АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

2 августа 2023г. адрес

Верховный Суд Республики Башкортостан

в составе председательствующего ФИО11,

судей: ФИО23., ФИО22

при ведении протокола помощником судьи ФИО5,

с участием: прокурора ФИО6,

адвоката ФИО7,

осужденного ФИО1 с использованием системы видеоконференцсвязи,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя ФИО8 на

приговор Нефтекамского городского суда Республики Башкортостан от датаг., которым

ФИО1, дата года рождения, житель адрес Республики Башкортостан, не работающий, женатый, судимый:

- дата. Нефтекамским городским судом РБ по ст. 264.1 УК РФ к 300 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года;

- дата. Нефтекамским городским судом РБ по ст. 264.1 УК РФ с применением ч.4, 5 ст. 69 УК РФ (приговор от дата) к 450 часам обязательных работ с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 3 года. Постановлением Нефтекамского городского суда от дата неотбытый срок наказания в виде обязательных работ заменен лишением свободы сроком на 51 день с отбыванием наказания в колонии-поселении; освобожден дата по отбытию срока; неотбытый срок наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами – 05 месяцев 16 дней;

- дата. Нефтекамским городским судом РБ по ст. 264.1 УК РФ к 1 году лишения свободы с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 3 года условно с испытательным сроком 3 года. Постановлением Нефтекамского городского суда от дата условное осуждение по приговору от дата отменено, направлен для отбывания наказания в виде 1 года лишения свободы в исправительную колонию общего режима, срок наказания исчислен со дня задержания; неотбытый срок дополнительного наказания – 10 месяцев 27 дней,

осужден:

- по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы на срок 6 лет;

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, ФИО1 назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст. 70, ч.4 ст.69 УК РФ, по совокупности приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Нефтекамского городского суда от дата. к вновь назначенному, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком 7 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 10 месяцев.

Приговор Нефтекамского городского суда РБ от дата. постановлено исполнять самостоятельно.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу с зачетом как отбытого периода содержания под стражей с дата до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Приговором решена судьба вещественных доказательств путем уничтожения, возврата по принадлежности, а сотового телефона марки «Samsung Galaxy J16» с двумя сим-картами оператора сотовой связи «МТС»– обращения в доход государства.

Заслушав доклад председательствующего судьи об обстоятельствах дела, выступление адвоката и осужденного о законности приговора, мнение прокурора об удовлетворении апелляционного представления, суд

установил:

ФИО1 признан виновным:

- в незаконном сбыте наркотического средства каннабис (марихуана) в значительном размере массой не менее 34,52 грамма;

- в незаконном сбыте наркотического средства каннабис (марихуана) массой не менее 0,35 грамма;

- в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства каннабис (марихуана) в значительном размере массой не менее 12,95 грамма;

- в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства ?-пирролидиновалерофенон (PVP), который является производным наркотического средства N-метилэфедрон, в крупном размере массой не менее 1,514 гр.

Преступления имели дата и дата в адрес Республики Башкортостан при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании ФИО1 вину признал.

В апелляционном представлении и дополнении к нему государственный обвинитель ФИО8 указала, что приговор подлежит изменению ввиду мягкости наказания и неправильного применения уголовного закона. Полагает, что сделанная ФИО1 явка с повинной не является добровольной, поскольку она была подана в связи с задержанием ФИО1 по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины может быть признано в качестве иного смягчающего обстоятельства, а при наличии к тому оснований – как активное способствование раскрытию и расследованию преступления. О содеянном было известно со слов свидетелей Свидетель №7 и Свидетель №8, а ФИО1 лишь подтвердил сообщенные ими сведения. При этом он был задержан вместе со свидетелями с поличным. Также прокурор полагает, что применение ст.64 УК РФ является необоснованным, поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступления, и другими обстоятельствами, существенно уменьшающими степень общественной опасности преступления, не установлены. Также суд при назначении наказания, в нарушение ч.4 ст.69 УК РФ, полностью не присоединил дополнительный вид наказания, неотбытая часть которого составила 10 месяцев 27 дней. Вид исправительного учреждения судом указан дважды. Суд принял решение о конфискации телефона «Самсунг», хотя этот телефон осужденному не принадлежит.

Предлагает изменить приговор, исключить явку с повинной из числа смягчающих обстоятельств по эпизодам преступлений от дата, исключить решение о применении ст.64 УК РФ, увеличив наказание как по каждому преступлению, так и по совокупности преступлений, а также установить срок дополнительного наказания 10 месяцев 27 дней, указать вид исправительного учреждения один раз и принять решение о возвращении телефона «Самсунг» по принадлежности Свидетель №9

В возражениях осужденный ФИО9 указал, что суд правильно учел все смягчающие обстоятельства, назначив справедливое наказание. Просит оставить приговор без изменений, апелляционное представление – без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, суд приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности осужденного основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые надлежащим образом оценены и изложены в приговоре.

Совершение ФИО1 преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, подтверждается: показаниями самого ФИО1, в которых он полностью раскрыл обстоятельства совершения преступлений; показаниями свидетелей Свидетель №7, Свидетель №8 и других; результатами задержания ФИО1, в ходе которого у него было изъято наркотическое средство; заключениями экспертиз о виде и количестве изъятых из оборота наркотических средств; другими доказательствами по делу.

Сам осужденный полностью признал себя виновным и активно способствовал раскрытию и расследованию преступления. Его признательные показания являются последовательными, стабильными и согласуются с другими материалами уголовного дела, что полностью исключает самооговор ФИО1

Противоречий, которые могли бы быть истолкованы в пользу обвиняемого, в деле не имеется. Оснований к признанию каких-либо доказательств недопустимыми в соответствии со ст. 75 УПК РФ судебная коллегия не усматривает.

Судом действия ФИО1 правильно квалифицированы по п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228 и ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании п.1 ч.1 ст.389.18 УПК РФ.

При назначении наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность обвиняемого, наличие по всем преступлениям смягчающих обстоятельств (явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, полное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие тяжелых заболеваний), обсудил вопрос об отсутствии оснований к применению ст.ст.15 ч.6, 73 УК РФ.

Совокупность указанных смягчающих наказание обстоятельств, поведение подсудимого после совершения преступления, а также во время предварительного и судебного следствия, суд признал исключительными обстоятельствами, в связи с чем назначил наказание ФИО1 по преступлениям, предусмотренным ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.228.1 УК РФ, в виде лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ.

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата №... «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» разъяснено, что под явкой с повинной, которая в силу пункта "и" части 1 статьи 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке части 2 статьи 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Явка с повинной была дана ФИО9 только дата, то есть более чем через полгода после возбуждения уголовного дела. При этом составление явки с повинной не было добровольным, оно связано с задержанием ФИО9 с наркотическими средствами и возбуждением в отношении него уголовного дела. Изложенные в явке обстоятельства были известны как по результатам задержания ФИО9 и иных лиц, так и по результатам их допросов, а также экспертных заключений.

Поэтому это смягчающее обстоятельство подлежит исключению из числа таковых. Полное признание вины и активное способствование раскрытию и расследованию преступлений судом в качестве смягчающих обстоятельств были признаны.

В соответствии с ч.ч.1, 2 ст.64 УК РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей, или не применить дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного. Исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

Принимая решение о назначении наказания по ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, суд признал исключительными совокупность признанных смягчающими наказание обстоятельств, поведение подсудимого после совершения преступления, а также во время предварительного и судебного следствия.

Вместе с тем суд не указал, каким образом имеющиеся смягчающие обстоятельства существенно уменьшают степень общественной опасности совершенных преступлений. Участником групповых преступлений, раскрытию которых способствовал подсудимый, он также не является.

В связи с этим применение ст.64 УК РФ к ФИО9 суд считает необоснованным.

Таким образом, назначить наказание по п. «б» ч.3 ст.228.1 и ч.1 ст.228.1 УК РФ ФИО9 следует без применения ст.64 УК РФ, но с учетом требований ч.1 ст.62 УК РФ.

Назначенное наказание по ч.1 ст.228 и ч.2 ст.228 УК РФ, даже с учетом исключения явки с повинной, является справедливым и усилению либо смягчению не подлежит. Положения ст.ст.60, 62 ч.1 УК РФ судом здесь полностью соблюдены.

Согласно ч.5 ст.70 УК РФ присоединение дополнительных видов наказаний при назначении наказания по совокупности приговоров производится по правилам, предусмотренным частью четвертой статьи 69 настоящего Кодекса.

Частью 4 ст.69 УК РФ предусмотрено, что при совокупности преступлений к основным видам наказаний могут быть присоединены дополнительные виды наказаний.

Неотбытая часть дополнительного наказания в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, по приговору Нефтекамского городского суда РБ от датаг., как следует из справки УИИ от дата, составила 10 месяцев 27 дней.

Поэтому на основании ст.70, ч.4 ст.69 УК РФ это наказание подлежит присоединению при назначении окончательного наказания по совокупности приговоров.

Также суд допустил нарушение следующих норм Общей части УК РФ.

В соответствии с п. «г» ч.1 ст.104.1 УК РФ конфискация имущества есть принудительное безвозмездное изъятие и обращение в собственность государства на основании обвинительного приговора, в частности, орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, принадлежащих обвиняемому.

Принимая решение о конфискации телефона марки «Samsung Galaxy J16» с сим-картами и документами, суд сослался на то, что этот телефон использовался ФИО1 для совершения преступлений.

Однако материалы уголовного дела, на основе которых суд установил фактические обстоятельства по делу, указывают на то, что этот телефон, хотя и использовался ФИО1 для совершения преступления, принадлежит свидетелю ФИО2, у которого он и был изъят (т.2 л.д.210-211).

Поэтому, на основании п.6 ч.3 ст.81 УПК РФ это вещественное доказательство не может быть конфисковано, оно подлежит возвращению свидетелю ФИО2

В остальном уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено полно, объективно. Иных основания для изменения судебного решения нет.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 38913, 38920 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

приговор Нефтекамского городского суда Республики Башкортостан от датаг. в отношении ФИО1 - изменить, удовлетворив апелляционное представление.

Исключить из приговора:

- смягчающее обстоятельство в виде явки с повинной;

- решение о применении к ФИО1 ст.64 УК РФ.

Назначить ФИО1:

- по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ наказание в виде 8 лет 2 месяцев лишения свободы;

- по ч.1 ст.228.1 УК РФ наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных п. «б» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст.228.1, ч. 1 ст.228 и ч.2 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить ФИО1 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ст. 70, ч.4 ст.69 УК РФ, по совокупности приговоров, путем присоединения неотбытой части наказания по приговору Нефтекамского городского суда от дата. к вновь назначенному наказанию, назначить ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами, на срок 10 месяцев 27 дней.

Исключить из приговора решение о конфискации телефона «Samsung Galaxy J16» с двумя сим-картами и документами, возвратив эти вещественные доказательства ФИО2.

В остальном приговор в отношении ФИО1 оставить без изменений, апелляционное представление - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном ч.2 ст.401.3 УПК РФ, в Шестой кассационный суд общей юрисдикции (адрес) путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня его вступления в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии определения, а по истечении шести месяцев – путем подачи кассационной жалобы непосредственно в Шестой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, предусмотренном ч.3 ст.401.3 УПК РФ.

В случае обжалования судебных решений в кассационном порядке осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий п/п

Судьи п/п

Справка: дело №..., судья ФИО24