Председательствующий Позднякова Н.Ю. Дело № 22-2601/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе председательствующего судьи Бондаренко А.А.

судей Калмыкова С.М., Задворновой С.М.

при секретаре Суворове В.В.

с участием прокурора Федоркина С.Д.

осужденного ФИО1

защитника Жусупбекова Б.Б.

рассмотрела в открытом судебном заседании 10 августа 2023 года в г. Омске материалы уголовного дела по апелляционному представлению государственного обвинителя Митрофановой Е.А. и дополнений к нему на приговор Советского районного суда г. Омска от <...>, которым

ФИО1, <...>

<...>

осуждён по ч. 1 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 месяцев, по ч. 2 ст. 116.1 УК РФ к наказанию в виде ограничения свободы сроком на 6 месяцев, с установлением ограничений: не изменять места жительства или пребывания, не выезжать за пределы территории муниципального образования городской округ г. Омск Омской области, без согласия специализированного государственного органа, осуществляющего надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, и возложением обязанности являться в специализированный государственный орган, осуществляющий надзор за отбыванием осужденными наказания в виде ограничения свободы, дважды в месяц.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строго наказания более строгим, определено 8 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст. ст. 70, 79 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Советского районного суда г. Омска от <...>, окончательно определено наказание в виде 2 лет 9 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу. В соответствии с п.п. «а» п. 3.1 ст. 72 УК РФ, зачтен период содержания под стражей с <...> до даты вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день лишения свободы.

В приговоре также разрешены вопросы по мере пресечения, процессуальным издержкам и определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Бондаренко А.А., выступление прокурора Федоркина С.Д., поддержавшего доводы апелляционного представления и дополнений к нему, мнения осужденного ФИО1, его защитника Жусупбекова Б.Б., полагавших об оставлении приговора без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, а также за нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в статье 115 настоящего Кодекса, и не содержащих признаков состава преступления, предусмотренного статьей 116 настоящего Кодекса, лицом, имеющим судимость за преступление, совершенное с применением насилия.

В судебном заседании ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, признал, от дачи показаний в соответствии со ст. 51 Конституции РФ отказался.

В апелляционном представлении и дополнениях к нему государственный обвинитель Митрофанова Е.А. полагает, что указанный приговор подлежит отмене в связи с неправильным применением уголовного и уголовно-процессуального закона, выразившихся в несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В обосновании своей позиции, прокурор указывает на то, что суд, переквалифицировав действия ФИО1 с п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ и ч. 2 ст. 116.1 УК РФ, в описательной части приговора, описал только мошенничество, а нанесение побоев, причинивших физическую боль, но не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ и не содержащих признаки состава преступления, предусмотренных ст. 116 УК РФ, лицом, имеющим судимость за преступление, совершенное с применением насилия, не изложил.

Кроме того, автор представления обращает внимание на то, что в водной части приговора указана судимость от <...> Советским районным судом г. Омска по ч. 4 ст. 111 УК РФ, по которому назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колони особого режима. В тоже время в описательно-мотивировочной и резолютивной частях суд ошибочно сослался на приговор от <...> Советского районного суда г. Омска.

Также, прокурор указывает на то, что суд, назначив окончательное наказание на основании ст. ст. 70, 79 УК РФ, определил вид исправительного учреждения колонию строгого режима, в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ, тогда как вид исправительного учреждения колонию строгого режима необходимо определить на основании п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Более того, автор представления отмечает, что суд, установив в действиях ФИО1 наличие рецидива преступлений и признав его на основании п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим наказание обстоятельством применительно к ч. 2 ст. 116.1 УК РФ, не учел, что неснятая и непогашенная судимость по приговору от <...> Советского районного суда г. Омска по ч. 4 ст. 111 УК РФ, образующая рецидив преступлений, является основанием для установления в действиях осужденного судимости за преступление, совершенное с применением насилия и наделила его признаками субъекта преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 116.1 УК РФ, что в силу положений ч. 2 ст. 63 УК РФ исключает учет рецидива как обстоятельства, отягчающее наказание. Таким образом, прокурор считает, что необходимо исключить отягчающее наказание обстоятельство рецидив преступлений при назначении наказания по ч. 2 ст. 116.1 УК РФ и снизить назначенное наказание, как за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 116.1 УК РФ, так и по совокупности преступлений.

На основании изложенного, просит приговор отменить, направить уголовное дело в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе.

На апелляционное представление адвокатом Жусупбековым Б.Б. действующим в интересах осужденного ФИО1, подано возражение, в котором он просит оставить его без удовлетворения, приговор – без изменений.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников судебного заседания, проверив доводы, изложенные в представлении, возражении, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости отмены приговора по доводам апелляционного представления.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Согласно п. 1 ст. 307 УПК РФ и разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, изложенным в абз. 1 п. 18 постановления от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре», при производстве по уголовному делу в суде подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления. Описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

При этом в силу п.п. 1, 2, 4 ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если: выводы не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании; суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или на определение меры наказания.

Указанные требования закона по данному уголовному делу судом первой инстанции были нарушены.

Так, суд, проанализировав представленные сторонами доказательства, пришел к выводу о необходимости переквалифицировать действия ФИО1 с п. «в» ч. 2 ст. 161 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ и на ч. 2 ст. 116.1 УК РФ.

Вместе с тем, описывая преступные деяния по названным эпизодам, суд в описательной части приговора действия ФИО1 описал только как мошенничество, то есть хищение чужого имущества. При этом действия ФИО1 по ч. 2 ст. 116.1 УК РФ - нанесение побоев, причинивших физическую боль, не повлекших последствий, указанных в ст. 115 УК РФ и не содержащих признаки состава преступления, предусмотренных ст. 116 УК РФ, лицом, имеющим судимость за преступление, совершенное применением насилия, не изложил, что нельзя считать законным в контексте положений ст. 307 УПК РФ и следует рассматривать как несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В соответствии с п. 1 ст. 389.15 УПК РФ, основанием отмены судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела расценивается законом как нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно ч.1 ст. 389.22 УПК РФ, обвинительный приговор суда первой инстанции подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Допущенные судом первой инстанции вышеназванные нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела в суд на новое судебное разбирательство иным составом суда, в связи с чем судебная коллегия не дает оценку иным доводам прокурора, содержащимся в поданном представлении с дополнениями.

При новом рассмотрении суду следует устранить допущенные нарушения, дать оценку иным доводам прокурора, содержащимся в представлении и постановить решение, отвечающее требованиям уголовного и уголовно-процессуального закона.

Принимая во внимание общественную опасность преступления, в котором обвиняется ФИО1, данные о его личности, согласно которым подсудимый ранее привлекался к уголовной ответственности и в настоящее время отбывает оставшуюся часть наказания условно после досрочного освобождения по приговору от <...>, судебная коллегия находит необходимым оставить прежней избранную в отношении него меру пресечения в виде заключения под стражу, срок которой установлен, согласно постановлению Советского районного суда, г. Омска от <...>, до <...>.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.17, 389.19, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г. Омска от 6 июня 2023 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

Меру пресечения в отношении ФИО1 оставить прежней заключение под стражу на срок до <...>.

Апелляционное определение может быть обжаловано через суд первой инстанции в порядке главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационной суд общей юрисдикции в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи