Мотивированное апелляционное определение изготовлено 07 августа 2023 года.
Председательствующий Забродин А.В. Дело № 22-5479/2023
АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Екатеринбург 03 августа 2023 года
Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:
председательствующего Герасименко М.Ю.,
судей Русановой И.Л., Леонтьевой М.Ю.,
при секретаре Тылипцевой Е.В.,
с участием:
адвоката Плечко О.А., представившей удостоверение № 3906 и ордер № 016943 от 25 июля 2023 года,
прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Башмаковой И.С.,
рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного ФИО1, апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора города Полевского Свердловской области Добрынина Е.А. на приговор Полевского городского суда Свердловской области от 17 февраля 2023 года, которым
ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, ранее судимый:
- приговором Полевского городского суда Свердловской области от02 октября 2017 года по ч. 2 ст. 228 УК РФ, с применением ст.64УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года; постановлением Ивдельского городского суда Свердловской области от 11 февраля 2019 года неотбытое наказание в виде лишения свободы заменено более мягким видом наказания в виде исправительных работ на срок 4 месяца 3 дня, с удержанием 15 % заработка в доход государства; освобожден из мест лишения свободы 22 февраля 2019 года; 20 августа 2019 года снят с учета уголовно-исполнительной инспекции в связи с отбытием наказания;
- приговором Полевского городского суда Свердловской области от02 августа 2022 года по ч. 1 ст. 264.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 месяцев; с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний к отбытию назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 2 месяца, с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года.
осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст.228УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года 8 месяцев.
В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору, с наказанием, назначенным приговором Полевского городского суда Свердловской области от 02 августа 2022 года, окончательно к отбытию ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 4 года 4 месяца с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на срок 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена - содержание под стражей. Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.
На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено ФИО1 в срок лишения свободы время его содержания под стражей в период с 04 апреля 2022 года до дня вступления настоящего приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Русановой И.Л., выступление осужденного ФИО1, адвоката Плечко О.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы осужденного ФИО1, мнение прокурора Башмаковой И.С., просившей удовлетворить доводы, изложенные только в апелляционном представлении, судебная коллегия
установила:
приговором суда ФИО1 признан виновным в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства производного метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутановой кислоты массой 0, 28 грамма, в крупном размере.
Преступление совершено ФИО1 в г. Полевском Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит приговор отменить, признать его невиновным в хранении «MDMB (N)-2201» [хим. Название: метиловый эфир 3,3-диметил-2-1(1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты] – производного наркотического средства метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, поскольку он приобрел и хранил наркотическое средство героин массой 0,4 грамма, либо направить уголовное дело на дополнительное расследование для проведения полиграфического исследования достоверности его показаний и показаний сотрудников ОКОН ОМВД по г. Полевскому.
ФИО1 мотивирует свою просьбу тем, что в ходе предварительного следствия и судебного следствия было установлено, что изъятое у него наркотическое средство было упаковано в красную изоленту и полимерный пакет типа «зип-лок», исходя из показаний понятых и материалов уголовного дела. В тоже время из результатов предварительного исследования, в частности фотографий и описания эксперта, следует, что наркотическое средство поступило на исследование в обычном полимерном пакете, а не в пакете типа «зип-лок». Данный факт не получил оценки в приговоре, был проигнорирован судом. Обстоятельство того, что наркотическое средство поступило на предварительное исследование не в той упаковке, в которой было изъято у него, доказывает результат исследования следов на упаковке наркотического средства, где не выявлено соответствия ДНК с ДНК потожировых следов на полимерном пакете, в котором находилось наркотическое средство. Кроме того, в ходе предварительного следствия оперативные сотрудники проявили халатность, не установили номер банковской карты, на которую он перевел денежные средства за наркотическое средство. Из всей переписки, имеющейся в изъятом у него при задержании сотовом телефоне, приобщены только фотографии с координатами места тайника-закладки, и не приобщена переписка о приобретении наркотического средства - героина. Для установления этого обстоятельства он ходатайствовал в судебном заседании суда первой инстанции об исследовании его сотового телефона, но судом было отказано в удовлетворении данного ходатайства, а копия данного постановления не была ему вручена, в связи с чем он не имел возможности его обжаловать. Кроме того, он заявлял ходатайство о приобщении к материалам уголовного дела результатов 5 медицинских освидетельствований на состояние наркотического опьянения, проводимых в отношении него с ноября 2021 года, в результате которых было выявлено наличие у него в организме опиоидов. Это может служить подтверждением того, что в течение полугода он являлся потребителем опиоидов, а не синтетических каннабиноидов, якобы, изъятых у него. По мнению осужденного, в удовлетворении данного ходатайства судом было отказано необоснованно, так как указанные документы являются характеризующими его личность и должны были учитываться при вынесении приговора. Кроме того, в ходе судебного заседания он изобличал лицо, причастное к незаконному обороту наркотических средств, но суд проигнорировал эти обстоятельства, и не предпринял мер к установлению данного лица. Также судом было отказано в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля, который мог дать изобличающие данное лицо показания. Кроме того, он не был уведомлен за 5 суток до проведения судебных заседаний, состоявшихся 18 ноября 2022 года и 22 ноября 2022 года, что не дало ему возможности подготовиться к допросу свидетелей.
В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора города Полевского Свердловской области Добрынин Е.А. просит приговор изменить:
- сотовый телефон «Хонор» - конфисковать, и обратить в доход государства;
- наркотическое средство «MDMB (N)-2201» [хим. Название: метиловый эфир 3,3-диметил-2-1(1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты] – производное наркотического средства метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты массой 0,23 грамма – уничтожить;
- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей Ш., К. об обстоятельствах совершения преступления, ставших им известными из опроса ФИО1
Не оспаривая квалификацию действий осужденного, прокурор считает приговор суда в отношении ФИО1 незаконным и подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.
Государственный обвинитель мотивирует свою просьбу тем, что суд неверно разрешил судьбу вещественного доказательства сотового телефона «Хонор», который был передан ФИО1, поскольку данный сотовый телефон являлся средством совершения преступления, с его помощью ФИО1 осуществил заказ наркотического средства. В соответствии с п.1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, п. «г» ч. 1 ст. 104.1 УК РФ данный сотовый телефон «Хонор» подлежит конфискации. Кроме того, не разрешена судьба вещественного доказательства наркотического средства «MDMB (N)-2201» [хим. Название: метиловый эфир 3,3-диметил-2-1(1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты] – производное наркотического средства метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты массой 0,23 грамма. В соответствии с п. 2 ч. 3 ст.81УПК РФ оно подлежит уничтожению. В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 06 февраля 2004 года № 44-О, от 19 июня 2012 года № 1068-О из описательно-мотивировочной части приговора следует исключить ссылку на показания свидетелей Ш., К., являющихся сотрудниками полиции, в части обстоятельств совершения преступления, ставших им известными из опроса ФИО1
Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении прокурора, жалобе осужденного, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на собранных доказательствах, исследованных в судебном заседании, которым суд дал надлежащую оценку.
Судом обоснованно признаны достоверными, и положены в основу приговора показания ФИО1, данные им в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого от 21 мая 2022 года о том, что он употребляет наркотические средства. 04апреля 2022 года он, находясь в г. Екатеринбурге, используя принадлежащий ему сотовый телефон «Honor», через мессенджер ... заказал на сайте наркотическое средство, оплатив за него 2500 рублей. После оплаты ему поступило сообщение с описанием места закладки, расположенного в <адрес>. Он в этот же день приехал по указанному адресу, где из тайника забрал сверток с наркотическим средством в красной изоленте, поместил его в наружный карман куртки. Далее он поехал в г. Полевской, где при выходе из автобуса его задержали сотрудники полиции, которые доставили его в отдел полиции. В ходе личного досмотра у него были обнаружен и изъят сверток с наркотическим средством и сотовый телефон.
В судебном заседании ФИО1 свои показания подтвердил в части приобретения и хранения наркотического средства. Однако настаивал на то, что приобрел наркотическое средство - героин массой 0, 4 грамма. Был удивлен, когда при ознакомлениями с материалами дела изъятое в ходе его личного досмотра вещество оказалось производным наркотического средства метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты массой 0,28 грамма.
Настаивал на том, что он приобрел именно героин массой 0, 4 грамма, просил допросить в качестве свидетеля З., который вместе с ним приобретал наркотическое средство и употреблял сразу после приобретения.
Суд обоснованно к показаниям ФИО1 в части приобретения наркотического средства героина массой 0, 4 грамма отнесся критически и расценил их как способ защиты ФИО1 от предъявленного обвинения с целью избежать ответственности за более тяжкое преступление, поскольку они опровергаются показаниями свидетелей, письменными материалами уголовного дела.
Согласно показаниям свидетеля Ш., он является начальником отдела по контролю за незаконным оборотом наркотических средств ОМВД России по г.Полевскому Свердловской области. 04 апреля 2022 года им была получена информация о том, что житель г. Полевской ФИО1 приобрел наркотическое средство. Им было организовано оперативно-розыскное мероприятие «Наблюдение». В ходе ОРМ «Наблюдение» установлено, что ФИО1 замечен на автобусной остановке у <адрес>. После чего ФИО1 был задержан, доставлен в отдел полиции, произведен его личный досмотр, в ходе которого в наружном кармане куртки был обнаружен и изъят сверток в изоленте красного цвета, внутри которого находился полимерный пакет. Изъятый сверток сразу был помещен в конверт, опечатан, понятые поставили на нем свои подписи.
Из показаний свидетелей Шк. усматривается, что 04 апреля 2022 года он проходил по <адрес>. К нему подошел сотрудник полиции, предложил принять участие в качестве понятого при личном досмотре задержанного мужчины. Он согласился. Досматриваемым лицом был ФИО1 В его присутствии из кармана куртки ФИО1 были изъяты сверток в красной изоленте, внутри которого находился пакетик с желтоватым веществом и сотовый телефон. Все изъятое упаковано в белые бумажные конверты, на которых поставлены печати и его подпись.
По ходатайству ФИО1 судом был допрошен свидетель З., который показал, что 04 апреля 2022 года вместе с ФИО1 ездил в г.Екатеринбург для .... Обратно в г. Полевской они возвращались вместе с ФИО1 От больницы на такси они проехали по адресу, указанному ФИО1, остановились у многоэтажного дома, вышли из такси. ФИО1 ушел, куда не сказал, когда вернулся, они на автобусе поехали в г. Полевской. В г. Полевской на остановке их задержали сотрудники полиции. Его отпустили, так как при нем не было обнаружено запрещенных в свободном обороте веществ. ФИО1 увезли в отдел полиции. Он совместно с ФИО1 наркотические средства не приобретал, и не употреблял в тот день. О наличии наркотических средств у ФИО1 он не знал.
Согласно протоколу личного досмотра от 04 апреля 2022 года, у ФИО1 обнаружены и изъяты: из правого наружного кармана куртки сверток из красной изоленты, внутри которого полимерный пакет с веществом, из левого наружного кармана куртки изъят сотовый телефон «Honor». Личный досмотр проведен в присутствии двух понятых, замечаний ни от ФИО1, ни от иных лиц, участвующих в его проведении не поступило.
Из справки о предварительном исследовании от 04 апреля 2022 года № 1444 усматривается, что на предварительное исследование поступил объект, упакованный в конверт из бумаги белого цвета. Конверт заклеен, опечатан фрагментом бумаги белого цвета с оттисками печати № 1 ОМВД РФ по г. Полевскому с подписями, снабжен рукописными и печатными пояснительными надписями. Видимых нарушений целостности упаковки не выявлено. При вскрытии упаковки обнаружен сверток из фрагмента липкой полимерной ленты красного цвета, в котором находится сверток из фрагмента неокрашенного полимерного материала, содержащий вещество в виде порошка и комков бежевого цвета. Масса вещества в представленном на исследование виде составила 0, 28 грамма, представленное вещество содержит производное метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты. Вещество после исследования помещено в новый пакетик из неокрашенного полимерного материала с застежкой «зип-лок», затем в представленный пакет; первоначальная упаковка вещества помещена в новый конверт для возможного дальнейшего назначения биологической и дактилоскопической экспертиз.
Из заключения эксперта от 15 апреля 2022 года № 2771 следует, что представленное на исследование вещество, изъятое при личном досмотре ФИО1, содержит вещество «MDMB (N)-2201» [хим. Название: метиловый эфир 3,3-диметил-2-1(1-(5-фторпентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты] – производное наркотического средства метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, включенное Список №1 Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации № 681 от 30 июня 1998 года. Масса вещества в представленном на экспертизу виде составила 0, 26 грамма.
Согласно протоколу осмотра сотового телефона от 07 апреля 2022 года, в ходе осмотра папки «Галлерея» обнаружен скриншот чека, подтверждающего перевод 2500 рублей от ФИО1 на банк получателя "Тинькофф банк», на имя С., номер телефона и изображение фото места «закладки» с наркотическим средством по адресу: <адрес>.
По ходатайству ФИО1 в суде апелляционной инстанции был осмотрен сотовый телефон «Хонор», принадлежащий ФИО1 В мессенджере ... обнаружена переписка с оператором под ником .... Имеется изображение с сообщением о наличии средства «греча» - 0,4 2100 рублей в различных районах г.Екатеринбурга. Оплата по номеру телефона Тинькофф. Последняя запись датирована 09 февраля 2022 года. Переписки за 04 апреля 2022 года в телефоне не содержится.
Как пояснил ФИО1, «гречей» называют наркотическое средство героин.
Судебная коллегия полагает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетелей Ш., К., Сч., Шк., Ф. в части показаний ФИО1, данных им до возбуждения уголовного дела в отсутствие защитника и не подтвержденных в суде.
Несмотря на исключение показаний свидетелей в указанной части, судебная коллегия полагает оставшуюся совокупность доказательств достаточной для выводов суда о виновности ФИО1 в совершении преступления.
Оценив исследованные доказательства, суд пришел к правильному выводу о доказанности вины ФИО1 в инкриминируемом ему деянии и квалификации его действий по ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.
Доводы осужденного ФИО1 о приобретении им 04 апреля 2022 года наркотического средства героина массой 0, 4 грамма были проверены судами первой и апелляционной инстанций и не нашли своего подтверждения в судебных заседаниях.
Допрошенный в качестве свидетеля З. пояснил, что не знал о приобретении ФИО1 наркотического средства, осмотр сотового телефона, принадлежащего ФИО1, так же не содержит информации, подтверждающей то, что 04 апреля 2022 года им приобретался именно героин массой 0, 4 грамма. Вещество, изъятое в ходе личного досмотра ФИО1, поступило на исследование в упакованном виде, конверт заклеен, опечатан, содержит подписи понятых, упаковка повреждений не имеет.
По ходатайству ФИО1 было запрошено заключение биологической судебной экспертизы от 04 ноября 2022 года № 4663, согласно которому на исследование представлена первоначальная упаковка вещества, изъятого в ходе личного досмотра ФИО1; на представленном фрагменте изоленты обнаружена смесь ДНК, которая могла произойти от ФИО1 и неизвестного лица. На фрагменте полимерного материала обнаружена ДНК человека в концентрации, не пригодной для дальнейшего исследования.
Выводы, изложенные в указанном заключении, также не подтверждают версию осужденного о подмене наркотического средства в ходе оперативно-розыскных мероприятий.
При решении вопроса о назначении наказания ФИО1 судом, согласно приговору, приняты во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные об его личности, обстоятельства, смягчающие и отягчающее наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного, условия жизни его семьи.
Судом обоснованно в качестве смягчающих наказание ФИО1 обстоятельств учтены в соответствии с п. «и» ч. 1 ст. 61 Уголовного кодекса Российской Федерации активное способствование раскрытию и расследованию преступления; в соответствии с ч.2 ст.61Уголовного кодекса Российской Федерации - частичное признание вины, состояние здоровья.
В качестве данных, характеризующих личность осужденного, судом обоснованно учтено наличие у него постоянного места жительства и работы, где он положительно характеризуется, наличие заболеваний.
Судом верно установлено в качестве отягчающего обстоятельства наличие рецидива в действиях ФИО1 в соответствии с п. «а» ч.1 ст.63 УК РФ, вид которого в соответствии с п. «б» ч.2 ст. 18 УК РФ определен как опасный.
Мотивируя свое решение о назначении наказания в виде реального лишения свободы, суд верно указал, что совершенное ФИО1 преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, относится к категории тяжких, в его действиях установлено наличие опасного рецидива преступлений.
Судебная коллегия соглашается с выводами суда об отсутствии оснований для назначения наказания с применением норм ст. 64, ч.3 ст.68 Уголовного кодекса Российской Федерации, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного ФИО1 преступления, данных об его личности.
Судом в приговоре верно указано, что правовых оснований для снижения категории преступления на менее тяжкую, предусмотренных ч.6 ст. 15 УК РФ, не имеется, так как установлено отягчающее наказание обстоятельство.
Учитывая изложенное, судебная коллегия считает назначенное ФИО1 наказание соразмерным и справедливым.
Вид исправительного учреждения для отбывания наказания - исправительная колония строгого режима - осужденному определен верно в соответствии с положениями п.«в» ч.1 ст. 58 УК РФ.
Судебная коллегия считает обоснованными доводы апелляционного представления прокурора об обращении в собственность государства, принадлежащего ФИО1 и изъятого у него сотового телефона «Хонор», в соответствии с требованиями ч.1 ст.104.1УК РФ, поскольку телефон является средством совершения преступления, с его использованием ФИО1 приобрел наркотическое средство.
Судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению в части разрешения судьбы вещественного доказательства наркотического средства – производного метилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты, являющегося предметом преступления, которое следует хранить в камере хранения ОМВД России по г. Полевскому до принятия решения по уголовному делу <№>, выделенному из настоящего уголовного дела и возбужденному в отношении неустановленного лица сбывшего наркотическое средство ФИО1
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.26, 389.28 и 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия
определила:
приговор Полевского городского суда Свердловской области от 17 февраля 2023 года в отношении ФИО1 изменить:
-из описательно-мотивировочной части приговора исключить ссылку суда на показания свидетелей Ш., К., Шк., Ф. в части пояснений ФИО1, данных им до возбуждения уголовного дела в отсутствие защитника и не подтвержденных в суде;
-вещественное доказательство телефон марки «Хонор», хранящийся в камере хранения ОМВД России по г. Полевскому конфисковать в собственность государства;
-вещественное доказательство наркотическое средство, хранящееся в камере хранения ОМВД России по г. Полевскому хранить до принятия решения по уголовному делу <№>, возбужденному в отношении неустановленного лица сбывшего наркотическое средство ФИО1
В остальной части приговор оставить без изменений, апелляционное представление прокурора удовлетворить частично, апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.
Апелляционное определение вступает в силу с момента оглашения. Приговор суда и апелляционное определение могут быть обжалованы в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения, в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, расположенного в г.Челябинске, путем подачи кассационной жалобы в суд, постановивший приговор.
В случае принесения кассационной жалобы (представления) осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи: