Судья: Новоселова И.М. Дело № 22-3170/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Барнаул 21 июля 2023 года

Суд апелляционной инстанции Алтайского краевого суда в составе:

председательствующего Снегирева А.Н.

судей Щигоревой Л.Е., Ведищевой Л.А.

при секретаре Соболевой О.Е.

с участием:

прокурора Сергеевой И.А.

адвоката Кисиль О.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционному представлению ст.помощника прокурора г.Бийска Алтайского края Качура М.В. на приговор Бийского городского суда Алтайского края от 16 мая 2023 года, которым

ФИО1, ДД.ММ.ГГ года рождения, уроженец <адрес> <адрес>, судимый:

04.08.2016 года Бийским городским судом Алтайского края по ч. 1 ст. 158 УК РФ, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, п. «б,в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; ст. 73 УК РФ условно (с учетом постановления того же суда от 24.01.2017) с испытательным сроком 2 года 1 месяц; постановлением того же суда от 30.05.2017 условное осуждение отменено, направлен для отбывания наказания в колонию-поселение;

17.11.2016 года Бийским городским судом Алтайского края по ч.1 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы; ст.73 УК РФ условно (с учетом постановления того же суда от 07.04.2017) с испытательным сроком 2 года 1 месяц; постановлением того же суда от 06.06.2017 условное осуждение отменено, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ (приговор от 04.08.2016) окончательно к 3 годам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении;

25.09.2017 года Бийским городским судом Алтайского края по ч.1 ст. 161 УК РФ, ст. 70 УК РФ (приговоры от 04.08.2016 и 17.11.2016) к 3 годам 4 месяцам лишения свободы с отбыванием в колонии-поселении; освободившийся 05.10.2020 по отбытии срока;

21.11.2022 года мировым судьей судебного участка №2 Бийского района Алтайского края по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком 1 год;

осужден по:

- ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением положений ст.64 УК РФ к штрафу в размере 15.000 рублей в доход Федерального бюджета РФ;

- ч. 1 ст. 228 УК РФ с применением положений ст.64 УК РФ к штрафу в размере 5.000 рублей в доход Федерального бюджета РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначен штраф в размере 18.000 рублей в доход Федерального бюджета РФ с рассрочкой выплаты на 6 месяцев равными частями по 3.000 рублей в месяц.

Приговор мирового судьи судебного участка №2 Бийского района Алтайского края от 21.11.2022 года постановлено исполнять самостоятельно.

Заслушав доклад судьи Снегирева А.Н., мнение участников процесса, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором ФИО1 признан виновным в том, что:

- ДД.ММ.ГГ в <адрес> <адрес> незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство – <данные изъяты> массой не менее 140 граммов, что является крупным размером;

- ДД.ММ.ГГ в <адрес> <адрес> незаконно приобрел и хранил без цели сбыта наркотическое средство – <данные изъяты> массой не менее 62 граммов, что является значительным размером.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании ФИО1 вину признал полностью.

В апелляционном представлении ст.помощник прокурора г.Бийска Качура М.В. считает приговор незаконным, поскольку судом необоснованно применены положения ст. 64 УК РФ и не учтены положения ч. 2 ст. 68 УК РФ. Автор представления обращает внимание на отсутствие исключительных обстоятельств, поскольку ФИО1 неоднократно судим за корыстные преступления, должных выводов не делает и продолжает совершать преступления против здоровья населения, в том числе, тяжкие, является лицом стойкой криминальной направленности, его исправление возможно лишь в условиях реальной изоляции от общества. В действиях ФИО1 содержится опасный рецидив преступлений и с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ, п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ ему должно быть назначено реальное лишение свободы. Просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, существенным нарушением уголовно-процессуального закона и несправедливостью приговора вследствие чрезмерной мягкости, назначить по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ - в виде 1 года лишения свободы, по ч. 3 ст. 69 УК РФ определить наказание в 3 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, исключить из приговора применение ст. 64 УК РФ, применить положения ч. 2 ст. 68 УК РФ.

В своих возражениях на апелляционное представление прокурора адвокат Сычева Н.Н. просит оставить его без удовлетворения, приговор – без изменения.

Проверив материалы дела, суд апелляционной инстанции принимает следующее решение.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями главы 36 УПК РФ, определяющей общие условия судебного разбирательства, а также глав 37-39 УПК РФ, регламентирующих процедуру рассмотрения уголовного дела.

Выводы суда о виновности осужденного в совершении инкриминированных ему преступлений при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора, суд апелляционной инстанции находит правильными, основанными на исследованных в судебном заседании доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.ст. 73, 88, 297, 307 УПК РФ.

В обжалуемом решении подробно раскрыто содержание показаний самого осужденного в судебном заседании об обстоятельствах сбора <данные изъяты> ДД.ММ.ГГ и ДД.ММ.ГГ и последующем его задержании сотрудниками полиции; показаний свидетелей Свидетель №2, Свидетель №3, Свидетель №4 в ходе предварительного следствия о поступлении информации о нахождении осужденного с пакетом наркотических средств и его задержании; оглашенных с согласия сторон показаний свидетелей Свидетель №5, Свидетель №6 Свидетель №7, И. – понятых об участии в ходе осмотра места происшествия с участием Плоских; показаний свидетеля Свидетель №1, находившегося вместе с осужденным в момент его задержания сотрудниками полиции; показаний засекреченного свидетеля И., видевшей сбор <данные изъяты> осужденным ДД.ММ.ГГ и ДД.ММ.ГГ и сообщившей об этом сотрудникам полиции; протоколов осмотра мест происшествия, предметов, приобщенных впоследствии к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, протоколов выемки, заключений экспертов, иных письменных доказательств по уголовному делу, приведены мотивы, по которым суд принял во внимание данные доказательства. Каждое из доказательств правильно оценено судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства - с точки зрения достаточности для постановления обвинительного приговора.

При этом следует отметить, что фактические обстоятельства по уголовному делу, установленные судом, доказанность вины и правильность квалификации действий осужденного никем не оспариваются.

Вместе с тем, согласно ч.1 ст.389.17 УПК РФ, основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

По настоящему делу такие нарушения уголовно-процессуального закона судом первой инстанции допущены.

Так, в силу требований ст. 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона, суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

В соответствии со ст. 259 УПК РФ, в ходе судебного заседания ведется протокол, в котором должны содержаться, в том числе, подробное содержание показаний допрошенных по делу лиц, вопросы, заданные допрашиваемым, их ответы, результаты произведенных в судебном заседании действий по исследованию доказательств.

Как следует из протокола судебного заседания по настоящему делу, в нем не содержится сведений об исследовании судом протокола проверки показаний на месте с участием обвиняемого (т. 2, л.д. 55-67), содержащегося в материалах дела. Вместе с тем, в описательно-мотивировочной части приговора в обоснование виновности ФИО1 суд сослался на письменное доказательство: протокол проверки показаний на месте.

В связи с чем, указанный протокол проверки показаний на месте с участием ФИО1 подлежит исключению из числа доказательств. Однако данное обстоятельство, при наличии совокупности иных доказательств, не ставит под сомнение выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении установленных преступлений.

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд верно квалифицировал действия ФИО1: (по эпизоду от ДД.ММ.ГГ) по ч. 2 ст. 228 УК РФ - как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере; (по эпизоду от ДД.ММ.ГГ) по ч. 1 ст. 228 УК РФ - как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в значительном размере.

При назначении ФИО1 вида и размера наказания суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности виновного, в том числе характеризующий материал, наличие смягчающих и отягчающего наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Должным образом изучена и личность осужденного, что нашло соответствующее отражение в приговоре.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом признаны и надлежащим образом учтены по обоим инкриминируемым деяниям: активное способствование расследованию преступлений; полное признание вины; раскаяние в содеянном; состояние здоровья виновного и его близких родственников;; оказание посильной помощи матери; нахождение на иждивении и воспитании малолетнего ребенка, мать которого проживает отдельно, по неизвестному ему адресу.

Суд не нашел оснований для отнесения к смягчающим иных, кроме перечисленных в приговоре обстоятельств, с чем у суда апелляционной инстанции нет оснований не согласиться.

Отягчающим наказание обстоятельством судом обоснованно признан и учтен рецидив преступлений.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, учитывая влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи, в том числе условия жизни его малолетней дочери, мать которой проживает отдельно и не занимается её содержанием и воспитанием, руководствуясь принципом разумной достаточности, принимая во внимание поведение ФИО1 после совершения преступлений, в настоящее время добровольно проходящего наблюдение у врача-нарколога, суд пришел к обоснованному и мотивированному выводу об исключительности совокупности всех смягчающих обстоятельств и применении положений ст. 64 УК РФ и назначении виновному более мягкого вида наказания, чем предусмотрен санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также более мягкого наказания, чем лишение свободы по ч.1 ст.228 УК РФ, которое надлежит назначить ему с учетом рецидива преступлений – в виде штрафа в доход Федерального бюджета, который будет исполняться реально. Как следует из текста приговора, при назначении данного вида наказания суд первой инстанции учёл имущественное положение осужденного, возможность получения им доходов, и применил рассрочку выплаты штрафа.

Вопреки доводам прокурора нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов при определении вида и размера назначенного ФИО1 наказания судом первой инстанции не допущено.

Так, согласно ч. 1 ст. 64 УК РФ, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии раскрытию преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой статьей. В соответствии с ч. 2 данной статьи исключительными могут быть признаны как отдельные смягчающие обстоятельства, так и совокупность таких обстоятельств.

Суд первой инстанции усмотрел наличие таковых оснований у ФИО1, которые существенно уменьшают степень общественной опасности им содеянного и признал их исключительными, назначив более мягкое наказание, приведя убедительные мотивы, с которыми соглашается и суд апелляционной инстанции, поскольку в законе не имеется прямого указания на то, какие именно обстоятельства могут быть учтены в качестве исключительных, в связи с чем, суд исходя из конкретных обстоятельств дела и личности виновного, пользуясь внутренним убеждением, самостоятельно определяет совокупность обстоятельств в качестве исключительных и таким образом индивидуализирует наказание с учетом его влияния на осужденного и членов его семьи.

Объективных оснований для изменения категории преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, на менее тяжкую, суд апелляционной инстанции не находит.

Принимая во внимание, что судом первой инстанции учтены фактические обстоятельства, все данные о личности осужденного, требования уголовного закона, то есть суд принял во внимание все обстоятельства, подлежащие учету при определении вида и размера наказания, суд апелляционной инстанции не находит поводов для признания назначенного виновному наказания несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости, как об этом ставит вопрос прокурор в своем представлении, в связи с чем считает, что оно является справедливым и соразмерным содеянному и не усматривает оснований для удовлетворения доводов апелляционного преставления.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

Руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Бийского городского суда Алтайского края от ДД.ММ.ГГ в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из числа доказательств протокол проверки показаний на месте с участием обвиняемого.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление прокурора – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его вынесения и может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационная жалоба, представление подаются непосредственно в указанный суд кассационный инстанции.

Председательствующий А.Н. Снегирев

судьи Л.Е. Щигорева

Л.А. Ведищева