Судья Верховский А.В. дело № 22-463

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кострома 07 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе председательствующего судьи Николаевой Е.И.,

судей Кадочниковой Е.В., Чудецкого А.В.,

при секретарях Вовк М.В., Черемухиной И.А.,

с участием прокурора отдела прокуратуры Костромской области Смирновой Т.А., ФИО1,

защитника Анисимова А.Е.,

осужденного ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по апелляционной жалобе осужденного ФИО2 на приговор Нейского районного суда Костромской области от 28.03.2023, которым

ФИО2 , родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее судимый:

1) 20.11.2014 Нейским районным судом Костромской области (с учетом апелляционного определения Костромского областного суда от 15.01.2015) по ч. 3 ст.30, ч. 2 ст. 222 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден 02.06.2017 по отбытии срока наказания.

2) 22.10.2018 Нейским районным судом Костромской области по ч. 2 ст.314.1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы условно. Постановлением Нейского районного суда Костромской области от 01.02.2019 условное осуждение отменено, ФИО2 направлен для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима;

3) 14.02.2019 Нейским районным судом Костромской области по п. «а» ч. 3 ст.158 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден 31.03.2022 по отбытии срока наказания.

осужденный приговором Нейского районного суда Костромской области от 13.12.2022 по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима,

осужден по п. «а» ч. 3 ст.158 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы, по ч. 1 ст. 139 УК РФ к 240 часам обязательных работ, на основании ч. 3 ст. 69, ст. 71 УК РФ к 2 годам 3 месяцам 10 дням лишения свободы, на основании ч. 5 ст.69 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу.

срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу. В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей и отбытое наказание по приговору Нейского районного суда Костромской области от 13.12.2022 в период с 08.12.2022 по день, предшествующий дню вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима;

с ФИО2 в пользу Потерпевший №1 взыскано <данные изъяты> в счет возмещения материального ущерба;

с ФИО2 в доход федерального бюджета взысканы процессуальные издержки, связанные с оплатой вознаграждения адвоката на следствии, в размере <данные изъяты> рубля;

разрешена судьба вещественных доказательств,

заслушав доклад судьи Чудецкого А.В., осужденного, защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы, прокурора, полагавшего приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО2 признан виновным в совершении в период с 10.10.2022 по 18.10.2022 кражи имущества Потерпевший №1 общей стоимостью <данные изъяты> с незаконным проникновением в жилище.

Он же признан виновным в незаконном проникновении в жилище Потерпевший №2 против воли последнего в период с 24.11.2022 по 25.11.2022.

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО2, не оспаривая установленные судом фактические обстоятельства дела, просит приговор изменить, смягчив наказание, считая его чрезмерно суровым. Полагает, что при назначении наказания суд должен был применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, поскольку наказание по данному приговору сложено с наказанием по приговору от 13.12.2022, в котором данные положения применены. Суд не учел его предпенсионный возраст, состояние здоровья, отсутствие родных и близких, невозможность найти работу, отсутствие жилья, пригодного для проживания. Просит учесть все смягчающие обстоятельства, помощь следствию и незначительность ущерба.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Метелкин А.А. просит оставить приговор без изменения. Судом верно признан рецидив преступлений, что исключило применение ч. 6 ст.15, ч.1 ст.62 УК РФ и повлекло определение наказания по правилам ч.2 ст. 68 УК РФ. При назначении наказания учтены личность и семейное положение ФИО2, бытовое устройство. Документов, подтверждающих наличие заболеваний, не представлено. Решение по ч. 3 ст.68, ч.1 ст. 62 УК РФ мотивировано. Утверждение осужденного о преюдициальной силе приговора от 13.12.2022 безосновательно.

Проверив материалы уголовного дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно, выводы суда о виновности ФИО2 в совершении преступлений подтверждены исследованными в суде доказательствами, которые суд проверил и дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

ФИО2 полностью признавал свою вину в совершенных преступлениях, в ходе следствия дал подробные показания, подтверждающие его виновность, которые оглашены с учетом ст. 276 УПК РФ в связи с отказом от дачи показаний в суде.

Данные показания согласуются с другими доказательствами по делу: показаниями потерпевших Потерпевший №1, Потерпевший №2, свидетелей Свидетель №1, Свидетель №2, Свидетель №3, ФИО22, Свидетель №6, Свидетель №7, протоколами следственных действий, письменными доказательствами.

Стоимость похищенного у Потерпевший №1 имущества определена заключением эксперта, которое сомнений в своей обоснованности не вызывает.

В своей совокупности доказательства являлись достаточными для постановления обвинительного приговора. Надлежащим образом их оценив, суд пришел к правильному выводу о виновности ФИО2 в краже имущества Потерпевший №1 с незаконным проникновением в жилище и в незаконном проникновении в жилище Потерпевший №2 против его воли. Его действия по п. «а» ч. 3 ст.158, по ч. 1 ст. 139 УК РФ квалифицированы верно.

Наказание в виде лишения свободы по преступлению, предусмотренному п. «а» ч. 3 ст.158 УК РФ, а также по совокупности преступлений определено правильно.

Определяя срок наказания, суд учел смягчающие наказание обстоятельства: активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, а также явку с повинной по эпизоду кражи.

Однако при решении данного вопроса не учтено следующее.

Из разъяснений, данных в п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», следует, что перечень обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренный в ч. 2 ст. 61 УК РФ, не является исчерпывающим, и в качестве такового суд вправе признать и состояние здоровья виновного.

При проверке доводов жалобы в этой части судом апелляционной инстанции получена информация из ОГБУЗ «<данные изъяты>», согласно которой у ФИО2 в <данные изъяты> года диагностирована <данные изъяты>

Как видно из приговора Нейского районного суда Костромской области от 13.12.2022, представленного суду первой инстанции, состояние здоровья признавалось в качестве смягчающее наказание обстоятельства.

Несмотря на это, суд вопреки указанным разъяснениям постановления Пленума Верховного Суда РФ не выяснил и не обсудил возможность его учета в рамках настоящего дела.

Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что 01.11.2022 в ходе опроса ФИО2 сообщил сотрудникам полиции информацию, которой они не располагали, о том, кому и где реализовал часть похищенного имущества (микроволновую печь), вследствие чего это имущество было обнаружено, изъято и впоследствии возвращено законному владельцу. При таких обстоятельствах действия осужденного следовало расценить как активное способствование розыску части имущества, добытого в результате преступления, что не было сделано.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым признать смягчающими наказание обстоятельствами состояние здоровья ФИО2, а также активное способствование розыску части имущества, добытого в результате преступления.

Также, мотивируя наказание, которое должно быть назначено ФИО2, приводя данные о его личности, суд, в том числе сослался на характеристику заместителя начальника <данные изъяты> согласно которой «ФИО2 склонен к совершению повторных преступлений имущественного характера, ранее судимый, состоит на административном надзоре, неоднократно привлекался к административной ответственности за несоблюдение требований административного надзора. По характеру лживый, изворотливый, скрытный, с трудом идет на контакт, не работает, ведет антиобщественный образ жизни, общается с лицами, ранее судимыми».

Вместе с тем каких-либо конкретных сведений, позволяющих характеризовать ФИО2 как лживого, изворотливого и т.д., в материалах дела не имеется. Принятие во внимание нетрудоустроенности осужденного противоречит ч. 1 ст. 37 Конституции РФ, провозглашающей свободу труда; наличие судимостей определило признание судом рецидива преступлений, влекущего соответствующие негативные последствия. Поэтому приведенные обстоятельства не должны учитываться судом в качестве отрицательно характеризующего личность виновного и ссылка на приведенную характеристику подлежит исключению.

При назначении наказания в качестве отягчающего обстоятельства судом обоснованно признан рецидив преступлений, который по своему виду является особо опасным и в силу п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ исключает возможность условного осуждения.

Обсуждая вопрос о применении к ФИО2 положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, суд первой инстанции сослался на личность осужденного, вид рецидива и фактические обстоятельства преступлений.

Вместе с тем, учитывая в совокупности с признанными судом дополнительно установленные смягчающие наказание обстоятельства, принимая во внимание размер причиненного ущерба, судебная коллегия считает возможным применить по преступлению, предусмотренному п. «а» ч. 3 ст.158 УК РФ, правила ч. 3 ст. 68 УК РФ и назначить осужденному наказание менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания.

С учетом всех вносимых изменений наказание подлежит снижению как за каждое преступление, так и по правилам ч.ч. 3, 5 ст. 69 УК РФ.

Кроме того, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

По смыслу закона и в соответствии с правовой позицией, выраженной в п. 47 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 № 58, при рецидиве преступлений лицу, совершившему преступление, за которое предусмотрены альтернативные виды наказаний, назначается только наиболее строгий вид наказания, предусмотренный соответствующей статьей особенной части УК РФ. Назначение менее строгого как предусмотренного, так и не предусмотренного санкцией соответствующей статьи особенной части УК РФ вида наказания допускается лишь при наличии исключительных обстоятельств, указанных в ст. 64 УК РФ.

Санкцией ч. 1 ст. 139 УК РФ в качестве наиболее строгого вида наказания предусмотрены исправительные работы.

Вместе с тем суд первой инстанции, не усмотрев исключительных обстоятельств, указанных в ст. 64 УК РФ, назначил за преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 139 УК РФ, наказание в виде обязательных работ, фактически применив указанную норму. Принятое судом решение в этой части не оспаривается, но его юридическая реализация должна найти отражение в назначении наказания путем изменения резолютивной части приговора.

Также, назначив наказание по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, и, производя в соответствии с п. «а» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачет в срок лишения свободы времени содержания под стражей и отбытого наказания по приговору Нейского районного суда Костромской области от 13.12.2022 в период с 08.12.2022 по день, предшествующий дню вступления приговора в законную силу, суд первой инстанции не учел, что ФИО2 по данному уголовному делу задержан 08.12.2022, 09.12.2022 взят под стражу и более мера пресечения ему не изменялась.

Таким образом, несмотря на приговор Нейского районного суда Костромской области от 13.12.2022, ФИО2 наказание по нему не отбывал, а содержался под стражей по настоящему уголовному делу.

Поэтому в целях устранения правовой неопределенности при исчислении срока наказания из резолютивной части приговора необходимо исключить указание на зачет отбытого ФИО2 наказания по приговору от 13.12.2022 и в соответствии со ст. 72 УК РФ зачесть в срок наказания время его содержания под стражей с 08.12.2022 по 06.07.2023 включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима, что не ухудшает положения осужденного.

Остальные обстоятельства, имеющие значение для назначения наказания, в полной мере судом учтены.

Исходя из содержания жалобы, ФИО2 фактически указывает на совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (ввиду трудного материального положения, нерешенности бытового и трудового вопросов, отсутствия близких родственников).

Вместе с тем испытываемые подсудимым затруднения о стечении тяжелых жизненных обстоятельств не свидетельствуют и поводом для совершения умышленных преступлений являться не могут. ФИО2 совершеннолетний, трудоспособный гражданин, который способен реализовать свое право на труд, имеет возможность свободно распоряжаться своими способностями и выбирать род деятельности. Государством создан механизм по оказанию материальной поддержки и содействию в трудоустройстве безработным гражданам. Однако вместо этого ФИО2 избрал незаконный способ решения своих проблем и смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ, сложившуюся ситуацию признать нельзя.

Нарушений, влекущих отмену приговора, по уголовному делу не допущено. Вид исправительного учреждения определен верно в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ. Решение по гражданскому иску в части возмещения имущественного вреда принято правильное, в остальной части сторонами не оспаривается.

Руководствуясь ст.ст. 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Нейского районного суда Костромской области от 28.03.2023 в отношении ФИО2 изменить:

- признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства состояние его здоровья, а также активное способствование розыску части имущества, добытого в результате преступления;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на учет при назначении наказания характеристики заместителя начальника <данные изъяты> на ФИО2;

- применить при назначении наказания по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ правила ч. 3 ст. 68 УК РФ;

- смягчить назначенное наказание наказание: по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ до 1 года 3 месяцев лишения свободы; по ч. 1 ст. 139 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ – до 200 часов обязательных работ;

- в соответствии с ч. 3 ст. 69, ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить ФИО2 наказание в виде 1 года 3 месяцев 5 дней лишения свободы;

- в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ наказания с наказанием, назначенным по приговору Нейского районного суда Костромской области от 13.12.2022, назначить ФИО2 наказание в виде 1 года 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

- срок отбывания наказания исчислять с 07.07.2023;

- исключить из резолютивной части приговора указание на зачет в срок лишения свободы отбытого наказания по приговору Нейского районного суда Костромской области от 13.12.2022;

- в соответствии со ст. 72 УК РФ зачесть в срок наказания время его содержания под стражей с 08.12.2022 по 06.07.2023 включительно из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Апелляционное определение и приговор могут быть обжалованы в кассационном порядке во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, осужденным - в тот же срок со дня вручения копии апелляционного определения и приговора, вступивших в законную силу.

В случае подачи кассационной жалобы или кассационного представления осужденный вправе заявить ходатайство о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи