В суде первой инстанции дело слушал судья Целищев М.С.

Дело №22-3571/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Хабаровск 26 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе председательствующего Акулова В.Г.,

судей: Иокша И.В., Яковлевой Н.В.,

при секретаре Шелковниковой А.В., с участием:

прокурора Моисеенко Е.О.,

защитника осужденного - адвоката Сизоненко И.В., представившего удостоверение №, выданное 15.04.2013, ордер №040 от 07.08.2023,

осужденного ФИО3 (с использованием средств видео конференцсвязи),

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Рапанович Т.Б., апелляционным жалобам осужденного ФИО3 и его защитника - адвоката Сизоненко И.В. на приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от 01 августа 2023 года, которым

ФИО3, <данные изъяты>, ранее судимый:

- 02.02.2018 Индустриальным районным судом г.Хабаровска по ст.228 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком в 5 лет,

осужден по ст.30 ч.3, ст. 228.1 ч.4 п.«г» УК РФ к 6 годам лишения свободы.

В силу ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Индустриального районного суда г.Хабаровска от 02.02.2018 г.

На основании ст.70 УК РФ к назначенному наказанию путем частичного присоединения неотбытого наказания по приговору Индустриального районного суда г.Хабаровска от 02.02.2018 окончательно назначено наказание по совокупности приговоров в виде 7 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу до вступления приговора в законную силу. Кашуба взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО3 под стражей в период с 01.08.2023 по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Иокша И.В., мнение прокурора Моисеенко Е.О., считавшего необходимым приговор изменить по доводам апелляционного представления, пояснения осужденного ФИО3 и его защитника - адвоката Сизоненко И.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Обжалуемым приговором от 01 августа 2023 года ФИО3 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств –масла каннабиса (гашишного масла) в высушенном виде 742,7г., что образует крупный размер, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершено в период с 15.08.2022 до 22.02.2023 момента изъятия выше указанного наркотического средства в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Рапанович Т.Б., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым, вследствие чрезмерной мягкости назначенного наказания. Обращает внимание, что при определении вида исправительного учреждения осужденному, суд ошибочно указал на совершение ФИО3 особо тяжкого и тяжкого преступлений. Указывает, что органом предварительного расследования доказано и судом достоверно установлено, что ФИО3 совершил преступление, относящееся к категории особо тяжких. Просит приговор отменить, уголовное дело направить в суд первой инстанции для рассмотрения по существу.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный ФИО3, не соглашаясь с приговором, считает его несправедливым, в связи с суровостью назначенного наказания. Обращает внимание на наличии у него на иждивении двоих несовершеннолетних детей: <данные изъяты>, а так же смерть жены 01.12.2021 г. Указывает, что с несовершеннолетними детьми он проживает совместно, занимается их воспитанием, материально содержит, оказывает психологическую помощь. Дети посещают дошкольные учреждения, занимаются спортом, участвуют в спортивных соревнованиях. Администрация детского сада характеризуют его исключительно с положительной стороны. Указывает на наличие постоянной работы, где характеризуется положительно. В совершенном преступлении искренне раскаивается, причинами его совершения явилось тяжелое материальное положение. Просит снизить срок назначенного наказания, применить положение ст.82 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Сизоненко И.В., в защиту интересов осужденного ФИО3, не оспаривая доказанности совершения ФИО3 преступления и квалификации его действий, считает приговор незаконным в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливым, вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Обращает внимание, что ФИО3 вину в совершенном преступлении признал полностью, раскаялся, кроме того, в качестве смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст.61 УК РФ учтены активное способствование раскрытию и расследованию преступления, явка с повинной, наличие на иждивении трех малолетних детей, социально значимое заболевание. Отягчающих наказание обстоятельств, судом не установлено. Считает, что при назначении наказания судом не учтено, что ФИО3 является вдовцом, единственным родителем, содержал, ухаживал за детьми и занимался их воспитанием. Ссылаясь на положение ст.82 ч.1 УК РФ, считает выводы суда об отсутствии оснований для применения отсрочки отбывания наказания, необоснованными. Просит приговор изменить, применить к осужденному положение ст.82 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

В суде осужденный ФИО3 вину в совершенном преступлении признал полностью, подтвердил показания, данные в ходе предварительного расследования, согласно которым во второй половине августа 2022 года в районе <адрес> обнаружил дикорастущие кусты конопли, верхушки которых собрал, по известной ему технологии изготовил наркотическое средство – гашишное масло, которое расфасовал в пластиковые бутылки объемом 0,5 литров, после чего перевез по месту жительства в г.Хабаровс, где расфасовал наркотическое средство в шприцы объемом по 50 мл. и пакетики с застежкой «зип-лок» по одному грамму, часть наркотического средства осталась в пластиковой бутылке. В период с августа 2022 по февраль 2023 сбывал расфасованное наркотическое средство знакомым. 22.02.2023 хранящееся у него по месту жительства наркотическое средство, было изъято сотрудниками полиции, в присутствии понятых в ходе осмотра места происшествия.

Выше приведенные показания осужденный подтвердил при осмотре предметов – географической карты, в ходе которой ФИО3 указал на участок местности, расположенный в районе <адрес>, где им в период времени с 15.08.2022 по 31.08.2022 были обнаружены дикорастущие кусты конопли, из которых он изготовил наркотическое средство – масло каннабиса, которое хранил по месту жительства в <адрес>.

Выше изложенные показания осужденного ФИО3 подтверждаются показаниями свидетелей и письменными доказательствами:

- показаниями оперуполномоченного по ОВД 1 отдела УНК УМВД России по Хабаровскому краю ФИО1, согласно которым в связи с поступившей в феврале 2023 в УНК УМВД России по Хабаровскому краю оперативной информации о причастности ФИО3 к незаконному сбыту наркотических средств, которые хранит по месту жительства: <адрес>, получено разрешение о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». В ходе проведенного 22.02.2023 ОРМ по выше указанному адресу, в присутствии понятых, после разъяснения процессуальных прав в соответствии с действующим законодательством, на заданные вопросы о наличии запрещенных в гражданском обороте предметов и веществ, ФИО3 сообщил о нахождении в квартире наркотического средства - гашишного масла, предназначенного для личного употребления. По результатам проведенного оперативно-розыскного мероприятия, составлен акт. По прибытию следственно-оперативной группы, в ходе осмотра, обнаруженные наркотические средства были изъяты, о чём составлен соответствующий протокол;

- показаниями свидетелей <данные изъяты> согласно которым 22.02.2023 года присутствовали при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» по адресу: <адрес>, где проживающему в квартире ФИО3, сотрудниками полиции разъяснен порядок производства указанного мероприятия, права, обязанности и ответственность участвующих лиц. Кроме того, ФИО3 разъяснены ст.51 Конституции РФ, примечания к ст.6.8 КоАП РФ, 228, 222 УК РФ, право на защиту. На заданный вопрос сотрудника полиции ФИО3 сообщил о нахождении в помещении балкона наркотического средства – гашишного масла, предназначенного для личного употребления. После чего, в ходе осмотра помещения балкона в рюкзаке черного цвета обнаружено наркотическое средство, расфасованное в пакетики, шприцы, пластиковую бутылку 0,5 л, в связи с чем, была вызвана следственно - оперативная группа для изъятия обнаруженных веществ. О проведении оперативно-розыскного мероприятия составлен соответствующий документ, который после ознакомления, подписан присутствующими лицами. По прибытию следственно-оперативной группы присутствовали в качестве понятых при осмотре места происшествия, в ходе которого изъяты: шприцы объемом 50 мл., пластиковая бутылка объемом 0,5 л., пакетики с застежками «зип-лок», в которых находилось вещество темного цвета. При осмотре, ФИО3 пояснил, что изъятое вещество является наркотическим средством – гашишным маслом, предназначенным для личного потребления.

- показаниями свидетеля ФИО2, согласно которым в период января – февраля 2023 связываясь по абонентскому номеру <***> и договариваясь о встрече, несколько раз приобретал у ФИО3 наркотическое средство – гашишное масло в количестве 1 грамм. При этом наркотическое средство Кашуба предоставлял бесплатно в связи с наличием дружеских отношений. О наличии у Кашуба наркотического средства ему было известно от последнего.

- актом (протоколом) проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» согласно которому 22.02.2023 в присутствии понятых, с участием ФИО3, проведен осмотр квартиры <адрес>, в ходе которого установлено наличие в указанной квартире наркотического средства;

- протоколом осмотра места происшествия от 22.09.2023 согласно которому в ходе осмотра квартиры <адрес> обнаружены и изъяты: прозрачная пластиковая бутылка с веществом темного цвета, 6 шприцов с веществом темного цвета, 3 пачки из-под сигарет и полимерный пакет, внутри которых находилось 81 полимерных пакетиков с застежкой «зип-лок» с веществом темного цвета, рюкзак черного цвета;

- заключением эксперта от 02.03.2023 №154э согласно которому смолообразное вещество темно-зеленого цвета, находящееся в шприце, является наркотическим средством – маслом каннабиса, общим весом в высушенном состоянии 47,2 гр.;

- заключением эксперта от 31.03.2023 №228э согласно которому смолообразное вещество, находящееся в бутылке, является наркотическим средством – маслом каннабиса, общим весом в высушенном состоянии 425 гр; смолообразное вещество, находящееся в пяти шприцах, является наркотическим средством – маслом каннабиса, общим весом в высушенном состоянии по 46 гр в каждом шприце; смолообразное вещество, находящееся в 81 пакете, является наркотическим средством – маслом каннабиса, общим весом в высушенном состоянии 0,5 гр в каждом пакете;

Показания осужденного ФИО3, изобличающие его в совершении преступления, данные им в ходе предварительного и судебного следствия, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в присутствии его защитника, после разъяснения осужденному его прав, в том числе ст. 51 Конституции РФ. Данных, свидетельствующих о вынужденном характере показаний осужденного и наличии у него оснований для самооговора, по делу не имеется.

При этом показания ФИО3 полностью согласуются с другими доказательствами по делу, приведенными в приговоре, в том числе, с показаниями свидетелей обвинения, письменными материалами дела, которые получили свое процессуальное закрепление в протоколах следственных действий, которые позволили суду сделать обоснованный вывод о совершении осужденным инкриминируемого деяния при установленных судом обстоятельствах, в связи с чем, выше приведенные показания, обосновано положены судом в основу приговора.

Достоверность показаний допрошенных по делу свидетелей обвинения у судебной коллегии сомнений не вызывает, поскольку какой-либо заинтересованности со стороны указанных лиц при даче показаний в отношении осужденного ФИО3, как и оснований для его оговора судебной коллегией не установлено. При этом судебная коллегия отмечает, что каких-либо противоречий относительно обстоятельств, подлежавших доказыванию по настоящему уголовному делу, в их показаниях не имеется, поскольку, как усматривается из материалов дела, допрошенные свидетели давали последовательные и логичные показания относительно обстоятельств дела, которые полностью согласуются между собой, с материалами уголовного дела, и не содержат в себе каких-либо существенных противоречий относительно обстоятельств содеянного осужденным.

Следственные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, что подтверждается подписями участвующих лиц, и содержат сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию.

Заключения экспертов, имеющиеся в материалах уголовного дела, у судебной коллегии сомнений не вызывают, поскольку, полностью соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, выполнены специалистами, квалификация которых сомнений не вызывает, оформлены надлежащим образом, научно обоснованы, выводы, в том числе в части количества наркотических средств, представляются суду ясными и понятными, подтверждаются справками об исследовании наркотических средств, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно принял их в качестве доказательств по делу. Не доверять выше приведенным заключениям, у судебной коллегии оснований не имеется.

Оперативно-розыскное мероприятие проведено в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Доказательства, полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» от 22.02.2023, обоснованно положены в основу приговора, как полученные в соответствии с требованиями закона. При этом обстоятельства преступления, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшийся независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным всех действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Выводы суда о виновности ФИО3 в совершенном преступлении основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Таким образом, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о виновности ФИО3, привел надлежащее описание преступления, совершенного осужденным, с указанием конкретных действий, совершенных им. Действия ФИО3 правильно квалифицированы по ст.30 ч.3, 228.1 ч.4 п.«г» УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Исходя из совокупности доказательств, в том числе, показаний свидетелей, количества изъятого наркотического средства, расфасованного в удобные для сбыта свертки и медицинские шприцы, изъятые у осужденного в ходе осмотра места происшествия; наличия оперативной информации о причастности ФИО3 к незаконному сбыту наркотических средств, в процессе проверки которой, он был задержан, свидетельствовали о его умысле на сбыт наркотического средства, который не был доведен до конца по не зависящим от осужденного обстоятельствам. Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.

Наличие квалифицирующего признака - в крупном размере, правильно установлено судом с учетом фактических обстоятельств дела, изъятого количества наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла) общей массой 742,7 г., и исходя из положений Постановления Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года N 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ».

Выводы суда об объективных и субъективных признаках совершенного преступления достаточно мотивированы, основаны на исследованных судом доказательствах полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, являются допустимыми и достаточными, в связи с чем, не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии нет оснований.

При назначении наказания осужденному ФИО3 суд первой инстанции, в соответствии с требованиями норм уголовного закона, учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о его личности, наличие смягчающих наказание обстоятельств: явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлению, полное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие трех малолетних детей, возраст подсудимого и наличие тяжкого хронического заболевания. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.

С учетом наличия выше указанных обстоятельств, смягчающих назначение наказания, при отсутствии отягчающих обстоятельств, суд обоснованно назначил ФИО3 наказание с применением положений ч 1 ст. 62 УК РФ.

Кроме того, при назначении наказания судом первой инстанции обоснованно учтены требования ст.66 УК РФ, поскольку осужденным совершено неоконченное преступление.

Представленная суду апелляционной инстанции информация об оказании осужденным содействия правоохранительным органам в пресечении иных преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, не влияет на размер назначенного ФИО3 наказание, поскольку по смыслу закона, в качестве активного способствования в раскрытии преступления могут рассматриваться активные действия виновного лица по настоящему делу. Данные обстоятельства были учтены судом первой инстанции при назначении наказания.

Иных обстоятельств, обязательно учитываемых в силу положений ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих при назначении наказания, по настоящему уголовному делу судом первой инстанции не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Убедительных данных о наличии по делу совокупности исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением после совершения преступления, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного им преступления и позволяющих назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в приговоре суда не содержится. По указанным основаниям судебная коллегия соглашается с мнением суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения ст.64 УК РФ при назначении наказания ФИО3

С учетом фактических обстоятельств совершенного ФИО3 преступления, степени общественной опасности содеянного, суд первой инстанции не нашел оснований для применения ст.15 ч.6 УК РФ изменения осужденному категории преступления на менее тяжкую, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Учитывая, что ФИО3 совершил преступление, относящееся к категории тяжких, в период условного осуждения, суд обоснованно в соответствии со ст.74 ч.5 УК РФ отменил условное осуждение, назначенное приговором от 02.02.2018 г. и окончательно назначил наказание по совокупности приговоров, на основании ст.70 УК РФ.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения ФИО3 наказания в виде реального лишения свободы, с учетом конкретных обстоятельств и тяжести совершенного деяния, а также целей назначения наказания, направленных на восстановление социальной справедливости, исправление осужденного и предупреждение совершения им новых преступлений. С данным выводом соглашается и судебная коллегия, оснований для применения положений ст.73 УК РФ, не имеется.

В соответствии с ч.1 ст.82 УК РФ мужчине, имеющему ребенка в возрасте до четырнадцати лет и являющемуся единственным родителем, кроме лиц, которым за совершение особо тяжких преступлений против личности назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пяти лет, суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста.

Соответственно, отсрочка отбывания наказания является самостоятельной мерой уголовно-правового характера, применяемой к определенному законом кругу лиц. Основанием предоставления отсрочки отбывания наказания является убеждение суда в правомерном поведении осужденного в период отсрочки и в возможности его становления на путь исправления без изоляции от общества, в условиях занятости воспитанием ребенка. К такому убеждению суд приходит с учетом категории совершенного преступления, срока назначенного наказания в виде лишения свободы, условий жизни осужденного на свободе, анализа данных о виновном в преступлении лице, его поведения после содеянного, в период отбывания наказания, его желания заниматься воспитанием ребенка.

При этом наличие формальных условий для предоставления отсрочки отбывания наказания само по себе не влечет безусловное применение судом положений ст.82 УК РФ, поскольку предоставление отсрочки является правом, а не обязанностью суда.

Согласно материалам уголовного дела, осужденный совершил особо тяжкое преступление в период условного осуждения за преступление, отнесенное к категории тяжких, связанное с незаконным оборотом наркотических средств.

Таким образом, в период испытательного срока осужденный не доказал свое исправление, не утратил общественной опасности, наличие на иждивении несовершеннолетних детей не является для ФИО3 сдерживающим фактором для совершения преступлений в течение испытательного срока. Изъятие наркотического средства произведено сотрудниками полиции по месту жительства ФИО3 и его несовершеннолетних детей.

Согласно заключению комиссии экспертов №829 от 10.04.2023 осужденный является потребителем конопли без симптомов зависимости, нуждается в наблюдении у врача нарколога по месту жительства на общих основаниях.

Предоставленные КГБУ «Детский дом №5» от 03.08.2023 акты обследования условий жизни несовершеннолетних: <данные изъяты> квартиры <адрес> не дают судебной коллегии прийти к убеждению в правомерном поведении осужденного в период отсрочки и возможности его исправления без изоляции от общества в условиях занятости воспитанием несовершеннолетних детей. В связи с чем, судебная коллегия соглашается с принятым судом решением о неприменении в отношении ФИО3 положений ст.82 УК РФ.

Оснований для смягчения назначенного наказания ФИО3 не имеются, поскольку все заслуживающие внимания обстоятельства, известные суду на момент постановления приговора, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде и размере наказания, которое является справедливым, соразмерным содеянному, соответствующим личности осужденного и чрезмерно суровым не является.

Судом первой инстанции выполнены требования ч.1 ст.313 УПК РФ, устанавливающей действия суда при наличии у осужденного к лишению свободы несовершеннолетних детей.

Вместе с тем, заслуживают внимание доводы апелляционного представления.

Так, правильно назначив осужденному вид исправительного учреждения, в котором ФИО3 надлежит отбывать наказание - исправительную колонию строгого режима, суд первой инстанции ошибочно указал в описательно-мотивировочной части приговора о совершении осужденным тяжкого преступления, что не соответствует фактическим обстоятельствам, в связи с чем, данное указание подлежит исключению.

Судебное следствие по делу проведено законным составом суда с соблюдением принципа состязательности сторон, в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона с предоставлением возможности сторонам в равной степени реализовать свои процессуальные права.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда либо его иное изменение, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.18, 389.28, 389.33 УПК РФ судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Индустриального районного суда г. Хабаровска от 01 августа 2023 года в отношении ФИО3 изменить:

- исключить указание о совершении ФИО3 тяжкого преступления, при определении вида исправительного учреждения.

В остальном, приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного ФИО3 и его защитника - адвоката Сизоненко И.В., без удовлетворения.

Апелляционное представление государственного обвинителя Рапанович Т.Б. считать удовлетворенным частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня провозглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения копии определения.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: