Судья Ахобеков А.А. дело № 22-603/2023

Апелляционное определение

г. Нальчик 18 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино -Балкарской Республики в составе:

председательствующего – судьи Ташуева М.З.,

судей – Тхакаховой Д.Х. и Мидова В.М.,

при секретаре судебного заседания – Алагировой З.А.-З.,

с участием: старшего прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры КБР Маргушева А.В.,

осужденного ФИО1 в режиме видеоконференц-связи,

и его защитника – адвоката Маговой Н.Х.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника – адвоката Кежекуловой Е.А. на приговор Нальчикского городского суда КБР от 13 апреля 2023 года, по которому

ФИО1, <данные изъяты> несудимый, зарегистрированный и проживающий по адресу: КБР, <адрес>,

осужден по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ за преступление от 11.12.2021г. к 6 годам лишения свободы; по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ за преступление от 10.01.2023 года к 3 годам лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде 7 (семи) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Меру пресечения в виде домашнего ареста в отношении ФИО1 до вступления приговора в законную силу постановлено изменить на заключение под стражу, взяв его под стражу немедленно в зале суда.

Срок отбытия наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч.3.2 ст.72 УК РФ постановлено зачесть в срок отбытия ФИО1 наказания срок содержания под стражей с 13.04.2023 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей до вступления приговора в законную силу за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с ч.3.4 ст.72 УК РФ время нахождения ФИО1 под домашним арестом с 29.11.2022 года по 12.04.2023 года включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Малолетнего ребенка подсудимого ФИО1 - ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения постановлено передать на попечение органов опеки и попечительства Местной Администрации г.о. Нальчик КБР для решения вопроса о передачи ее на попечение близких родственников, родственников или других лиц, либо помещении в детские или социальные учреждения.

По делу решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Тхакаховой Д.Х., доводы осужденного ФИО1 и его защитника – адвоката Маговой Н.Х., поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Маргушева А.В., полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

установил а:

Судом ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте 11 декабря 2021 года наркотического средства «гашиш» (анаша, смола каннабиса), общей массой не менее 22,94 г., в значительном размере.

Он же, ФИО1, признан судом виновным в покушении 10 января 2023 года на незаконный сбыт наркотического средства «гашиш» общей массой не менее 1,6 г.

Преступления совершены в г. Нальчик при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Уголовное дело поступило в суд с представлением прокурора, утвердившего обвинительное заключение, о применении особого порядка проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении обвиняемого ФИО1, с которым 07.12.2022 года заключено досудебное соглашение о сотрудничестве.

В апелляционной жалобе защитник – адвокат Кенжекулова Е.А., считая приговор незаконным и необоснованным ввиду чрезмерной суровости назначенного ФИО1 наказания, просит его изменить, применить к назначенному наказанию правила ст.73 УК РФ, считать его условным, либо правила ст.82 УК РФ, отсрочив исполнение наказания до достижения малолетней дочерью ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ года рождения 14-летнего возраста. В обоснование указывает, что суд учел не все как предусмотренные и непредусмотренные ст.61 УК РФ смягчающие наказание обстоятельства, а также не выполнил должным образом требования ст.6 и ч.3 ст.60 УК РФ. Отмечает, что при назначении ФИО1 наказания суд не установил наличие отягчающих обстоятельств, а в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, учел совершение им преступления впервые, признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики по месту жительства, состояние здоровья родителей, наличие на иждивении родителей и малолетнего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также добросовестное выполнение условий досудебного соглашения. Полагая необоснованным вывод суда о невозможности применения правил ст.ст. 64, 73 и 82 УК РФ, как об этом ходатайствовала сторона защиты, обращает внимание на то, что уголовное дело в отношении ФИО1 было выделено из уголовного дела, по которому в условиях досудебного соглашения о сотрудничестве, с применением правил ч.2 ст.62 УК РФ, ранее судимые ФИО10 и ФИО11 осуждены к 4 годам и 6 месяцам лишения свободы и 4 годам и 7 месяцам в исправительной колонии строгого режима соответственно, а ФИО12 -к 4 годам лишения свободы, с применением правил ст. 73 УК РФ условно. С учетом изложенного полагает, что суду надлежало следовать единству правоприменения, а также с учетом судебной практики по аналогичным преступлениям, не ущемляя прав ФИО1 на назначение справедливого наказания, назначить ему наказание, подобное вышеуказанным. Назначив ФИО1 по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком 6 лет, приближаемого к верхнему пределу максимально возможного наказания, по ее мнению, суд должным образом не выполнил требования закона об учете при назначении наказания степени общественной опасности совершенного преступления, всех, помимо предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и ч. 2 ст. 62 УК РФ, смягчающих его наказание обстоятельств, данных, положительно характеризующих его личность, а также условий жизни его семьи, включая: ненаступление в результате преступления тяжких последствий, совершение преступления впервые, признание ФИО1 своей вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики по месту жительства, ненахождение на учете у врачей - нарколога и психиатра, наличие на иждивении малолетнего ребенка, неработающих, находящихся на его иждивении, пенсионеров - родителей, наличие у отца группы инвалидности и необходимости постоянного ухода за ним. Полагает, что совокупность указанных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления и существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, в соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 64 УК РФ, следует расценивать как исключительную, влекущую назначение наказания ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ, или назначение более мягкого вида наказания, чем предусмотрено этой статьей. Такую оценку совокупности обстоятельств автор жалобы полагает оправданной в условиях, когда максимально возможное, с учетом положений ч. ч. 1 и 5 ст. 62 УК РФ наказание за преступление приближается к нижнему пределу санкции статьи. Вывод суда об отсутствии оснований для назначения ФИО1 наказания с применением положений ст. 64, 73 и 82 УК РФ, по ее мнению, в приговоре не мотивирован.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Бегидова З.В., считая приговор законным, обоснованным и справедливым, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просит приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что в судебном заседании судом не было установлено каких-либо исключительных обстоятельств, при наличии которых могло быть назначено наказание с применением правил ст.64 УК РФ, в связи с чем, суд верно не усмотрел оснований, для применения правил ст.82 УК РФ, об отсрочке отбывания наказания, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных ФИО1 преступлений.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебная коллегия считает, что обжалуемый приговор не в полной мере отвечает указанным требованиям закона.

Уголовное дело по ходатайству осужденного рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве в порядке главы 40.1 УПК РФ.

Ходатайство ФИО1 и постановление следователя о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве было рассмотрено прокурором в соответствии с требованиями ст. 317.2 УПК РФ и по результатам рассмотрения принято решение о его удовлетворении и заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.

Уголовное дело поступило в суд с представлением соответствующего прокурора об особом порядке проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по делу согласно положениям ст. 317.5 УПК РФ.

В судебном заседании ФИО1 свою вину в инкриминируемых преступлениях признал в полном объеме. Предусмотренный ст. 317.7 УПК РФ порядок проведения судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении ФИО1, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, судом соблюден. Суд убедился, что обвинение, с которым согласился ФИО1, обоснованно и подтверждено надлежащими доказательствами, собранными в ходе предварительного следствия, в том числе при его активном содействии.

В соответствии с требованиями ч.2 ст. 317.6 УПК РФ суд первой инстанции удостоверился, а государственный обвинитель подтвердила, что в рамках выполнения условий досудебного соглашения, заключенного ФИО1 добровольно и при участии защитника, он оказала активное содействие следствию в раскрытии и расследовании совершенных им преступлений, способствовал установлению всех обстоятельств совершенных преступлений, сотрудничество ФИО1 со следствием способствовало органу предварительного следствия установить обстоятельствах совершения преступлений другими лицами, в отношении которых уголовные дела выделены в отдельное производство.

В приговоре приведены описание преступного деяния, а также выводы о соблюдении подсудимым ФИО1 условий и выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ней досудебным соглашением о сотрудничестве. Описательно-мотивировочная часть приговора соответствует положениям статей 316 и 317.7 УПК РФ.

Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона при постановлении приговора в особом порядке судебного разбирательства, судебной коллегией не установлено.

Юридическая оценка действий осужденного ФИО1 по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ по признакам: незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере; по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ по признакам: покушение на незаконный сбыт наркотических средств, является правильной и соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленных судом и не оспаривается участниками судопроизводства. Юридическая оценка действиям осужденного в части покушения на незаконный сбыт наркотических средств соответствует разъяснениям п. 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 года ( в ред. от 16.05.2017), в соответствии с которыми в случаях, когда лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобрел, хранил, перевозил эти вещества, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию, составляющие часть объективной стороны сбыта, однако, по независящим от него обстоятельствам не передает указанные вещества, то лицо несет ответственность за покушение на их незаконный сбыт.

При назначении вида наказания судом первой инстанции в соответствии с требованиями статей 6 и 60 УК РФ учтены обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности ФИО1, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судом учтены сведения о личности ФИО1, имеющего на иждивении малолетнего ребенка, на учетах у врачей нарколога и психиатра не состоящего, проживающего по месту жительства со своими родителями и малолетним ребенком, положительно характеризующего по месту жительства участковым уполномоченным полиции, не допускавшего нарушений условий меры пресечения в виде домашнего ареста.

В качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств суд первой инстанции учел признание им своей вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, положительные характеристики, выполнение им условий досудебного соглашения, наличие на иждивении малолетнего ребенка, пенсионный возраст родителей и наличие у его отца инвалидности.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Приведенные в апелляционной жалобе смягчающие наказание обстоятельства и характеризующие личность осужденного данные не могут быть повторно учтено судом апелляционной инстанции, поскольку приняты во внимание судом первой инстанции при назначении наказания.

Каких-либо обстоятельств, прямо предусмотренных уголовным законом в качестве смягчающих, но не учтенных судом, помимо приведенных в приговоре, судебной коллегией не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции учел все обстоятельства и данные о личности осужденного ФИО1 и, руководствуясь принципами справедливости, индивидуализации наказания, с учетом вышеуказанных обстоятельств и для достижения целей наказания, исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, и пришел к обоснованному выводу о возможности его исправления и перевоспитания назначении наказания в виде реального лишения свободы.

Принимая во внимание характер инкриминируемых преступлений, фактические обстоятельства их совершения, данные о личности ФИО1, суд первой инстанции пришел к мотивированному выводу не только о необходимости назначения ему наказания в виде лишения свободы, но и о об отсутствии оснований для применении положения ст. 73 УК РФ об условном осуждении, приведя в приговоре основания принятого решения, с которыми соглашается судебная коллегия.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обосновал невозможность назначения осужденному более мягкого вида наказания или применения правил ст.73 УК РФ об условном осуждении.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п. п. 3 и 4 ст. 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора. При этом неправильным применением уголовного закона согласно п.1 ч.1 ст.389.18 является нарушение требований Общей части Уголовного кодекса РФ, а несправедливым является приговор, по которому было назначено наказание, являющееся по своему размеру несправедливым вследствие чрезмерной суровости.

Такие нарушения уголовного закона судом первой инстанции по настоящему уголовному делу допущены.

Согласно ч.3 ст.60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В силу ч.3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УПК РФ за оконченное преступление.

В соответствии с ч.2 ст. 62 УК РФ, срок или размер наказания в случае заключения досудебного соглашения о сотрудничестве при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктом "и" части первой статьи 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств не могут превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса.

Согласно разъяснениям, данным в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 16 «О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве», суд, назначая наказание лицу, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, за неоконченное преступление, должен руководствуется положениями как ст. 66 УК РФ, так и ч.2 ст. 62 УК РФ.

Согласно разъяснениям, данным в п. 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», при применении ст. 62 УК РФ, в случае совершения неоконченного преступления указанная в этих нормах часть наказания исчисляется от срока или размера наказания, которые могут быть назначены по правилам ст. 66 УК РФ.

Если в результате применения ст. 66 и ст. 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ. В таких случаях верхний предел назначаемого наказания не должен превышать срок или размер наказания, который может быть назначен с учетом положений указанных статей. Таким же образом разрешается вопрос назначения наказания в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ.

В таких случаях верхний предел наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, является для него максимальным размером, с учетом которого необходимо применять и другие правила назначения наказания, установленные законом.

Как правильно указано в апелляционной жалобе, вышеприведенные требования уголовного закона при назначении ФИО1 наказания за совершенное им преступление, предусмотренное ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, суд первой инстанции не выполнил, наказание назначено без учета иных признанных судом смягчающими обстоятельств.

Так, санкция ч.1 ст. 228.1 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от четырех до восьми лет.

Принимая во внимание необходимость применения положения ч.3 ст. 66 УК РФ и в последующем ч.2 ст. 62 УК РФ, максимальный срок наказания ФИО1 за совершенное преступление не мог превышать 2 лет 8 месяцев лишения свободы, судебная коллегия, считает необходимым с учетом установленных судом сведений о личности ФИО1 и наличия у него ряда смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств, а в том числе «заболевания гепатитом С», снизить назначенное ему по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ наказание до 2 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ и ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, назначить ФИО1 окончательное наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции при назначении ФИО1 размера наказания за совершенное им преступление, предусмотренное п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, руководствовался требованиями ч.3 ст. 66 и ч.2 ст. 62 УК РФ. Оснований для смягчения наказания судебная коллегия не усматривает.

Обстоятельств, в том числе исключительных, связанных с целями и мотивами преступления, других фактических данных, существенно уменьшающих степень общественной опасности каждого из совершенных преступлений и личности осужденного, судебной коллегией не установлено, оснований для применения положений ст.64 УК РФ не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения ст.82 УК РФ, обосновав свое решение фактическими обстоятельствами совершенных преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, их направленностью, и степенью общественной опасности.

Судебная коллегия соглашается с этими выводами суда первой инстанции, не усматривает оснований для применения ст. 82 УК РФ об отсрочке отбывания осужденным наказания до достижения его малолетней четырнадцатилетнего возраста.

Вид исправительного учреждения, назначенный ФИО1 для отбывания наказания, определен судом верно в соответствии с положениями п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств преступлений, степени их общественной опасности, судебная коллегия не усматривает оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

Кроме того, судом первой инстанции при вынесении приговора допущены иные нарушения уголовно-процессуального законодательства.

В соответствии со ст. 389.17 УПК РФ основаниями изменения судебного решения судом апелляционной инстанции является существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно ч.1 ст. 313 УПК РФ при наличии у осужденного к лишению свободы несовершеннолетних детей, нуждающихся в постороннем уходе, суд одновременно с постановлением обвинительного приговора выносит определение или постановление о передаче указанных лиц на попечение близких родственников, родственников или других лиц либо помещении их в детские или социальные учреждения.

В нарушение указанной нормы закона, судом принято решение о передаче малолетнего ребенка осужденного – ФИО2 ДД.ММ.ГГГГ года рождения на попечение органов опеки и попечительства Местной Администрации г.о. Нальчик КБР для решения вопроса о передаче ее на попечение близких родственников, родственников или других лиц, либо помещении в детские или социальные учреждения.

Решение суда о передаче малолетнего ребенка осужденного – ФИО1 на попечение органов опеки и попечительства местной администрации г.о. Нальчик подлежит исключению из приговора.

Согласно п.9 ч.1 ст.389.20 УПК РФ в результате рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке суд принимает решение об изменении приговора.

Как видно из материалов уголовного дела, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определил а:

приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской республики от 13 апреля 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Смягчить назначенное ФИО1 по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ наказание до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ и ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, назначить ФИО1 окончательное наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из приговора решение суда о передаче малолетнего ребенка осужденного – ФИО1 на попечение органов опеки и попечительства местной администрации г.о. Нальчик для решения вопроса о передачи ее на попечение близких родственников, родственников или других лиц, либо помещении в детские или социальные учреждения.

В остальном, приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Пятый кассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции.

Пропущенный по уважительной причине срок кассационного обжалования может быть восстановлен судьей суда первой инстанции по ходатайству лица, подавшего кассационные жалобу, представление. Отказ в его восстановлении может быть обжалован в апелляционном порядке в соответствии с требованиями гл.45.1 УПК РФ.

В случае пропуска шестимесячного срока на обжалование судебного решения в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, или отказа в его восстановлении, кассационные жалоба, представление на приговор или апелляционное постановление подается непосредственно в Пятый кассационный суд общей юрисдикции и рассматривается в порядке выборочной кассации, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ.

При этом осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий М.З.Ташуев

Судьи Д.Х. Тхакахова

В.М.Мидов