АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кызыл 24 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Тыва в составе:

председательствующего Доржу Ш.О.,

судей Омзаар О.С., Бадыраа Ш.Х.,

при секретаре Хертек Б.-К.Ч.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Т. и защитника Сарыглара Р.Д. на приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 7 июня 2023 года, которым

Т. ** судимый:

- **

- **

осужден по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 7 июня 2023 года до вступления приговора в законную силу, с 19 августа 2020 года по 20 августа 2020 года, с 8 февраля 2022 года по 20 апреля 2022 года, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, время содержания под домашним арестом с 20 августа 2020 года по 19 сентября 2020 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении в отношении Т. изменена на заключение под стражу.

Разрешена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Доржу Ш.О., выступления осужденного Т. и его защитника Сарыглара Р.Д., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших приговор изменить, прокурора Хертек А.Э., возражавшего удовлетворению апелляционных жалоб и полагавшего необходимым судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ:

Т. признан виновным и осужден за тайное хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину.

Согласно приговору, преступление совершено им при следующих обстоятельствах.

В период времени с 23 часов 00 минут 29 апреля 2020 года по 04 часов 00 минут 30 апреля 2020 года Т. проходя мимо ** заметил, что в ** вышеуказанного дома на подоконнике лежит сотовый телефон с включенным экраном. Увидев, что окно открыто и хозяева спят, Т. осмотревшись по сторонам и убедившись, что хозяева квартиры спят, а за его преступными действиями никто не наблюдает, умышленно, из корыстных побуждений, с целью тайного хищения чужого имущества, упершись ногой на выступе стены, ухватившись за оконные перегородки, обеспечил себе беспрепятственный доступ в указанное жилище и через открытое окно путем свободного доступа проник на кухню квартиры, откуда умышленно тайно похитил принадлежащий М. сотовый телефон марки ** стоимостью ** рублей и скрылся с места совершения преступления, получив при этом реальную возможность распорядиться им по своему усмотрению, тем самым причинил потерпевшему М. значительный материальный ущерб на сумму 8 591 рублей.

В судебном заседании осужденный Т. признав вину частично, показал, что 30 апреля 2020 года около 00 часов, проходя мимо **, со двора дома на первом этаже на периллах окна с наружной стороны улицы увидел светящийся телефон. Окно было открыто нараспашку. После чего, наступив на выступ у дома и приподнявшись, взял телефон. Затем наступил на подоконник, чтобы забрать подключенную к розетке зарядку. Однако, увидев спящих жильцов квартиры, испугался и вышел обратно, так и не взяв зарядное устройство. Сотовый телефон продал другу за 3 000 рублей.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Т. просит приговор изменить, указав, что из дома не крал телефон, в жилой дом не заходил, окно было открыто нараспашку. Его действия квалифицированы по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ неверно, поскольку размер причиненного ущерба не превышает 10 000 рублей. Судом не учтено обстоятельство, способствовавшее совершению преступления, а именно то, что окно было открыто. Если бы оно находилось на «защелке», то не смог бы свободно проникнуть на кухню. Также судом не выяснялся вопрос о наличии квалифицирующего признака «значительность причиненного ущерба потерпевшему», не уточнено материальное положение потерпевшего, размер его заработной платы, а также наличие у него иного дохода. В приговоре не мотивировано возмещение им причиненного ущерба потерпевшему в размере 50 000 рублей. Кроме того, потерпевший к нему претензий не имеет. Судом не учтено, что телефон потерпевшего промок, что сказалось на его функциональности, соответственно, и на стоимость. Не устранены судом противоречивые показания потерпевшего при первом допросе о том, что окно было открыто, а в судебном заседании о том, что окно было открыто на 45 градусов. Следственный эксперимент по делу не проводился.

В апелляционной жалобе защитник Сарыглар Р.Д. просит приговор изменить, переквалифицировать действия Т. на ч. 2 ст. 158 УК РФ ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, указав, что приговор постановлен лишь на показаниях потерпевшего. Т. обвинение предъявлено с существенными нарушениями. Так, он совершил кражу сотового телефона за пределами жилого помещения, то есть телефон находился на оконном отливе с внешней стороны окна с улицы. Из показаний потерпевшего в судебном заседании следует, что телефон положил на перила с внешней стороны окна, которое оставил приоткрытым на 45 градусов. Однако его жена увидела, что окно было открыто. Также потерпевший полагает, что окно возможно открыть из положения 45 градусов, если постараться. По делу следственный эксперимент не проводился. Обвинение полагает, что доказательством незаконного проникновения в жилище является след, оставленный на подоконнике. Однако из судебной практики следует, что кража вещей с подоконника открытого окна не расценивается как вторжение в жилое помещение. Следовательно, кража телефона, который лежал на оконном отливе с наружной стороны окна, была совершена без проникновения в жилище, а след обуви, оставленный на подоконнике с внутренней стороны жилища, не свидетельствует о проникновении подзащитного в жилище, поскольку он не взламывал, не открывал окно из положения 45 градусов. Его подзащитный признает вину частично, раскаивается, возместил материальный и моральный ущерб, постоянно оказывает спонсорскую помощь детским домам – интернатам. Из анализа материалов уголовного дела следует, что время совершения преступления установлено неверно как 04 часа 15 минут, тогда как осужденный Т. показал, что кражу сотового телефона совершил около 00 часов, а потерпевшие обнаружили пропажу телефона около 04 часов. Просит учесть его молодой возраст.

В возражении на апелляционные жалобы осужденного и защитника заместитель прокурора г. Кызыла Донгак Ч.У. просит приговор оставить без изменения, указав, что действия осужденного квалифицированы судом правильно. Судом учтены все смягчающие наказание обстоятельства. Из заключения эксперта № от 7 сентября 2020 года следует, что ДД.ММ.ГГГГ фактически вторгся в жилое помещение и забрал телефон с подоконника. Исследованные в судебном заседании показания осужденного, потерпевшего и свидетелей, а также письменные доказательства по делу являются последовательными. Наказание Т. назначено с учетом его личности и соответствует тяжести содеянного.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность осужденного Т. в совершении преступления судом первой инстанции установлена и подтверждается совокупностью исследованных и надлежаще оцененных в судебном заседании доказательств:

- показаниями осужденного Т. данными на предварительном следствии и исследованными в судебном заседании в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 276 УПК РФ о том, что пластиковое окно было открыто нараспашку. В ночь с 29 по 30 апреля 2020 года около 00 часов заметил на подоконнике кухни зарядное устройство и сотовый телефон марки ** В этот момент решил украсть телефон, чтобы продать и вырученные денежные средства использовать на личные нужды. После чего, наступил на выступ стены под окном и протянул правую руку. Затем забрал данный телефон. После чего положил в правый карман своих брюк (Т. № 1 л.д.102-104);

- показаниями потерпевшего М. данными в судебном заседании о том, что после бани намокший телефон марки ** положил на перилла за окном зальной комнаты, чтобы высушить. Форточка окна была приоткрыта на 45 градусов. Поскольку после работы был уставшим, уснул. Ночью его разбудила супруга и спросила, почему окно открыто, тогда так оставляли форточку открытой лишь на 45 градусов, а когда проснулись, створка открыта. Затем увидели след от кроссовок. Он вышел на улицу, но там никого не было. На вопрос супруги, где его телефон, стали звонить, но телефон был отключен, поэтому вызвали полицию. Телефон покупал за год до его кражи. Стоимость телефона не помнит. Осужденный вернул телефон, возместил 50 000 рублей. Если бы ему не вернули телефон, то ущерб был бы для него значительным. Претензий к осужденному не имеет;

- показаниями свидетеля Б. данными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ о том, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий совместно с оперуполномоченным К. по уголовному делу № установлено, что похищенный сотовый телефон марки «** в корпусе синего цвета с имей ** находится у свидетеля Е. который ему добровольно выдал. Похищенный сотовый телефон марки ** в корпусе синего цвета в целях недопущения уничтожения им изъят в качестве вещественного доказательства и передан следователю (Т. № 1 л.д.84-86);

- показаниями свидетеля Е. данными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ о том, что в конце июня 2020 года около 12 часов встретился со своим другом Т. В ходе разговора он сказал, что ему нужен сотовый телефон. Т. предложил ему приобрести телефон ** черного цвета, сказал, что данный телефон его. Подумав, купил этот сотовый телефон за 3 000 рублей. В конце августа 2020 года, когда находился около ипподрома ** со своими друзьями, к ним подъехал патрульный автомобиль полиции, разбирались с какими-то пьяными парнями. Далее сотрудники полиции подошли к ним, представились, сказали, что проходит операция ** и их досмотрели. Один из сотрудников полиции попросил вытащить все содержимое из карманов, он в руках держал свой телефон ** В последующем один из сотрудников полиции взял его телефон, посмотрел imei номер и сказал, что данный телефон числится как краденый и предложил проехать в полицию для разбирательства. Он выдал телефон добровольно (Т.№ 1 л.д.209-211);

- показаниями свидетеля Л. , данными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ о том, что в ночь с 29 по 30 апреля 2020 года около 23 часов с мужем М. ночевали дома. Ночью ближе к 5 часам она встала и уложила свою внучку, временно живущую с ними в спальной комнате. В это время она разбудила мужа, поскольку обнаружила открытой окно кухни, а на подоконнике четкий след обуви. Ее муж встал, посмотрел на подоконник и обнаружил, что на подоконнике нет его сотового телефона ** лежавший там и подключенный к зарядному устройству. Они поискали рядом с окном, нигде его не обнаружили. М. сказал, что вчера точно положил его на зарядку на подоконнике, ночью в 2 часа он вставал, все было в порядке, общий порядок на кухне и в целом в квартире нарушен не был. Телефон муж покупал в октябре 2019 года за 13 000 рублей. Больше ничего ценного из квартиры не пропало (Т. № 1 л.д.39-40).

Кроме того, виновность осужденного Т. в совершении преступления подтверждается следующими письменными доказательствами;

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрена **. В ходе осмотра изъяты 6 следов рук, 1 след обуви (Т.№ 1 л.д.7-13);

- протоколом выемки, согласно которому у свидетеля Б. изъят сотовый телефон марки ** в корпусе синего цвета (Т. № 1 л.д.88-90);

- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрен сотовый телефон марки ** размером ** в корпусе синего цвета, с сенсорным экраном (Т. № 1 л.д.171-174);

- протоколом выемки, согласно которому у Т. изъята одна пара кроссовок (Т. № 1 л.д.133-135);

- протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрена одна пара кроссовок, изъятая у Т. размером ** Подошва кроссовок имеет рельефный рисунок, состоящий из углублений (Т. №1 л.д.189-193);

- заключением эксперта № от 14 мая 2020 года, согласно которому след подошвы обуви, откопированный на поверхность светлой дактилопленки размерами сторон ** пригоден для установления групповой принадлежности обуви его оставившей. Решение вопроса о пригодности следа обуви для идентификации, возможно лишь при сравнительном исследовании с конкретной обувью (Т.№ 1, л.д.47-48);

- заключением эксперта № от 07 сентября 2020 года, согласно которому изображение следа подошвы обуви на фото №9 в фототаблице к протоколу осмотра места происшествия оставлен обувью на правую ногу подозреваемого Т. (Т. №1 л.д.158-161);

- заключением эксперта № от 24 августа 2020 года, согласно которому среднерыночная стоимость с учетом износа на апрель 2020 года сотового телефона марки ** в корпусе синего цвета составила 8 591 рублей (Т.№1 л.д.142-143).

Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника выводы суда о виновности Т. в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на анализе всесторонне исследованных в судебном заседании доказательств, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87 и 88 УПК РФ, в том числе признательных показаний осужденного Т. данных на предварительном следствии, в которых он последовательно и в деталях изложил обстоятельства совершения им кражи из квартиры потерпевшего с незаконным проникновением в нее; а также показаний свидетеля Л. указавшей на то, что окно кухни было открыто полностью, на подоконнике имелся четкий след обуви, а затем обнаружили пропажу телефона; показаний потерпевшего М. о том, что он оставил окно приоткрытым на 45 градусов, однако его разбудила жена и сообщила, что окно открыто полностью; включая протоколы осмотров, заключение эксперта №, согласно которым изъятый с квартиры потерпевшего след подошвы обуви оставлен обувью на правую ногу подозреваемого Т. а также иных доказательств, приведенных в приговоре.

Судебная коллегия находит квалификацию действий осужденного Т. по признаку «с незаконным проникновением в жилище» обоснованным, поскольку рассматриваемый квалифицирующий признак имеет место и в случаях, когда виновный, без вхождения в соответствующее помещение, извлекает похищаемое имущество.

Так, из разъяснений, содержащихся в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» следует, что под незаконным проникновением в жилище, помещение или иное хранилище следует понимать противоправное тайное или открытое в них вторжение с целью совершения кражи, грабежа или разбоя. Проникновение в указанные строения или сооружения может быть осуществлено и тогда, когда виновный извлекает похищаемые предметы без вхождения в соответствующее помещение.

Из примечания к ст. 139 УК РФ под жилищем в настоящей статье, а также в других статьях УК РФ понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания.

Из материалов дела следует, что сотовый телефон потерпевшего был похищен из квартиры потерпевшего, что подтверждается протоколом осмотра места происшествия, согласно которому при осмотре квартиры потерпевшего с подоконника гостиной, которая совмещена с кухней, изъят след обуви, установленный впоследствии как след с подошвы обуви Т. В этой связи доводы жалоб осужденного и его защитника о том, что сотовый телефон не похищал из дома потерпевшего, опровергаются материалами дела.

Доводы жалобы защитника со ссылками на показания потерпевшего о том, что он оставил окно приоткрытым на 45 градусов, равно доводы жалоб осужденного и его защитника о том, что по делу не проведен следственный эксперимент являются несостоятельными, поскольку в судебном заседании осужденный при даче показаний подтвердил свои показания, данные на предварительном следствии о том, что окно было открыто нараспашку (Т.3 л.д.103). Данное обстоятельство также подтверждается показаниями свидетеля Л. о том, что когда проснулась в 05 часов, окно кухни было открыто.

Необоснованны доводы жалобы защитника о том, что время совершения Т. преступления как в 04 часа 15 минут является неверным, поскольку событие преступления, имевшее место с 23 часов 00 минут 29 апреля 2020 года по 04 часов 00 минут 30 апреля 2020 года, судом установлено правильно.

При назначении осужденному Т. наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, его личность, обстоятельства совершения преступления, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств Т. учтены: явка с повинной, признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления путем дачи подробных признательных показаний в ходе предварительного расследования, частичное признание вины в ходе судебного разбирательства, полное возмещение причиненного ущерба путем возвращения похищенного имущества и выплаты денежных средств в счет возмещения ущерба, принесение извинений, отсутствие претензий у потерпевшего, посредственная характеристика по месту жительства, наличие благодарностей, в том числе за участие в благотворительности, ** а также то, что он трудоустроен, молодой возраст, ходатайство о снисхождении. В этой связи доводы жалобы защитника о том, что при назначении наказания необходимо учесть молодой возраст подзащитного не подлежат удовлетворению, судом учтена совокупность смягчающих обстоятельств.

Отягчающим наказание обстоятельством в действиях осужденного Т. судом установлен рецидив преступления, поскольку им совершено умышленное тяжкое преступление при наличии судимости за умышленное тяжкое преступление, которое в силу п. «б» ч. 2 ст. 18 УК РФ признается опасным.

С учетом изложенного судебная коллегия находит обоснованным применение ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении наказания и отсутствии оснований применения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Обстоятельств, уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления, которое позволили бы применить положения ст. 64 УК РФ, судом первой инстанции не установлено, таковых не находит и судебная коллегия.

Исходя из характера и общественной опасности преступления, относящегося к категории тяжкого преступления против собственности, личности виновного, фактических обстоятельств дела, а также с целью предупреждения совершения им новых преступлений, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения Т. наказания в виде лишения свободы с реальным его отбыванием, не усмотрев оснований для применения положений ст.73 УК РФ. Не усматривает таковых и судебная коллегия.

Вид исправительного учреждения осужденному назначен соответствии с п. «в» ч. 1ст. 58 УК РФ, как исправительная колония строгого режима, поскольку в его действиях усматривается опасный рецидив.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с примечанием к ст. 158 УК РФ значительный ущерб гражданину определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее пяти тысяч рублей.

Согласно разъяснениям, данным в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» при квалификации действий лица, совершившего кражу по признаку причинения гражданину значительного ущерба судам следует, руководствуясь примечанием к ст. 158 УК РФ, учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и другие обстоятельства.

Потерпевший М. в суде заявил о значительности причиненного ему ущерба, если бы осужденный не вернул телефон и не компенсировал ущерб (Т.3 л.д.93). Претензий не имеет, телефон вернули, осужденный возместил ущерб в размере 50 000 рублей (Т. 3 л.д.92).

Суд первой инстанции определил значительность причиненного ущерба потерпевшему исходя из стоимости похищенного телефона в размере 8591 рублей и его имущественного положения. Однако в нарушение вышеприведенных положений уголовного закона и разъяснений Пленума ВС РФ суд не установил размер заработной платы и (или) иного дохода потерпевшего, совокупный доход его семьи, наличие подсобного хозяйства и другие обстоятельства, подтверждающие значительность причиненного ущерба. Тем самым из материалов уголовного дела следует, что похищенный телефон возвращен потерпевшему, ущерб возмещен в размере 50 000 рублей, претензий потерпевший не имеет, значительность похищенного имущества установлен со слов потерпевшего.

В связи с этим, судебная коллегия исключает из осуждения Т. по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину».

Исключение указанного квалифицирующего признака влечет снижение назначенного наказания. Поскольку наказание назначено с применением ч. 2 ст. 68 УК РФ, судебная коллегия находит необходимым при снижении назначенного наказания применить положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, устанавливающие правила назначения наказания при рецидиве преступлений.

Из уголовного дела следует, что осужденный Т. находился под стражей с 19 августа 2020 года по 20 августа 2020 года, с 8 февраля 2022 года по 20 апреля 2022 года, под домашним арестом – с 21 августа 2020 года по 19 сентября 2020 года. Однако суд, засчитывая в срок лишения свободы осужденного время нахождения под домашним арестом, ошибочно указал о зачете в срок лишения свободы время нахождения под домашним арестом с 20 августа 2020 года, а не с 21 августа 2020 года. Данное нарушение подлежит уточнению, которое не повлияло на законность и обоснованность приговора.

Иных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кызылского городского суда Республики Тыва от 7 июня 2023 года в отношении Т. изменить:

-исключить из осуждения по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину»;

- применить к назначенному наказанию положения ч. 3 ст. 68 УК РФ, снизить наказание до 1 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- на основании п. «а» ч. 3.1, ч. 3.45 ст. 72 УК РФ в срок лишения свободы зачесть время содержания под стражей с 19 августа 2020 года по 20 августа 2020 года, с 8 февраля 2022 года по 20 апреля 2022 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, время содержания под домашним арестом с 21 августа 2020 года по 19 сентября 2020 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Настоящее апелляционное решение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции через Кызылский городской суд Республики Тыва в течение шести месяцев со дня вступления его в законную силу, то есть с 24 августа 2023 года. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: