Апелляционное определение по делу № 22-2878/2023 от 31.08.2023 | Омский областной суд (Омская область)

Председательствующий Матыцин А.А. Дело № 22-2878/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Омск 31 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Омского областного суда в составе

председательствующего судьи Бондаренко А.А.,

судей Смирновой Ж.И., Калмыкова С.М.,

при секретаре судебного заседания Мониной Ю.К.,

с участием прокурора Федоркина С.Д.,

осужденного ФИО1,

защитника адвоката Писаренко С.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1, апелляционной жалобе адвоката Писаренко С.А., апелляционным представлениям (основному и дополнительному) заместителя прокурора ОАО г. Омска Абайдулина М.Х. на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 26 июня 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <...> <...> гражданин России, зарегистрированный по адресу: г. <...>, ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу с зачетом в срок наказания на основании п. «а» ч. 3.2 ст. 72 УК РФ периода содержания ФИО1 под стражей с 13.01.2023 до вступления приговора в законную силу из расчета один день заключения под стражу за один день лишения свободы.

Мобильные телефоны “Honor” и «Samsung», принадлежащие ФИО1, конфискованы и обращены в собственность России.

Вопросы меры пресечения, процессуальных издержек, судьбы вещественных доказательств приговором разрешены.

Заслушав доклад судьи Калмыкова С.М., выступления осужденного ФИО1 и адвоката Писаренко С.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, выступление прокурора Опаленко А.С., полагавшей необходимым изменить приговор по доводам апелляционных представлений и возражавшей против доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно обжалуемому приговору ФИО1 осужден: за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, содержащего в своем составе производное N-метилэфедрона, массой 0,21 гр., в значительном размере; за незаконный сбыт наркотического средства, содержащего в своем составе производное N-метилэфедрона, массой 0,82 гр., совершенный с использованием сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере; осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, содержащего в своем составе производное N-метилэфедрона, массой 3,28 гр., совершенный с использованием сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; осужден за шесть покушений на незаконный сбыт наркотических средств, содержащих производное N-метилэфедрона, массами 0,28 гр., 0,25 гр., 0,27 гр., 0,21 гр., 0,27 гр., 0,30 гр., совершенные с использованием сети «Интернет», группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере. Преступления совершены 02.06.2022, 03.06.2022 и 11.01.2023 в г. Омске при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В судебном заседании ФИО1 вину в совершении преступлений признал частично, указав, что в предварительный сговор на сбыт наркотических средств с неустановленным лицом не вступал, дважды (в июне 2022 года и в январе 2023 года) устраивался в один и тот же интернет-магазин с целью приобретения наркотических средств для личного употребления, намерений заниматься сбытом наркотических средств не имел, делал закладки и фотографировал места тайников, чтобы ввести в заблуждение заказчика о мнимой добросовестности своих действий, ФИО2 наркотическое средство не сбывал.

В апелляционной жалобе адвокат Писаренко С.А., не оспаривая квалификации содеянного ФИО1 по ч. 1 ст. 228 УК РФ, полагала приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, сославшись на отсутствие бесспорных и обоснованных доказательств виновности ФИО1 в совершении преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств. Указала, что на предварительном следствии и в судебном заседании ФИО1 свою вину признал частично, пояснял, что умысла на незаконный сбыт наркотических средств не имел, в преступный сговор не вступал, устроился в интернет-магазин в качестве закладчика наркотических средств с целью приобретения наркотического средства для личного употребления, поскольку являлся потребителем наркотических средств, делал закладки и фотографировал места их расположения, для того чтобы ввести в заблуждение неустановленное лицо, передавшее ему наркотические средства. Также указала, что ФИО1 <...> наркотик не продавал и не передавал, о помощи в распространении наркотических средств не просил. Полагала, что доказательств, подтверждающих умысел ФИО1 на сбыт наркотических средств, стороной обвинения не представлено, что также подтверждается показаниями свидетеля <...> в судебном заседании. Посчитала, что при назначении наказания суд необоснованно не в полной мере учел отсутствие отягчающих обстоятельств и совокупность смягчающих обстоятельств, а именно: отсутствие судимостей, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, частичное признание вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, положительные характеристики, неудовлетворительное состояние здоровья ФИО1 и его матери. Просила переквалифицировать действия ФИО1 по факту сбыта наркотического средства ФИО2 с п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ; по шести преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, - на ч. 1 ст. 228 УК РФ; по преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, - на ч. 2 ст. 228 УК РФ; назначить минимальное наказание.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 не согласился с приговором, посчитав его незаконным, необоснованным и несправедливым. Указал, что на предварительном следствии он признал свою вину частично, отрицал умысел на сбыт наркотических средств, поскольку приобретал и хранил наркотическое средство для личного употребления; <...> наркотик не продавал и того не угощал; наркотическое средство, обнаруженное в ходе обыска в жилище, наркотическое средство, изъятое из тайников, и наркотическое средство, обнаруженное в ходе его личного досмотра, хранил для личного употребления. Полагал, что суд при назначении наказания необоснованно не принял во внимание данные о его личности и то, что он ранее не судим, характеризуется положительно, на учете у врача-нарколога и врача-психиатра не состоял, чистосердечно раскаивается в совершении преступлений, связанных с хранением наркотических средств, активно содействовал раскрытию и расследованию преступлений. Просил учесть указанные обстоятельства, а также состояние его здоровья, неудовлетворительное состояние здоровья его матери, переквалифицировать его действия на ч. 1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить назначенное наказание.

В апелляционных представлениях (основном и дополнительном) заместитель прокурора округа Абайдулин М.Х. посчитал приговор незаконным, необоснованным и несправедливым ввиду нарушения судом требований уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона. Сославшись на установленные судом обстоятельства (согласно которым 02.06.2022 ФИО1 посредством сети «Интернет» вступил с неустановленным лицом в предварительный сговор, направленный на сбыт наркотических средств, и в рамках достигнутой договоренности приобрел наркотическое средство массой 0,82 грамма, которое в последующем более мелкими партиями поместил в тайники-«закладки», зафиксировал географические координаты размещенных наркотических средств, однако указанные сведения неустановленному лицу, вопреки ранее достигнутой договоренности, ФИО1 не передал, а безвозмездно сообщил названные координаты <...>., который путем поднятия наркотика из тайников приобрел у ФИО1 наркотическое средство. Полагал, что в нарушение достигнутой с неустановленным лицом договоренности, у ФИО1 сформировался самостоятельный умысел, направленный на сбыт наркотических средств <...> свои преступные действия он довел до конца единолично, сообщив координаты тайников <...> а не лицу, с которым ранее вступил в сговор. Также полагал, что неустановленное лицо в данном случае соисполнителем не являлось, объективную сторону состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, не выполняло. Указал, что совместные действия ФИО1 с неустановленным лицом были направлены на сбыт наркотических средств в целях извлечения материальной выгоды, но умысел неустановленного лица не был направлен на безвозмездную передачу наркотического средства <...> в связи с чем действия ФИО1 излишне квалифицированы как совершенные группой лиц по предварительному сговору. Также, сославшись на то, что ФИО1 предъявлено обвинение по факту сбыта наркотического средства <...> совершенного с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), полагал, что наличие в действиях ФИО1 квалифицирующего признака «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)» надлежащим образом в описательно- мотивировочной части приговора не мотивировано, при описании преступного деяния обозначенный признак и обстоятельства, связанные с ним, не установлены, в связи с чем названный признак подлежит исключению из описания преступного деяния. Посчитал, что действия ФИО1 по факту сбыта наркотика <...> необходимо квалифицировать по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере. Кроме того, обратил внимание на то, что, обоснованно признавая в качестве допустимых доказательств показания свидетелей <...> в части обстоятельств проведения личного досмотра ФИО1, суд, вопреки требованиям ст. 75 УПК РФ, использовал в качестве доказательств показания этих лиц, основанные на сведениях о виде наркотического средства и способе его приобретения, которые им сообщил в ходе личного досмотра ФИО1, в связи с чем данные показания в указанной части подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора. Кроме того, обратил внимание на то, что ФИО1 в порядке ст. 91 УПК РФ был задержан 12.01.2023, однако суд, разрешая вопрос о зачете времени содержания под стражей в срок отбытия наказания, в резолютивной части обжалуемого решения необоснованно указал на зачет времени под стражей с 13.01.2023, при этом сослался на пункт «а» ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, однако указанная часть статьи 72 УК пунктов не содержит. Кроме того, полагал, что суд, необоснованно сославшись на материальное положение осужденного и состояние его здоровья, освободил ФИО1 от возмещения процессуальных издержек, однако сведений об объективной невозможности оплаты услуг адвоката осужденным судом не приведено, при этом ФИО1 является трудоспособным лицом, иждивенцев на содержании не имеет, что свидетельствует о необходимости взыскании с ФИО1 процессуальных издержек, связанных с производством по делу в суде первой инстанции. Кроме того, обратил внимание на то, что судом допущена описка в резолютивной части приговора: при назначении наказания за совершение преступления по п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ суд излишне указал на осуждение ФИО1 по ч. 3, п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Изучив материалы дела, проверив и обсудив доводы апелляционных жалоб, апелляционных представлений, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Судебное разбирательство в суде первой инстанции проведено в соответствии с положениями глав 35-39 УПК РФ. Как видно из протокола судебного заседания, суд не ограничивал участников судебного разбирательства в исследовании имевшихся доказательств; данных, свидетельствующих об одностороннем либо неполном судебном следствии, не имеется; суд первой инстанции обеспечил равноправие сторон, принял предусмотренные законом меры по соблюдению принципа состязательности, создал сторонам необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Уголовное дело рассмотрено законным составом суда, нарушений требований ст. 63 УПК РФ по уголовному делу не допущено.

Доказательства, представленные сторонами в ходе судебного разбирательства, в соответствии с требованиями ст. 14, 17, 87, 88 УПК РФ судом первой инстанции проверялись и исследовались, оценивались на предмет относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для постановления в отношении ФИО1 обвинительного приговора.

В основу приговора судом первой инстанции обоснованно положены показания ФИО1, данные в ходе судебного заседания, согласно которым с мая 2022 года он стал употреблять наркотические средства, в июне 2022 года он через сеть «Интернет» устроился в качестве закладчика в магазин, занимающийся сбытом наркотических средств, после того, как ему сообщили данные места оптовой закладки наркотического средства, он подобрал наркотик из тайника, сделал несколько закладок и сфотографировал эти места, фотографии отправил в интернет-магазин; 03.06.2022 они вместе с <...> были задержаны сотрудниками полиции; в январе 2023 года он вновь через сеть «Интернет» устроился в качестве закладчика в этот же магазин, занимающийся сбытом наркотических средств; после того, как ему сообщили данные места оптовой закладки наркотического средства, он подобрал наркотик из тайника, сделал несколько закладок и сфотографировал эти места, часть закладок сделал 11.01.2023, однако сфотографировать их не успел, так как был задержан сотрудниками полиции; в ходе личного досмотра и в ходе обыска по месту жительства у него изъяли наркотические средства.

Вывод суда о достоверности данных показаний осужденного и о доказанности его виновности в совершении преступлений подтверждается совокупностью иных показаний, положенных в основу выводов суда, в том числе показаниями свидетелей <...> <...> (согласно которым в июне 2022 года поступила информация о причастности ФИО1 к незаконному хранению и сбыту партии наркотических средств; в результате производства ОРМ «Наблюдение» обоснованность подозрения ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств подтвердилась, после чего оперативными сотрудниками было проведено задержание ФИО1, в ходе личного досмотра последнего были обнаружены и изъяты свертки с порошкообразным веществом; затем в январе 2023 года вновь поступила информация о причастности ФИО1 к незаконному хранению и сбыту партии наркотических средств; в результате производства ОРМ «Наблюдение» обоснованность подозрения ФИО1 к незаконному сбыту наркотических средств подтвердилась, после чего оперативными сотрудниками было проведено задержание ФИО1, в ходе личного досмотра последнего и в ходе обыска в его жилище были обнаружены и изъяты свертки с порошкообразным веществом), понятых <...>., <...> присутствовавших при проведении личного досмотра ФИО1, <...> присутствовавших при проведении обыска в жилище ФИО1, показаниями свидетеля <...> данными в ходе предварительного следствия (согласно которым в начале июня 2022 года он приобрел три свертка с наркотическим веществом по фотографиям, предоставленным ему ФИО1), а также письменными доказательствами (содержание которых подробно изложено в приговоре), собранными надлежащим должностным лицом в установленном законом порядке.

Показания осужденного о том, что он не имел умысла на сбыт наркотических средств, получал наркотики от интернет-магазина, делал закладки и отправлял фотографии тайников, чтобы обмануть интернет-магазин, при этом намерений на сбыт наркотических средств он не имел, а таким образом хотел получить наркотические средства для личного употребления, являются недостоверными, поскольку опровергаются совокупностью доказательств, положенных в основу выводов суда, в том числе показаниями самого осужденного, дважды занимавшегося незаконной деятельностью в интересах указанного интернет-магазина (в июне 2022 года его деятельность была пресечена сотрудниками правоохранительных органов, ему была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которую он нарушил и в январе 2023 года вновь начал осуществлять незаконную деятельность по сбыту наркотических средств), закладывавшему свертки с наркотиком в тайники и направлявшему информацию об этих тайниках представителю интернет-магазина для дальнейшего распространения наркотических средств.

Показания осужденного о том, что 03.06.2022 он вместе с <...> употреблял наркотические средства, при этом наркотических средств <...> не передавал, являются недостоверными и опровергаются совокупностью доказательств, положенных в основу выводов суда, в том числе оглашенными показаниями свидетеля <...> который на следствии показал, что 03.06.2022 ФИО1 сообщил ему, что сделал ряд тайников с наркотиком «соль» и готов передать ему наркотик из этих тайников, после чего они направились в лесопосадку в районе улицы Пархоменко, где он по фотографиям, предоставленным ему ФИО1, подобрал свертки с наркотиком, после чего они направились домой, но были задержаны сотрудниками полиции.

Данные показания свидетеля <...>. подтверждаются протоколом его личного досмотра, согласно которому 03.06.2023 он был досмотрен сотрудниками полиции и у него были изъяты два свертка с веществом, а также справкой об исследовании № 10/665 от 04.06.2022 и заключением эксперта № 1368 от 10.06.2022, согласно которому в двух свертках, изъятых у <...> находятся три полимерных пакета с веществом, содержащим в своем составе производное N-метилэфедрона, общей массой 0,82 гр.

Показания свидетеля <...> данные в суде, о том, что 03.06.2022 он никаких наркотиков от ФИО1 не получал, обоснованно признаны судом недостоверными, поскольку они опровергаются совокупностью доказательств, положенных в основу выводов суда, в том числе протоколом осмотра телефона ФИО1, и основаны на ложном чувстве товарищества лиц, привлекаемых к уголовной ответственности.

Вид и размер наркотических средств, обнаруженных в тайниках, при осужденном, в его жилище и изъятых у <...> сторонами не оспаривается и установлен заключениями судебных экспертиз.

Проведенные по делу экспертизы были назначены в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, проведены с привлечением экспертов, имевших необходимую профессиональную подготовку и квалификацию. Оснований сомневаться в компетентности экспертов и объективности сделанных ими заключений у суда первой инстанции не имелось, не находит таких оснований и суд апелляционной инстанции. К положенным в основу приговора выводам заключений эксперты пришли на основании представленных для исследования материалов уголовного дела. Экспертные заключения оформлены надлежащим образом, соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ и ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", получены в соответствии с требованиями норм УПК РФ, эксперты предупреждались об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложного заключения, им были разъяснены положения ст. 57 УПК РФ, экспертные исследования проведены на основании постановлений следователя, в пределах поставленных вопросов, входящих в компетенцию экспертов, которые имеют соответствующее образование, квалификацию и стаж работы, при этом выводы экспертов непротиворечивы, научно обоснованы, мотивированны. Данных, свидетельствующих о том, что заключения экспертов получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, свидетельствующих о недопустимости указанных доказательств, не имеется. Выводы экспертов согласуются с совокупностью иных доказательств, положенных в основу выводов суда, в связи с чем суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что выводы заключений экспертов положены судом в основу своих выводов.

Версии, изложенные в апелляционных жалобах, о непричастности ФИО1 к сбыту наркотических средств, обнаруженных в ходе личного досмотра, в ходе обыска в его жилище, а также в изготовленных им же самим тайниках, были предметом исследования суда первой инстанции, признаны несостоятельными с приведением обоснованных мотивов соответствующего решения.

Судебная коллегия соглашается с тем, что версия защиты о том, что наркотические средства ФИО1 получил в интернет-магазине исключительно для личного употребления, опровергается совокупностью доказательств, положенных в основу выводов суда, из которых следует, что ФИО1 вступил в преступные взаимоотношения с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство и которое представляет интернет-магазин по сбыту наркотических средств, получал оптовые партии наркотического средства из тайников, указанных вышеприведенным лицом, раскладывал наркотические средства по отдельным тайникам, изготавливал фотографии данных тайников для направления вышеуказанном лицу с целью дальнейшего сбыта иным лицам. Утверждения ФИО1 о том, что он использовал тайники для хранения наркотических средств с целью личного употребления, опровергаются тем фактом, что по месту своего жительства осужденный хранил наркотическое средство в крупном размере, в связи с чем у осужденного отсутствовали иные разумные основания хранить наркотические средства у себя дома и в специально созданных для этого тайниках и усугублять тем самым возможную уголовную ответственность, кроме как хранить наркотическое средство из умысла на осуществление последующего сбыта. Кроме того, утверждения осужденного об отсутствии у него умысла на сбыт наркотического средства опровергаются конкретными обстоятельствами совершенных преступлений, из которых следует, что он дважды занимался незаконной деятельностью в интересах одного интернет-магазина (в июне 2022 года его деятельность была пресечена сотрудниками правоохранительных органов, ему была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которую он нарушил и в январе 2023 года вновь начал осуществлять незаконную деятельность по сбыту наркотических средств). Кроме того, версия ФИО1 о том, что он изготавливал тайники и фотографировал их с целью введения представителей интернет-магазина в заблуждение относительно добросовестности своих действий в рамках преступного сговора, опровергается обстоятельствами совершения преступлений, согласно которым ФИО1, изготавливая тайники и фотографируя их, действительно помещал в них наркотическое средство, чего для обмана представителей интернет-магазина не требовалось, но что является необходимым для реального выполнения объективной стороны незаконного сбыта наркотических средств.

Таким образом, ФИО1 осуществил действия, входящие в объективную сторону сбыта, приобртал наркотическое средство путем поднятия из тайника, хранил его в целях последующего распространения, расфасовал в удобную для сбыта упаковку, часть наркотического средства разложил в тайники с последующей передачей географических координат мест нахождения тайников неустановленному лицу, использующему учетную запись «Работа», часть наркотического средства не разложил в связи с пресечением его действий сотрудниками полиции.

Выводы суда о виновности осуждённого, а также о юридической квалификации его действий по преступлению, квалифицированному судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ, являются обоснованными и сторонами по сути не оспариваются.

Выводы суда о виновности осуждённого, а также о юридической квалификации его действий по преступлениям, квалифицированным судом по ч. 3 ст. 30, п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, в том числе о наличии в действиях ФИО1 квалифицирующих признаков «в значительном размере» / «в крупном размере», подтверждающихся заключениями экспертов, а также о неоконченном характере совершенных ФИО1 преступлений надлежащим образом мотивированы и являются обоснованными. Также суд мотивировал свой вывод о наличии в действиях ФИО1 квалифицирующих признаков «с использованием сети «Интернет» и «группой лиц по предварительному сговору», при этом указанный вывод подтверждается совокупностью показаний осужденного и протоколом осмотра мобильного телефона осужденного “Samsung” (в ходе которого в телефоне ФИО1 обнаружена переписка, по своему содержанию характерная для обсуждения вопросов, связанных с реализацией наркотических средств), из которых следует, что при выполнении объективной стороны преступления осужденный использовал программу «Телеграм» в сети «Интернет», при помощи которой заранее договорился с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, о незаконном сбыте наркотических средств, а указанное лицо предоставило ФИО1 наркотическое средство для дальнейшего распространения через заранее подготовленный тайник, сообщив о месте нахождения которого через программу «Телеграм» в сети «Интернет».

Выводы суда о виновности осуждённого, а также о юридической квалификации его действий по преступлению, квалифицированному судом по п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в том числе о наличии в действиях ФИО1 квалифицирующего признака «в значительном размере», подтверждающегося заключением эксперта, а также об оконченном характере совершенного ФИО1 преступления надлежащим образом мотивированы.

Кроме того, судом установлено и из описательно-мотивировочной части приговора следует, что 02.06.2022 ФИО1, использовав программу «Телеграм» в сети «Интернет», вступил в предварительный сговор с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, на совершение незаконного сбыта наркотических средств в значительном размере, при этом разделив свои роли (указанное лицо должно было предоставить ФИО1 наркотическое средство в оптовом размере, а ФИО1 должен был разделить наркотик и разложить по отдельным тайникам, чтобы впоследствии данный наркотик попал конечному потребителю наркотических средств); 03.06.2022 ФИО1 получил от указанного лица наркотик, забрав его из тайника, и поместил наркотик в тайники, о месте нахождения которых сообщил ФИО2, а последний забрал наркотическое средство из указанных тайников.

Из данных обстоятельств следует, что наркотическое средство было безвозмездно реализовано ФИО1 ФИО2 для его личного употребления путем сообщения о месте хранения наркотика приобретателю, в связи с чем действия ФИО1 по незаконному сбыту наркотического средства являются оконченными.

Масса наркотического средства, содержащего в своем составе производное N-метилэфедрона, превышает 0,20 гр., но не превышает 1 гр., что образует значительный размер.

Наличие у ФИО1 умысла на сбыт указанного наркотика ФИО2 подтверждается действиями ФИО1, заранее подготовившего тайники с наркотиком и передавшего данные сведения <...> с целью получения последним наркотического средства.

Вопреки доводам апелляционного представления, действия ФИО1 содержат квалифицирующие признаки «с использованием сети «Интернет» и «группой лиц по предварительному сговору», при этом указанный вывод подтверждается совокупностью показаний осужденного и протокола осмотра мобильного телефона осужденного “Samsung” (в ходе которого в телефоне ФИО1 обнаружена переписка, по своему содержанию характерная для обсуждения вопросов, связанных с реализацией наркотических средств), из которых следует, что при выполнении объективной стороны преступления осужденный использовал программу «Телеграм» в сети «Интернет», при помощи которой заранее договорился с лицом, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, о незаконном сбыте наркотических средств, а указанное лицо предоставило ФИО1 наркотическое средство для дальнейшего распространения через заранее подготовленный тайник, о месте нахождения которого также сообщило через программу «Телеграм» в сети «Интернет».

По смыслу уголовного закона, преступными, то есть образующими объективную сторону данного преступления, являются действия, имеющие целью сбыт наркотического средства конечному потребителю.

Преступные действия, образующие объективную сторону преступления, обсужденные ФИО1 и указанным лицом до выполнения объективной стороны преступления, выполнили как вышеуказанное лицо (предоставившее ФИО1 наркотическое средство посредством помещения в тайник), так и ФИО1 (передавший наркотическое средство конечному потребителю).

При этом, по смыслу уголовного закона, не имеет юридического значения для квалификации действий виновных лиц форма реализации наркотического средства (возмездная или безвозмездная), а значимым обстоятельством является факт передачи наркотического средства от виновных лиц к конечному потребителю.

Таким образом, факт безвозмездной передачи наркотического средства <...> юридического значения не имеет.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что, вопреки позиции прокурора, ФИО1, сбыв наркотическое средство конечному потребителю <...> через тайник, не вышел за пределы предварительного сговора с лицом, в отношении которого уголовное дело было выделено в отдельное производство, поскольку первоначальным умыслом как ФИО1, так и указанного лица охватывалась именно передача наркотического средства конечному потребителю. В результате действий ФИО1 и осужденный, и указанное лицо достигли преступной цели, поставленной до начала выполнения ими объективной стороны, - передали наркотическое средство конечному потребителю. То, что на последнем этапе совместных и согласованных действий ФИО1 и лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, информация о месте тайников с наркотическими средствами была передана конечному потребителю не указанным лицом, а ФИО1 на квалификацию действий осужденного не влияет, поскольку не опровергает того факта, что совершение данного преступления без совместных и согласованных действий ФИО1 и лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, было невозможно.

Таким образом, доводы апелляционного представления о необходимости исключения при квалификации действий ФИО1 по факту незаконного сбыта наркотических средств <...> квалифицирующих признаков «группой лиц по предварительному сговору» и «с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»)» удовлетворению не подлежат.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по доводам апелляционного представления по следующим основаниям.

Суд в приговоре в основу своих выводов положил показания сотрудника полиции <...>. в части воспроизведения им сведений об обстоятельствах совершенного преступления, сообщенных ему осужденным в ходе беседы при задержании.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года № 44-О, недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу, путем допроса в качестве свидетеля должностных лиц правоохранительных органов об обстоятельствах совершенного преступления, о которых им стало известно в связи с исполнением своих служебных обязанностей.

В связи с изложенным показания сотрудника полиции <...>. в части воспроизведения им сведений об обстоятельствах совершенного преступления, сообщенных ему осужденным в ходе беседы при задержании, не могли быть (в указанной части) положены в основу выводов суда, поскольку не могут быть использованы в качестве доказательства виновности, так как в силу ст. 75 УПК РФ относятся к недопустимым доказательствам.

При таких обстоятельствах ссылка суда в приговоре на вышеуказанные показания свидетеля <...>. свидетельствует о существенном нарушении уголовно-процессуального закона и подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Вместе с тем исключение указанного доказательства (в вышеизложенной части) из приговора на выводы суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении преступлений не влияет, поскольку данные выводы основаны на достаточной совокупности других исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств.

Вопреки доводам апелляционного представления о необходимости исключения из приговора, как недопустимых, показаний <...> являвшихся понятыми при проведении 03.06.2022 личных досмотров ФИО1 и <...> судебная коллегия учитывает, что показания допрошенных в качестве свидетелей понятых (которыми они подтвердили свое участие в этих личных досмотрах, обстоятельства обнаружения наркотических средств (в том числе действия и пояснения досмотренных лиц), а также правильность отражения указанных обстоятельств в процессуальных документах), обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными, а также согласующимися с содержанием протоколов личных досмотров. Поскольку оценка правильности отражения обстоятельств обнаружения наркотических средств (в том числе действий и пояснений досмотренных лиц) без конкретизации этих обстоятельств понятыми в своих показаниях невозможна, иное изложение показаний понятых лишало бы суд возможности дать надлежащую оценку достоверности протоколов личного досмотра. При этом, вопреки утверждениям прокурора, <...> является свидетелем, а не обвиняемым, а осужденный, будучи допрошен в судебном заседании, подтвердил в суде, что изъятое у него 03.06.2022 наркотическое средство являлось производным N-метилэфедрона (так называемая «соль»), что часть этого наркотика он разложил в тайники (объясняя это желанием обманным путем употреблять наркотик) и что ранее через мессенджер «Телеграм» устроился курьером-закладчиком наркотических средств (мотивируя это желанием обмануть интернет-магазин), в то время как к недопустимым доказательствам в силу ч. 2 ст. 75 УПК РФ относятся не любые показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, а только те, которые впоследствии не подтверждены подозреваемым, обвиняемым в суде.

Таким образом, доводы апелляционного представления о необходимости исключения из приговора показаний понятых <...> в части воспроизведения ими сведений об обстоятельствах совершенного преступления, сообщенных в их присутствии осужденным и свидетелем <...> при личных досмотрах, удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ в описательно-мотивировочной части приговора должны быть приведены мотивы решения вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания.

Назначенное осужденному наказание за совершенные преступления соответствует требованиям ст. 6, 15, 43, 60 УК РФ, определено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности виновного, влияния назначенного наказания на исправление ФИО1 и на условия жизни её семьи.

Кроме того, суд в полной мере учел обстоятельства, смягчающие наказание за каждое преступление: активное способствование раскрытию и расследованию преступления, неудовлетворительное состояние здоровья осужденного и его родственников.

Иных обстоятельств, не учтенных судом первой инстанции, но подлежащих учету в соответствии с положениями ст. 61 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Обстоятельств, отягчающих наказание, суд обоснованно не усмотрел.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, позволявших суду первой инстанции при назначении ФИО1 наказания применить положения ст. 64 УК РФ, не имеется.

Оценив изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы, правильно указав об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и о необходимости применения положений ч. 1 ст. 62 (по всем преступлениям), ч. 3 ст. 66 УК РФ (по семи неоконченным преступлениям), с чем судебная коллегия согласна.

Поскольку верхний предел наказания, которое могло быть назначено осужденному в результате последовательного применения положений ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, совпадал (либо пересекал) с нижним пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ч. 3, ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд обоснованно назначил ФИО1 наказание за совершение преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ.

Поскольку осужденным совершены преступления, одно из которых является оконченным особо тяжким преступлением, суд верно назначил окончательное наказание по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных за отдельные преступления.

Вывод суда о возможности исправления ФИО1 лишь в условиях реального отбывания наказания и отсутствии оснований для применения положений ст. 73 УК РФ надлежаще мотивирован.

Также, приняв во внимание фактические обстоятельства дела, в том числе совокупность обстоятельств, смягчающих наказание, судебная коллегия приходит к выводу о том, что суд справедливо не назначил ФИО1 дополнительные виды наказания, предусмотренные ст. 228.1 УК РФ.

Таким образом, судебная коллегия признает, что ФИО1 назначено наказание в пределах санкций соответствующих статей, по которым он осужден, чрезмерно суровым наказание не представляется, оно определено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности виновного, влияния назначенного наказания на условия жизни его семьи, наличия смягчающих наказание обстоятельств, то есть является справедливым.

При определении вида исправительного учреждения, в котором ФИО1 надлежит отбывать наказание, суд правильно исходил из положений п. «в» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Конфискация телефонов, принадлежащих осужденному, в доход государства произведена судом обоснованно, поскольку данные телефоны являлись средством совершения преступлений и использовались ФИО1 для связи с лицом, с которым он вступал в предварительный сговор на совершение незаконных сбытов наркотических средств, при этом в ходе судебного разбирательства суда апелляционной инстанции осужденный согласился с конфискацией данного имущества.

Вместе с тем заслуживает внимания довод апелляционного представления о необходимости взыскания с осуждённого процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения адвокату, осуществлявшему его защиту в суде первой инстанции, поскольку согласно материалам дела от услуг защитника ФИО1 не отказывался, положения ст. 131-132 УПК РФ ему были разъяснены, сведений о ненадлежащем оказании юридической помощи адвокатом Писаренко Л.А. материалы дела не содержат, в суде первой инстанции осужденный согласился с взысканием с него процессуальных издержек. Вместе с тем, освобождая ФИО1 от уплаты процессуальных издержек, сведений о его имущественной несостоятельности, наличии лиц, находящихся у него на иждивении, заболеваний, препятствующих осуществлению трудовой деятельности, судом в приговоре не приведено, и таких обстоятельств судом апелляционной инстанции не установлено. При таких обстоятельствах процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения адвокату Писаренко Л.А. за участие в качестве защитника ФИО1, в общей сумме 16164 рубля 20 копеек подлежали взысканию с осужденного, однако суд, вопреки требованиям закона, принял необоснованное решение об освобождении осужденного от возмещения процессуальных издержек, в связи с чем приговор подлежит изменению, а процессуальные издержки, связанные с производством по уголовному делу в суде первой инстанции, - взысканию с осужденного ФИО1 в доход федерального бюджета.

Кроме того, засчитав в срок отбывания наказания время содержания осужденного под стражей с 13.01.2023, суд не учел, что фактически ФИО1 был задержан 11.01.2023 (в день проведения его личного досмотра), то есть выводы суда в данной части не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, в связи с чем приговор подлежит изменению, а время содержания осужденного под стражей – зачету в срок наказания начиная с даты фактического задержания ФИО1

Также судом при осуществлении зачета срока содержания осужденного под стражей ошибочно приведена ссылка на пункт «а» ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, в то время как часть 3.2 статьи 72 УК РФ пунктов не содержит, в связи с чем приговор в данной части подлежит приведению в соответствие с действующим законодательством.

Также в резолютивной части приговора суд, верно указав об осуждении ФИО1 за совершение преступления, предусмотренного п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по факту незаконного сбыта наркотического средства ФИО2), при назначении осужденному наказания за совершение указанного преступления допустил описку, указав квалификацию этого преступления как ч. 3, п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем приговор подлежит изменению, а данная описка - устранению.

Кроме того, согласно положениям ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а использование в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц, не допускается (если дело в отношении некоторых лиц выделено в отдельное производство, то в приговоре указывается, что преступление совершено подсудимым совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий, но с указанием принятого в отношении их процессуального решения (например, лицо, дело в отношении которого выделено в отдельное производство).

Вместе с тем суд в приговоре сослался на то, что преступления ФИО1 совершены совместны с не установленным следствием лицом, а ряд действий указанного неустановленного лица описаны как совершенные в не установленном следствием месте, что свидетельствует о допущенном судом существенном нарушении положений ст. 307 УПК РФ, поскольку приговор суда содержит не только описание преступного деяния, признанного доказанным и установленного судом, но и иные обстоятельства, которая установлены не судом, а иным должностным лицом.

При таких обстоятельствах приговор суда в данной части подлежит изменению, а формулировки, использованные судом в приговоре, - приведению в соответствие с положениями ст. 307 УПК РФ.

Иных существенных нарушений уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона при рассмотрении дела, влекущих изменение приговора, как и нарушений, влекущих его отмену, судебная коллегия не усмотрела.

Учитывая имущественное и семейное положение ФИО1, наличие у него образования, а также отсутствие ограничений к трудовой деятельности, суд апелляционной инстанции признает необходимым процессуальные издержки в сумме 12857 рублей 00 копеек, связанные с оплатой услуг адвоката за участие в производстве по делу в суде апелляционной инстанции, взыскать с осужденного в пользу федерального бюджета.

Руководствуясь положениями ст. 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 26 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Уточнить резолютивную часть приговора, указав о назначении ФИО1 наказания в виде лишения свободы на срок 8 лет за совершение преступления, предусмотренного п. «а», «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетеля <...>. в части, связанной с пояснениями ФИО1 об обстоятельствах совершенного преступления, как на доказательство виновности ФИО1

Исключить из приговора указания на «не установленное следствием лицо» и «не установленное следствием место», указав вместо этого «иное лицо, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство» и «неустановленное место».

Зачесть в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок отбытия наказания время содержания ФИО1 под стражей с 11.01.2023 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбытия наказания.

Взыскать с ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальные издержки в сумме 16164 рубля 20 копеек, связанные с производством по уголовному делу в суде первой инстанции.

В остальной части приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 26 июня 2023 года оставить без изменения, апелляционные представления (основное и дополнительное) заместителя прокурора ОАО г. Омска Абайдулина М.Х., апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и защитника Писаренко С.С. – без удовлетворения.

Взыскать с ФИО1 в доход федерального бюджета процессуальные издержки в размере 12857 рублей 00 копеек, связанные с производством по уголовному делу в суде апелляционной инстанции.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции через суд, постановивший приговор, в течение 6 месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, вступившего в законную силу.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи