Мотивированное апелляционное определение изготовлено 03 июля 2023 года Председательствующий Шалагинова Т.В. Дело № 22-4617/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 26 июня 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Невгад Е.В., Ибатуллиной Е.Н.,

при секретаре судебного заседания Плотниковой К.В.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры Свердловской области Бажукова М.С.,

осужденного ФИО1,

защитника - адвоката Гриценко Э.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1 и дополнению к ней на приговор Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 27 июня 2022 года, которым

ФИО1,

родившийся <дата>, ранее судимый:

- приговором Котласского городского суда Архангельской области от 12 августа 2016 года по совокупности преступлений, предусмотренных п. «а» ч.2 ст. 158, п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ, к 02 годам 06 месяцам лишения свободы, условно, с испытательным сроком 02 года 06 месяцев, отбывший наказание 12 марта 2019 года;

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 05 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение ФИО1 по приговору Котласского городского суда архангельской области от 12 августа 2016 года отменено. Согласно ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному ФИО1 по настоящему приговору, частично в виде 01 года лишения свободы присоединена неотбытая часть наказания по приговору Котласского городского суда Архангельской области от 12 августа 2016 года и ФИО1 определено наказание в виде 06 лет лишения свободы;

ФИО1 также осужден по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 09 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО1 назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении ФИО1 оставлена без изменения - заключение под стражу. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок наказания зачтено время содержания ФИО1 под стражей с 20 по 22 мая 2020 года, с 23 января 2022 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда решен вопрос о взыскании процессуальных издержек по делу, определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Невгад Е.В., выступления осужденного ФИО1 и его защитника Гриценко Э.А., просивших приговор отменить по доводам апелляционной жалобы и дополнений к ней, прокурора Бажукова М.С., просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ

А:

приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконном сбыте К. 11 января 2018 года наркотического средства – производного метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты неустановленной массой; а также в незаконном сбыте Ш. 11 марта 2020 года наркотического средства – производного N-метилэфедрона, массой не менее 0,283 грамма, то есть в значительном размере.

Преступления совершены в г. Нижнем Тагиле Свердловской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор изменить, назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы, или оправдать и освободить от наказания. Ссылаясь на Конституцию РФ, положения уголовно-процессуального закона, судебную практику Верховного суда РФ, указывает, что суд необоснованно отверг доводы стороны защиты и принял доказательства, собранные стороной обвинения.

В дополнении к апелляционной жалобе осужденный просит приговор отменить ввиду допущенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законодательства, уголовное дело возвратить прокурору, избрать в отношении него меру пресечения, не связанную с лишением свободы. Отрицая наличие умысла на сбыт наркотических средств, указывает об отсутствии достаточных и убедительных доказательств его виновности в инкриминируемых деяниях, в частности следов его пальцев рук или других биологических следов на предметах преступления. Утверждает, что на досудебной стадии производства по уголовному делу оговорил себя в силу наркотической зависимости.

По эпизоду сбыта наркотического средства К. отмечает, что обстоятельства приобретения им наркотического средства не установлены, а его действия могли быть оценены как посредничество в приобретении К. наркотического средства неустановленной массы. Сведения о принадлежности киви-кошелька <№> (расчетного счета и собственника денежных средств) АО «Киви-банк» запрашивались следователем, но получены не были и к материалам дела не приобщены (рапорт следователя л.д. 80 в томе 3). Установлено, что К. принял меры к приготовлению наркотического средства и увеличению его массы, и дал показания о его причастности к приобретению вещества только после дачи им явки с повинной. Из приговора следует, что указанная в обвинении смесь не сбывалась им К., который сам и сформировал состав наркотического средства без его ведома и участия.

Судом не принято достаточных мер к проверке заключения эксперта (л.д. 82-85 в томе 1). В приговоре суд сослался на наркотическое средство из Списка 1 «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ», однако по существу эксперт пришел к выводу о наличии в изъятом у К. предмете его производного, имеющего другую химическую формулу и описание: вещество, содержащее синтетическое вещество метиловый эфир 3,3-диметил-2-((1-(5-фторпентил)-1н-индазол-3-илкарбонил) амино) бутановой кислоты (синоним MDMB(N)-2201), которое является производным другого наркотического средства.

По инициативе суда при возобновлении судебного следствия запрашивались сведения о наличии возможности сравнения курительных смесей различного состава, однако руководитель экспертного отдела МУ МВД России «Нижнетагильское» в ответе на судебный запрос указал о невозможности проведения такого исследования ввиду отсутствия методологических рекомендаций и стандартных аналитических образцов данного вида наркотических средств (л.д. 116 в томе 4).

Соответственно предмет преступления ни следствием, ни судом достоверно не установлен, в данной связи его уголовное преследование в этой части нельзя признать обоснованным.

Кроме того, отмечает, что совершенные К. действия по приготовлению смеси наркотического средства должным образом не исследовались, экспертным путем возможность ее получения указанным им способом не проверялась, давший заключение об этом эксперт допрошен не был. При таких обстоятельствах показания К. следует считать в должной мере не проверенными. Бесспорных доказательств того, что он способствовал приобретению К. именно указанного в обвинении наркотического средства до момента произведенных с ним манипуляций, материалы дела не содержат.

Предъявленное ему обвинение не соответствует собранным и приведенным в обвинительном заключении доказательствам, а в соответствии с требованиями ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, допущенные при составлении обвинительного заключения нарушения исключали возможность постановления обвинительного приговора. Таким образом, уголовное дело подлежит возвращению прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом в связи с допущенным нарушением его права на защиту от уголовного преследования.

По эпизоду сбыта наркотического средства П. указывает о даче явки с повинной под психологическим давлением оперативного сотрудника К.2, опасаясь задержания и заключения под стражу. Суду следовало критически отнестись к показаниям Ш. который в судебном заседании не подтвердил приобретение у него наркотического средства, занимал по делу противоречивую и непоследовательную позицию, и принять решение об его оправдании по предъявленному обвинению в этой части.

Суд формально учел совокупность установленных по делу смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих, однако фактически при назначении наказания их не учел. Определенный судом размер наказания за каждое преступление является чрезмерно суровым, не соответствующим обстоятельствам дела и данным о его личности.

В суде апелляционной инстанции сторона защиты просила об оправдании ФИО1 ввиду непричастности к совершению обоих преступлений, не поддержав просьбу, содержащуюся в апелляционной жалобе о возвращении дела прокурора.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного государственный обвинитель помощник прокурора Тагилстроевского района г. Нижнего Тагила Свердловской области ФИО2 приводит доводы о законности и обоснованности обжалуемого приговора, справедливости назначенного наказания, и просит приговор оставить без изменения, жалобу осужденного – без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе осужденного и дополнении к ней, возражениях государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступлений, за которые он осужден, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которым суд дал надлежащую и мотивированную оценку.

В суде первой инстанции ФИО1 свою вину в совершении сбыта наркотических средств Ш. и К. не признал, в суде апелляционной инстанции указал, что допускает возможность совместного приобретения наркотических средств с указанными лицами.

В ходе предварительного следствия ФИО1 при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого, в ходе очной ставки с К. также отрицал свою причастность к сбыту наркотических средств, выдвигал версию об оговоре со стороны К. ввиду наличия долговых обязательств у его брата Ф. перед ним.

В обоснование выводов о виновности ФИО1 суд верно сослался на показания свидетеля К. как на последовательные, непротиворечивые и согласующиеся с письменными доказательствами по делу.

Будучи допрошенным в ходе предварительного следствия, К. показал, что 11 января 2018 года находился дома у своего брата Ф. по адресу: <адрес>, около 09:00 со своего телефона он позвонил на номер Михаила <№>, попросил его продать наркотическое средство «Спайс», сообщив, что у него в наличии имеется 400 рублей. Михаил сказал, что у него есть «реагент» из которого можно самому сделать «спайс», и что нужно внести на счет «Qiwi-кошелька» деньги в сумме 510 рублей, сказав, что он даст ему 110 рублей. Он подошел к дому Михаила, и тот ему из окна своей квартиры выбросил пачку из-под сигарет, в которой были деньги в сумме 110 рублей, сказал, чтобы внес ему на счет «Qiwi-кошелька» вместе с имеющимися у него 400 рублями. В магазине «Верный», расположенном по ул. Гвардейская, 19, он внес на счет киви кошелька Михаила 510 рублей. После чего вернулся к Михаилу, на площадке первого этажа <адрес> Михаил передал ему из рук в руки бумажный сверток с наркотическим средством в виде порошка белого цвета. Он пришел по месту жительства брата Ф. в <адрес>, где при помощи черного чая и спирта приготовил из данного порошка курительную смесь «спайс», в результате чего получил растительное вещество черного цвета. Часть полученной смеси потребил путем курения, оставшуюся часть полученной смеси упаковал в полимерную пленку, затем в фольгированную бумагу и положил в левый боковой карман джинсов. По дороге домой на ул. Садовая к нему подошли сотрудники полиции и задержали его, доставили в стационарный пост патрульного участка по ул. Садовая, 4 «а», где в присутствии двух понятых в ходе личного досмотра из левого бокового кармана джинс был обнаружен и изъят фольгированный сверток, в котором находился прозрачный полимерный прозрачный сверток с веществом растительного происхождения черного цвета, упакован и опечатан. Также у него в ходе личного досмотра из левого бокового наружного кармана куртки был изъят кассовый чек о внесении 510 рублей на счет «Qiwi-кошелька» Михаила, из правого кармана джинсов сотовый телефон. В ходе очной ставки с ФИО1 К. подтвердил свои показания об обстоятельствах приобретения наркотического средства. При проверке показаний на месте К. указал на подъезд <адрес>, где ФИО1 передал ему наркотическое средство, а также указал на терминал в магазине «Верный» по ул. Гвардейская, 19, где он внес 510 рублей его счет «Qiwi-кошелька», привязанного к номеру телефона ФИО1

В суде первой инстанции К. свои показания на предварительном следствии подтвердил, последовательно утверждая, что 11 августа 2018 года ФИО1 за денежное вознаграждение в размере 510 рублей сбыл ему наркотическое средство. Кроме того, свидетель К. подтвердил, что показания на предварительном следствии даны им добровольно, без оказания на него какого-либо психологического воздействия со стороны сотрудников полиции.

Эти показания полностью согласуются с показаниями допрошенного в суде первой инстанции и на предварительном следствии свидетеля Ф., которому К. рассказал, что приобрел у ФИО1 наркотическое средство путем внесения денежных средств на расчетный счет его «Qiwi-кошелька». При этом свидетель Ф. отрицал наличие долговых обязательств перед ФИО1, опровергнув тем самым защитную версию ФИО1 об оговоре К.

Об обстоятельствах задержания К. и последующего изъятия у него наркотического средства дали показания сотрудники полиции Ш. и В., понятой П.1

В ходе личного досмотра К. из левого бокового кармана джинсов обнаружен и изъят фольгированный сверток с прозрачным полимерным пакетиком с веществом растительного происхождения черного цвета, изъятое упаковано в бумажный конверт и опечатано, из правого бокового кармана джинсов изъят сотовый телефон BQ, из левого бокового наружного кармана куртки изъят кассовый чек № 5572 от 11 января 2018года.

Согласно справке об исследовании от 12 января 2018 года № 77, изъятое у К. вещество, содержит в своем составе наркотическое средство – производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой 0,299 грамма, включенное в «Список наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, оборот которых в Российской Федерации запрещен… (Список I) «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации». В ходе исследования израсходовано 0,02 грамма вещества в представленном на исследовании виде.

Заключением эксперта № 517 от 22 февраля 2018 года установлено, что представленное на экспертизу вещество является производным метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты – наркотическое средство Списка I «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации». Масса представленного вещества составила 0,279 грамма, в ходе проведения экспертизы израсходовано 0,04 грамма, представленного вещества.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, заключение эксперта, которым определены вид и масса наркотического средства, изъятого у К., не содержит в себе каких-либо противоречий в части приведения химической формулы исследуемого синтетического вещества.

Судебная коллегия также отмечает, что для правовой оценки действий ФИО1, связанных с передачей К. наркотического средства неустановленной массы, не имеют значения совершенные К. манипуляции с приобретенным веществом в целях увеличения его массы, поскольку деяние ФИО1 судом квалифицировано как сбыт наркотического средства неустановленной массы, а относимость изъятого у К. смеси к наркотическим средствам подтверждена заключением эксперта, не доверять которому оснований не имеется. Экспертиза проведена в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, результат исследования соответствует требованиям Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», выполнена специалистом, квалификация которого сомнений не вызывает; заключение эксперта соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ, оформлена надлежащим образом и научно обоснована.

В ходе осмотров осмотра телефона «BQ» и кассового чека № 5571, изъятых у К., установлено, что в телефонной книге телефона имеется контакт «Миха сосед» с абонентским номером <№>, осматриваемый чек выдан терминалом оплаты № 10327294, обслуживаемым ИП ..., 11 января 2018 года в 09:39:57 за пополнение Qiwi-кошелька по номеру телефона (счета) <№> на сумму 510 рублей.

Справкой ООО «Скартел» компании сотовой связи «Йота» (т. 3 л.д. 24) установлена принадлежность абонентского номера <№> ФИО1, который пользовался им в период с 22 января 2017 года по 06 октября 2018 года. Таким образом, доводы апелляционной жалобы об отсутствии документального подтверждения факта принадлежности ФИО1 Qiwi-кошелька, на который К. перечислил денежные средства в счет оплаты наркотического вещества, не состоятельны.

Перечисленной совокупности доказательств, которые согласуются между собой, являются непротиворечивыми и получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, достаточно для установления вины ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств К. и опровержения версии последнего, изложенной в апелляционной жалобе, о посредничестве в незаконном приобретении наркотических средств, а также версии, высказанной в суде апелляционной инстанции, о совместном приобретении наркотического средства.

Свидетель К. каждый раз в своих показаниях отмечал, что обратился именно к ФИО1 для приобретения наркотического средства, за что перечислил ему денежные средства, никогда не заявляя о том, что желал совместно приобрести и употребить это наркотическое средство с ФИО1

Деяние ФИО1 верно квалифицировано судом по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, оснований для переквалификации действий осужденного не усматривается.

Утверждения осужденного о том, что денежные средства зачислены К. на другой номер, проверялись судом первой инстанции и убедительно отвергнуты в приговоре. Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, учитывая, что на копии кассового чека (т. 1, л.д. 102) указан <№>.

Указание иного номера Qiwi-кошелька в постановлении о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (т. 1, л.д. 111) является явной технической опиской и не влияет на правильность выводов суда первой инстанции о доказанности вины ФИО1

Поскольку представленные сторонами доказательства в своей совокупности были достаточны для разрешения уголовного дела по существу (ч. 1 ст. 88 УПК РФ), с утверждением ФИО1 о том, что предварительное следствие было проведено неполно, поскольку не были изъяты следы его пальцев рук и других биологических следов с пакета, в котором находилось вещество, и не была проведена дактилоскопическая экспертиза, согласиться нельзя.

Выводы о виновности ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств Ш. в значительном размере суд правильно обосновал показаниями последнего на предварительном следствии, из которых следует, что 11 марта 2020 года он вместе с ФИО1 находился у него дома по адресу: <адрес> и распивал спиртные напитки. Около 22 часов ФИО1 предложил ему в счет оплаты долга в размере 1000 рублей, образовавшегося перед ним, передать наркотическое средство – «соль», на что он согласился. На такси они приехали к дому ФИО1 по адресу: <адрес>, зашли в подъезд, ФИО1 один зашел к себе в квартиру. Через 5 минут вышел на лестничную площадку второго этажа, где передал ему из рук в руки сверток из изоляционной ленты черного цвета, который он положил под козырек кепки, вышел из подъезда и на такси поехал домой. Сверток разворачивать не стал, так как ранее ФИО1 передавал свертки с наркотиками, угощая его, они были также в черной ленте. По пути домой встретился с К.1, когда заходили с К.1 в подъезд <адрес>, их задержали сотрудники полиции и доставили в отдел, где в присутствии понятых в ходе личного досмотра у него был изъят из складки кофты ранее найденный сверток. Полагает, что когда он ехал в такси, сверток выпал у него из-под кепки и через ворот упал под кофту. Изначально он не хотел изобличать ФИО1 и пояснял, что нашел сверток из изоляционной ленты черного цвета с наркотиком на полу в подъезде <адрес>, затем решил рассказать правду.

Показания Ш. в целом согласуются с показаниями ФИО1, который на предварительном следствии относительно событий 11 марта 2020 года пояснял, что помнит, что, находясь у себя в подъезде, держал в руках сверток с наркотиком, затем данный сверток видел в руках у Ш., допускает, что передал его Ш., а также подтвердил, что был должен Ш. 1000 рублей.

Эти доказательства согласуются между собой относительно существенных моментов, а именно, нахождения свертка с веществом в руках ФИО1, затем в руках у Ш., а также наличия у ФИО1 денежного долга перед Ш. с другими доказательствами по делу.

Показания ФИО1 и Ш. получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу. Доводы ФИО1 о самооговоре и даче признательных показаний в ходе предварительного следствия ввиду нахождения в состоянии абстиненции под психологическим давлением сотрудника полиции обсуждались судом и мотивированно отвергнуты в приговоре с приведением мотивов принятого решения, не согласиться с которыми судебная коллегия оснований не находит.

Утверждение осужденного о даче Ш. изобличающих его показаний под давлением сотрудником полиции также не нашло своего подтверждения, поскольку сам Ш. в судебном заседании констатировал добровольность дачи им показаний на предварительном следствии, подтвердив, что 11 марта 2020 года ФИО1 сбыл ему наркотическое средство из рук в руки на площадке второго этажа у <адрес> в <адрес>.

При этом судебная коллегия отмечает, что показания свидетеля Ш. не являются единственным доказательством виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден.

Кроме них, виновность ФИО1 подтверждается показаниями сотрудников полиции К.2, Н., проводивших оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение», понятого Ф. об обстоятельствах задержания, личного досмотра и изъятия у Ш. наркотического средства, результатами оперативно-розыскной деятельности, полученными в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», иными письменными доказательствами по делу.

Соглашаясь с выводами суда, судебная коллегия отмечает, что указанное оперативно-розыскное мероприятие проведено в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», его результаты оформлены и предоставлены органу следствия в соответствии с требованиями закона (т. 1, л.д. 37, 43, 44), подтверждены доказательствами, полученными уже процессуальным путем в ходе предварительного следствия (заключения экспертов, протоколы осмотров, показания свидетелей, в том числе и лиц, участвовавших в оперативно-розыскных мероприятиях). Какие-либо обстоятельства, которые бы влекли иные выводы или ставили под сомнение выводы суда, в материалах дела отсутствуют и стороной защиты не приведены.

В ходе личного досмотра из кофты, надетой на Ш., изъяты сверток в изоленте черного цвета с веществом голубого цвета внутри, а также сотовой телефон «Samsung».

При осмотре телефона установлено, что в папке «Галерея» имеется скриншот сообщений ФИО1 в приложении «WhatsApp» контакту с абонентским номером <№>, находящимся в пользовании Ш., в котором речь идет о ранее достигнутой между ФИО1 и Ш. договоренности о находке ими свертка в подъезде на 1 этаже и передаче его ФИО1 Ш.

Вид и масса наркотического средства, изъятого в ходе личного досмотра Ш., установлены справкой о предварительном исследовании от 12 марта 2020 года № 524 и заключением эксперта от 30 марта 2020 года№ 870, согласно которым вещество, изъятое у Ш., является производным N-метилэфедрона, массой 0,283 грамма, что в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 01 октября 2012 года № 1002 относится к значительному размеру.

Деяние ФИО1 верно квалифицировано судом по пункту «б» части 3 статьи 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере. Оснований для иной квалификации действиям ФИО1 с учетом собранных по делу доказательств, не имеется.

При назначении наказания судом учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, правильно установлены обстоятельства, смягчающие наказание, а также обоснованно указано на отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

В соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ суд обоснованно признал смягчающими наказание обстоятельствами явку с повинной по каждому преступлению, а по преступлению, совершенному 11 марта 2018 года, - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, выразившееся в даче признательных объяснений и показаний на предварительном следствии.

В силу ч. 2 ст. 61 УК РФ смягчающими наказание обстоятельствами суд учел по каждому преступлению состояние здоровья ФИО1 и его супруги, оказание помощи близким родственникам.

Судом также приняты во внимание данные о личности осужденного, который имеет постоянное место жительства, проживает совместно с супругой, не состоит на учетах нарколога и психиатра, в противотуберкулезном диспансере, инфекционной больнице, наблюдается в ..., положительно характеризуется супругой и матерью.

Таким образом, при назначении наказания суд первой инстанции учел все имеющие значение для решения вопроса о назначении наказания обстоятельства. Иных обстоятельств, которые должны или могли быть признаны смягчающими наказание на основании ч.ч. 1, 2 ст. 61 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Отсутствие по делу отягчающих наказание обстоятельств позволило суду применить правила назначения наказания, предусмотренные ч. 1 ст. 62 УК РФ, за каждое из совершенных преступлений.

При этом суд надлежаще мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, и судебная коллегия таковых не усматривает.

Правовых и фактических оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ суд первой инстанции не усмотрел, не находит таких оснований и судебная коллегия.

Руководствуясь положениями ч.5 ст. 74 УК РФ, суд принял правильное решение об отмене условного осуждения ФИО1 по приговору Котласского городского суда Архангельской области от 12 августа 2016 года и назначил осужденному наказание по правилам статьи 70 УК РФ, поскольку сбыт наркотических средств К. был совершен 11 января 2018 года, то есть в период установленного испытательного срока.

По своему виду и размеру назначенное ФИО1 наказание за каждое из совершенных преступлений отвечает требованиям закона, чрезмерно суровым не является и дальнейшему смягчению не подлежит.

Вид исправительного учреждения назначен осужденному верно в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ, поскольку ФИО1 осужден к лишению свободы за тяжкое и особо тяжкое преступление, ранее лишение свободы не отбывал.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, считает, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Вместе с тем, при назначении осужденному наказания по совокупности преступлений на основании ч.3 ст. 69 УК РФ и по совокупности приговоров на основании статьи 70 УК РФ судом неправильно применен уголовный закон, что в соответствии с п. 3 ст. 389.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 (в редакции от 18 декабря 2018 года) «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания», если одни преступления совершены до, а другие - после вынесения первого приговора, в соответствии с которым осужденному назначено наказание с применением статьи 73 УК РФ, то суду вначале следует назначить наказание по совокупности преступлений, совершенных после вынесения первого приговора, при наличии оснований, предусмотренных статьей 74 УК РФ, отменить условное осуждение и назначить наказание по совокупности приговоров (статья 70 УК РФ), затем - по совокупности преступлений, совершенных до вынесения первого приговора, и окончательное наказание назначить по правилам части 5 статьи 69 УК РФ. Правила статьи 70 УК РФ применяются и тогда, когда лицо в период испытательного срока совершило новое преступление, за которое оно осуждено после истечения испытательного срока по первому приговору.

Вопреки указанным разъяснениям, суд первой инстанции, назначив осужденному наказание по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, отменил условное осуждение ФИО1 по предыдущему приговору, затем присоединил к назначенному наказанию неотбытую осужденным часть наказания по приговору Котласского городского суда Архангельской области от 12 августа 2016 года по правилам статьи 70 УК РФ, после чего назначил наказание по п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ и применил правила части 3 статьи 69 УК РФ, то есть полностью нарушил порядок назначения наказания, установленный Общей частью УК РФ, предусматривающий сначала назначение наказание за каждое из совершенных преступлений, затем по совокупности этих преступлений на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, далее по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ. Нарушение очередности назначения наказания привело и к неправильному определению размера наказания в виде лишения свободы по совокупности преступлений и по совокупности приговоров.

Помимо изложенного, суд первой инстанции не учел, что в срок наказания, назначенного по правилам статьи 70 УК РФ, в случае отмены условного осуждения по предыдущему приговору должно быть, зачтено время предварительного содержания под стражей по первому делу в порядке меры пресечения или задержания. Таким образом, в срок лишения свободы ФИО1 дополнительно подлежит зачету время его содержания под стражей с 20 мая 2016 года по 12 августа 2016 года по приговору Котласского городского суда Архангельской области от 12 августа 2016 года.

Также судебная коллегия считает преждевременным принятое судом первой инстанции решение об уничтожении вещественного доказательства – наркотических средств – производного метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой 0,239 гр., и производного N-метилэфедрона, массой 0, 243 грамма и их первичных упаковок.

Из настоящего уголовного дела выделены материалы в отношении неустановленных лиц, совершивших незаконный сбыт наркотических средств ФИО1, в этой связи уничтожение указанных вещественных доказательств может явиться препятствием для принятия решения по уголовным делам, возбужденных на основании выделенных материалов. Таким образом, решение суда первой инстанции в этой части следует изменить, вышеупомянутые наркотические средства и первичные упаковки оставить на хранении в камере вещественных доказательств МУ МВД России «Нижнетагильское» для решения их судьбы в рамках расследования уголовных дел, возбужденных по выделенным из настоящего уголовного дела материалам.

Руководствуясь ст. 389.15, ст. 389.18, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.26, ст. 389.28, ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛ

А:

приговор Тагилстроевского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 27 июня 2022 года в отношении ФИО1 изменить.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 09 лет (девять) 3 месяца.

На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменить ФИО1 условное осуждение, назначенное по приговору Котласского городского суда Архангельской области от 12 августа 2016 года.

Согласно ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному ФИО1 по данному приговору, частично в виде 09 месяцев лишения свободы, присоединить неотбытое наказание по приговору Котласского городского суда Архангельской области от 12 августа 2016 года, и окончательно назначить ФИО1 наказание в виде 10 (десяти) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Дополнительно зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей по приговору Котласского городского суда Архангельской области от 12 августа 2016 года с 20 мая 2016 года по 12 августа 2016 года.

Вещественные доказательства по делу: наркотическое средство -производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, массой 0,239 грамма, первоначальную упаковку по квитанции № 792 от 01 марта 2018 года, наркотическое средство - производное N-метилэфедрона - наркотического средства, массой 0, 243 грамма и полимерный пакет с застежкой по квитанции № 13 от 02 июля 2020 года, первичную упаковку по квитанции № 49 от 17 июля 2020 года оставить на хранении в камере вещественных доказательств МУ МВД России «Нижнетагильское».

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного ФИО1 и дополнение к ней – без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в силу со дня его оглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 УПК РФ, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске, в течение 6 месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. В случае подачи кассационной жалобы, представления осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий М.Ю. Герасименко

Судьи Е.В. Невгад

Е.Н. Ибатуллина