ходе судебного заседания, которые полно и подробно изложены в приговоре, ФИО5, ФИО4, ФИО2 виновными себя признали полностью, в судебном заседании от дачи показаний отказались, воспользовавшись правом предоставленном ст.51 Конституции РФ, в связи с чем были оглашены показания ФИО5, ФИО4, ФИО2 данные в ходе предварительного следствия, в которых они подробно поясняют о том, что вступили в сговор между собой направленный на сбыт наркотических средств, пояснили о ролях каждого в преступной деятельности, указали обстоятельства приобретения расфасовки и сбыта наркотического средства, с указанием времени места совершения преступления, в указанной части показания подробно приведены в приговоре. Также ФИО4 в своих показаниях поясняла в части хранения наркотического средства растительного происхождения, которое хранилось у нее для личного употребления.

Кроме того вина осужденных подтверждается показаниями свидетелей: Свидетель №1, согласно которых 27 октября 2021 года он для Свидетель №2 приобрел у ФИО4 и ФИО2 наркотическое средство; оглашенными показаниями свидетеля Свидетель №2, согласно которых 27 октября 2021 года Свидетель №1 для него приобрел у ФИО4 и ФИО2 наркотическое средство, забрав его он был задержан сотрудниками полиции и в ходе личного досмотра сотрудники изъяли приобретённое наркотическое средство; показаниями свидетелей Свидетель №3, Свидетель №4, Свидетель №5, Свидетель №8, Свидетель №9 о том, что ФИО5, ФИО4 и ФИО2 занимались сбытом наркотических средств; показаниями свидетелей Свидетель №12, Свидетель №6, Свидетель №7, Свидетель №10, Свидетель №11 по известным им обстоятельствам.

Кроме того, виновность ФИО5, ФИО4, ФИО2 подтверждается и письменными материалами дела, в том числе протоколом личного досмотра Свидетель №2; проколами обысков; справками об исследовании № И7 - 1125 от 28.10.2021 года, № И7 - 1183 от 14.11.2021 года, № И7 - 1181 от 14.11.2021 года, № И7-1182от 14.11.2021 года, № И7 - 1181 от 14.11.2021 года, № И7-1182 от 14.11.2021 года; заключениями эксперта № Э7 - 1761 от 05.11.2021 года, № Э7 - 1988 от 27.12.2021 года, № Э7 - 1987 от 22.12.2021 года, № Э7 - 1988 от 27.12.2021 года – в рамках которых было установлено, что изъятые вещества являются наркотическими, установлена масса веществ, и иные обстоятельства входящие в компетенцию специалистов и экспертов. Кроме того, виновность ФИО5, ФИО4, ФИО2 подтверждается и другими письменными материалами дела, подробно приведенными и оцененными в приговоре судом первой инстанции, каких-либо оснований, ставить под сомнение выводы суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.

При этом, по мнению судебной коллегии, из материалов уголовного дела усматривается, что оперативно-розыскные мероприятия по данному уголовному делу проводились уполномоченными на то лицами, при наличии оснований, предусмотренных ст. 7 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", и соблюдением условий их проведения, предусмотренных ст. 8 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании распоряжений №1 и №2 от 10 января 2022 года от о проведении гласных оперативно-розыскных мероприятий. Документы, отражающие проведение ОРМ, составлены в соответствии с требованиями закона. Оперативно-розыскные мероприятия проведены в присутствии незаинтересованных в исходе дела лиц, при отсутствии признаков провокации преступления со стороны правоохранительных органов и соответствует требованиям ст. 89 УПК РФ, ст.ст. 6-8, 11-15 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", «Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».

Таким образом, все приведённые выше и положенные в основу приговора доказательства, которым дана надлежащая оценка, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой и обоснованно признаны судом достоверными и допустимыми.

Экспертные исследования проведены компетентными специалистами, имеющими необходимую квалификацию и стаж работы в данной сфере, в строгом соответствии с требованиями положений ст.204 УПК РФ.

Квалифицирующие признаки «в крупном размере» и «группой лиц по предварительному сговору», нашли свое подтверждение, в судебном заседании, должным образом мотивирован судом первой инстанции, сомнений у судебной коллегии не вызывает. Так суд, верно, установил, что ФИО5, ФИО4, ФИО2 до начала выполнения объективной стороны преступления договорились о совместном распространении наркотических средств, были распределены роли, что в полной мере подтверждается материалами дела, в свою очередь размер наркотического средства был установлен исходя из проведенных экспертиз.

Из протокола судебного заседания усматривается, что в судебном заседании исследовались перечисленные доказательства, они проанализированы судом, проверены им в соответствии с правилами, предусмотренными ст.87 УПК РФ, и на основании ст.88 УПК РФ дана оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а всех доказательств в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных ФИО5, ФИО4, ФИО2 преступления, прийти к верному выводу о их виновности в совершении этих преступлений, а также о квалификации их действий по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, и ФИО4 по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В приговоре приведены убедительные мотивы, по которым суд пришел к выводам о виновности осуждённых ФИО5, ФИО4, ФИО2 оснований не согласиться с которыми у судебной коллегии не имеется.

Вместе с тем, по мнению судебной коллегии приговор подлежит изменению, так, в ходе судебного заседания, до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора, государственный обвинитель в соответствии с ч.8 ст.246 УПК РФ исключил из обвинения ФИО4 по ч.1 ст.228 УК РФ факт приобретения наркотического средства, как недоказанный. Вместе с тем, суд при описании преступного деяния ФИО4 установленного судом в части преступления предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ указал, что в неустановленное следствием время и не установленным следствием способом ФИО4 приобрела наркотическое средство, содержащее в своем составе <данные изъяты> что подлежит исключению из приговора. Вместе с тем, согласно описательно мотивировочной части приговора суд установлена вина ФИО4 именно в хранении наркотического средства в значительном размере и квалифицированы ее действия по ч.1 ст.228 УК РФ, таким образом исключение из приговора суда указания на приобретение ФИО4 указанного наркотического средства не влияет на назначенное наказание.

По мнению судебной коллегии, наказание ФИО5, ФИО4, ФИО2 назначено судом в соответствии со ст. ст. 6, 60, 43 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, данных о личности виновных, наличия смягчающих наказание обстоятельств, и отсутствием отягчающих наказание обстоятельств, а также с учётом влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

В качестве данных о личности ФИО5, ФИО4, ФИО2 судом учтены их характеризующие данные, которые подробно приведены в приговоре.

Судом в отношении ФИО5 на основании ч.1,2 ст.61 УК РФ были учтены следующие смягчающие наказание обстоятельства: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличение других соучастников преступления, наличие <данные изъяты> детей, неудовлетворительное <данные изъяты> и его близких, полное признание вины, раскаяние, привлечение к уголовной ответственности впервые, наличие на иждивении внука.

Судом в отношении ФИО2 на основании ч.1,2 ст.61 УК РФ были учтены следующие смягчающие наказание обстоятельства: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличение других соучастников преступления, явку с повинной, наличие <данные изъяты> ребенка, неудовлетворительное <данные изъяты> и его матери, признание вины, раскаяние, привлечение к уголовной ответственности впервые, наличие на иждивении <данные изъяты> ребенка ФИО4.

Все установленные по делу смягчающие наказание ФИО5 и ФИО2 обстоятельства, судом были учтены в полном объеме, по мнению судебной коллегии, все подлежащие учёту смягчающие наказание обстоятельства, а также данные о личности осужденных, установленные в судебном заседании, судом приняты во внимание. Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств, не усматривается.

В свою очередь судом в отношении ФИО3 на основании ч.1,2 ст.61 УК РФ были учтены следующие смягчающие наказание обстоятельства: активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, наличие <данные изъяты> ребенка, неудовлетворительное <данные изъяты> ФИО4, необходимость лечения от наркомании, признание вины, раскаяние, привлечение к уголовной ответственности впервые; по преступлению предусмотренному ч. 3 ст. 30, п «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ изобличение других соучастников преступления, явку с повинной.

Вместе с тем, как обоснованно указано в апелляционном представлении, и апелляционной жалобе, суд необоснованно не учел в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие явки с повинной по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ

Так, в соответствии со ст. 142 УПК РФ под явкой с повинной подразумевается добровольное сообщение лица о совершенном им преступлении. В данном случае материалами дела установлено, что ФИО4 24.12.2021 года в ходе дополнительного допроса по обстоятельствам возбужденного уголовного дела по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, сообщила о совершенном ей преступлении, предусмотренном ч. 1 ст. 228 УК РФ, обстоятельства которого не были известны правоохранительным органам, так как ранее по указанным обстоятельствам никто, из привлеченных к ответственности лиц, показаний, позволяющих сделать вывод о наличии в действиях ФИО4 состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ, не давал. Более того, уголовное дело в отношении ФИО4 по ч.1 ст.228 УК РФ было возбуждено на основании рапорта об обнаружении признаков преступления от 23.05.2022 года, поводом для составления которого стали именно показания ФИО4 от 24.12.2021 года. Таким образом, сведения изложенные ФИО4 в протоколе дополнительного допроса в качестве обвиняемой от 24.12.2021 года необходимо признать в качестве смягчающего наказания обстоятельства - явка с повинной, по преступлению предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ, в связи с чем наказание по преступлению подлежит смягчению, как и совокупное наказание назначенное ФИО4 по правилам ч.2 ст.69 УК РФ.

Отягчающих наказание обстоятельств обоснованно в отношении осужденных судом обоснованно не установлено.

Суд первой инстанции мотивированно не усмотрел оснований для применения правил ст.64 УК РФ, не находит этого и судебная коллегия, поскольку не имеется исключительных и иных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных осуждёнными преступлений.

Суд привел в приговоре мотивы своего решения по всем вопросам, связанным с назначением наказания, и обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ч. 6 ст. 15 УК РФ, ст. 73 УК РФ, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Вопреки доводам жалобы адвоката суд при назначении наказания ФИО4 по ч. 1 ст. 228 УК РФ, верно, пришел к выводу, об отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ, с данными выводами судебная коллегия в полной мере согласна.

Так же суд мотивированно указал на отсутствие необходимости в назначении дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа.

При назначении наказания учтены правила ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также правила, предусмотренные ч. 1, ч. 3 ст. 66 УК РФ, определяющие правила назначения наказания за неоконченные преступления.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для применения ст. 82 УК РФ при назначении ФИО1 наказания.

Вид исправительного учреждения осужденным ФИО5, и ФИО2 определен правильно, с учетом положений п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, в колонии строгого режима, а осужденной ФИО4 с учетом положений п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, в колонии общего режима.

Также верно применены положения ст.72 УК РФ, при зачете в срок отбытия наказания времени содержания под стражей.

По мнению судебной коллегии, заслуживает внимания довод гособвинителя о неверном разрешении судьбы вещественных доказательств, в нарушение положений ст. 82 УПК РФ, согласно которой вещественные доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу. Как следует из материалов уголовного дела, из него выделены уголовные дела в отношении неизвестных лиц, по фактам совершения преступлений предусмотренных ст.ст. 228.1, 234 УК РФ. В связи с этим решение суда об уничтожении наркотического средств: <данные изъяты> - массой 1,959 грамма, 1,776 грамма, 0,644 грамма, 2,79 грамма, <данные изъяты> – массой 3,861 грамма, 0,657 грамма, 0,819 грамма и вещества содержащего в своем составе <данные изъяты> массой 2,821 грамма, а также сильнодействующих веществ содержащих в своем составе: <данные изъяты> массой 3,546 грамма и 4,26 грамма, <данные изъяты> массой 1,604 грамма, <данные изъяты> массой 0,041 грамма и <данные изъяты> массой 0,511 грамма является преждевременным и подлежит отмене. Наркотическое средство следует хранить до рассмотрения уголовных дел в отношении лиц, выделенных в отдельное производство, по существу.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Яшкинского районного суда Кемеровской области от 29 марта 2023 года в отношении ФИО5, ФИО2, ФИО4 изменить:

- исключить из описания преступного деяния признанного судом доказанным в отношении ФИО4 по преступлению предусмотренному ч.1 ст.228 УК РФ, ссылку суда на приобретение последней наркотического вещества гашиш и смесь растения рода табак, гашиша и гашишного масла в неустановленное следствием время и не установленном следствием способом;

-признать смягчающим наказание ФИО4 обстоятельством по преступлению, предусмотренному ч.1 ст. 228 УК РФ – явку с повинной.

-смягчить назначенное ФИО4 наказание по ч.1 ст. 228 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы.

В соответствии ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить ФИО4 наказание в виде 6 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Отменить приговор в части уничтожения вещественного доказательства: наркотического средства <данные изъяты> - массой 1,959 грамма, 1,776 грамма, 0,644 грамма, 2,79 грамма, <данные изъяты> массой 3,861 грамма, 0,657 грамма, 0,819 грамма и вещества содержащего в своем составе смесь <данные изъяты> массой 2,821 грамма, а также сильнодействующих веществ содержащих в своем составе: <данные изъяты> массой 3,546 грамма и 4,26 грамма, <данные изъяты> массой 1,604 грамма, <данные изъяты> массой 0,041 грамма и <данные изъяты> массой 0,511 грамма.

Хранить - вещество, массой 1,959 г. содержащее в своем составе <данные изъяты>

- вещество массой 3,861 г., <данные изъяты>

- вещество массой 2,821 г., содержащее в своем составе <данные изъяты>

- сильнодействующее вещество массой 3,546 г., содержащее в своем составе <данные изъяты>

- вещество, массой 1,604г., содержащее в своем составе <данные изъяты>

- вещество массой 0, 657 г., являющееся <данные изъяты>

- вещество, массой 1, 776 г. содержащее в своем составе <данные изъяты>

- вещество массой 2,79 г. содержащее в своем составе <данные изъяты>

- вещество, массой 0,819 г. являющееся <данные изъяты>

- сильнодействующее вещество, массой 4,26 г, содержащее в своём составе <данные изъяты>

- психотропное вещество, массой 0,041 г., содержащее в своём составе <данные изъяты>

- сильнодействующее вещество, массой 0,511 г,содержащее в своём составе <данные изъяты> в камере хранения вещественных доказательств ГСУ ГУ МВД России по Кемеровской области,

- вещество массой 0,644 г. содержащее в своем составе: <данные изъяты>, хранить в камере хранения вещественных доказательств Отдела МВД России по Тайгинскому городскому округу, до рассмотрения по существу уголовноых дел в отношении лиц, выделенных в отдельное производство.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Апелляционное представление прокурора удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката Акуловой О.Л. в защиту интересов ФИО4 удовлетворить частично.

Апелляционные определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора или иного итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии такого судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции и рассматриваются в порядке, предусмотренном статьями 401.7, 401.8 УПК РФ.

Осужденная (оправданная) вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий А.В. Донцов

Судьи Н.С. Воробьева

Т.К. Жинкова