Судья Дмитриева Л.С. дело № 22-5107/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Красноярск 04 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Красноярского краевого суда в составе председательствующего судьи Левченко Л.В.,

судей Складан М.В., Крынина Е.Д.,

при помощнике судьи Меньшиковой С.А.,

с участием прокурора Уголовно-судебного управления прокуратуры Красноярского края Марченко О.В., адвоката Тихинской С.А., осужденного ФИО1 посредством видео-конференц-связи,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению ст.помощника прокурора Советского района г.Красноярска Колосковой И.В. на приговор Советского районного суда г.Красноярска от 14 марта 2023 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>, судимый:

1) 26 апреля 2017 года мировым судьей судебного участка № 57 в Ленинском районе г. Красноярска по ст. 264.1, ст. 73 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком на 2 года;

2) 23 апреля 2018 года Большемуртинским районным судом Красноярского края (с учетом постановления Советского районного суда г. Красноярска от 24.12.2018 года) по ч. 2 ст. 330 УК РФ, ч. 1 ст. 158 УК РФ, ч. 2 ст. 69 УК РФ, ст. 73 УК РФ к 1 году 9 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года 1 месяц (снят с учёта 22 мая 2020 года по истечению испытательного срока),

3) 05 марта 2019 года Советским районным судом г. Красноярска (с учётом постановлений Советского районного суда г. Красноярска от 25.09.2020 г., 15.06.2021 г.) по п. п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ст. 73 УК РФ, ст. 70, ч. 4 ст. 69 УК РФ к 2 годам лишения свободы, условно с испытательным сроком 2 года 8 месяцев, присоединено неотбытое дополнительное наказание по приговору от 26.04.2017 года в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами сроком 2 месяца 5 дней. 22.05.2019 года снят с учета по наказанию в виде лишения права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами,

4) 22 ноября 2021 года Советским районным судом г. Красноярска по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, ст. 74, ст. 70 УК РФ (с приговорами от 23.04.2018 года и от 15.03.2019 года) к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

осужден по ч. 1 ст. 242 УК РФ (в редакции ФЗ от 29.02.2012 № 14-ФЗ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 1 (один) год.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Советского районного суда г. Красноярска от 23.11.2021 года, окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 3 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Красноярского краевого суда Левченко Л.В., выступление осужденного ФИО1 и в его интересах адвоката Тихинской С.А., возражавших против доводов представления прокурора, мнение прокурора Марченко О.В., полагавшей приговор подлежащим отмене, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 осужден за незаконное изготовление и распространение порнографических материалов при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в совершении инкриминируемого ему деяния не признал, просил производство по делу прекратить, так как не причастен к преступлению, в котором его обвиняют. Суду пояснил, что в ходе предварительного следствия он себя оговорил, так как не желал, чтобы в неприятной ситуации оказался его знакомый ФИО13, которому он давал свою машину и свой сотовый телефон. Его жена, давая показания, сказала не правду, так как от увиденного она разозлилась на него, потому что она подумала, что он ей изменил, а он не изменял, на том самом видео, его - нет. В ходе следствия он признался, что это он на видеозаписи, так как его об этом попросил ФИО14, чтобы не разрушать его семью.

В апелляционном представлении ст.помощник прокурора Советского района г.Красноярска Колоскова И.В. с приговором не согласна.

Указывает, что судом при описании деяния, соответствующем обвинительному заключению, не установлена форма вины, время, место и способ совершения незаконного изготовления порнографических материалов. Описательно-мотивировочная часть приговора содержит описание умысла лишь на распространение порнографических материалов, а все действия, составляющие объективную сторону преступления, судом в полной мере не оценены.

Кроме того, органами предварительного следствия ФИО1 обвинялся в незаконном изготовлении и распространении порнографических материалов с использованием информационно-телекоммуникационной сети интернет, то есть в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.242 УК РФ. Однако судом из объема обвинения исключен признак «с использованием информационно-телекоммуникационной сети интернет», с чем сторона обвинения не согласна, ссылаясь на сложившуюся судебную практику, в частности кассационное определение Третьего КСОЮ от 24.01.2023 года № 77-52/2023, кассационное определение Пятого КСОЮ от 16.03.2023 года № 77-601/2023.

Также указывает, что квалифицируя действия ФИО1 по ч.1 ст.242 УК РФ, суд дал оценку лишь отсутствию доказательств, что сам подсудимый не зарегистрирован в качестве представителя СМИ, при этом оставлено без внимания, что средством массовой информации может быть и социальная сеть «Вконтакте», использованная осужденным.

Таким образом, судом необоснованно исключен квалифицирующий признак, повлекший квалификацию деяния по менее тяжкому преступлению и как следствие назначение чрезмерно мягкого наказания.

Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В возражениях осужденный ФИО1 с прокурором не согласен, считает, что приговор вынесен с нарушениями, осужден невиновный, просит его оправдать. Также пишет, что приговор надо привести в соответствие или учесть постановление Железнодорожного районного суда от 23.12.2022 года, изменить режим на колонию-поселение или общий режим, зачесть запрет определенных действий по приговору от 13.02.2020 года.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, возражений, выслушав объяснения сторон, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора, однако приходит к следующему.

Судом установлено, что ФИО1 в 2020 году, находясь по месту своего проживания, по адресу: <адрес>, с использованием своего мобильного телефона, на Интернет-сайте в социальной сети vk.com (ООО «ВКонтакте») создал анкету пользователя под именем «Никита Никитин», дающую возможность обмена файлами между лицами, зарегистрированными в социальной сети vk.com (ООО «ВКонтакте»), в целях знакомства с лицами женского пола. В указанный период времени у ФИО1 возник преступный умысел направленный на незаконное распространение порнографических материалов через информационно- телекоммуникационные сети «Интернет». После чего, ФИО1, осуществляя свои преступные намерения, в период с 13.09.2021 года до 23.09.2021 года, используя услуги социальной информационно-телекоммуникационной сети vk.com (ООО «ВКонтакте»), производил прямые эфиры видео, не менее двух, в созданной им анкете от имени пользователя «Никита Никитин» видеофайлов порнографического содержания, осознавая, что размещенные файлы автоматически становились доступными для просмотра и копирования неограниченному кругу пользователей социальной сети vk.com (ООО «ВКонтакте»).

Так, 13.09.2021 года и 23.09.2021 года, находясь в принадлежащем ему автомобиле по адресу: <адрес>, воспользовавшись имеющимся при нем мобильным телефоном марки «Samsung А52», путем выделенного доступа к сети Интернет, осуществил выход в социальную сеть vk.com (ООО «ВКонтакте»), где произвел запись прямых эфиров орального секса со своим участием и участием неустановленного лица женского пола, добавил видеофайл с названием «Live», в количестве одного видеофайла, с материалами порнографического характера в свою анкету «Никита Никитин», предоставив доступ неустановленному кругу к вышеуказанному материалу порнографического характера и его просмотру, а также возможность копирования неустановленному кругу пользователей социальной сети vk.com (ООО «ВКонтакте»).

23 сентября 2021 года старшим следователем МО МВД России «Бородинский» был проведен осмотр места происшествия по адресу <адрес>, в ходе которого было произведено подключение к анкете пользователя под именем «Никита Никитин», расположенной по сетевому адресу http://vk.com/id621516377 в социальной сети vk.com (ООО «ВКонтакте») и вышеуказанные видеофайлы посредством программного обеспечения записаны на компакт-диск DVD-R.

Файлы «Live», «Live», согласно заключению комплексной комиссионной искусствоведческой экспертизы № 318/э от 24.01.2022 года содержат видеоряды со сценами порнографического характера без участия несовершеннолетних.

Доводы осужденного о невиновности были предметом проверки суда первой инстанции, но своего подтверждения не нашли, с чем соглашается суд апелляционной инстанции.

К версии защиты и подсудимого, о том, что принадлежащий ФИО1 сотовый телефон выбывал временно из его владения в период инкриминированного ему преступления, что действия, изображённые на обоих видеофайлах совершал не он, а его приятель ФИО14, суд обоснованно отнесся критически, поскольку данные доводы опровергаются, как показаниями свидетеля ФИО11, указавшей, что профиль «Никита Никитин» принадлежит ее бывшему супругу ФИО1 А., также она на этой странице видела видео, где ФИО1 А. снимал видео, так и показаниями самого ФИО1 А., данными в ходе предварительного следствия о том, что 13.09.2021 года он на своем автомобиле подъехал примерно в 15 часов к «Сибирскому городку» по адресу: <адрес>, там девушка села к нему в машину, после чего они отъехали во двор <адрес>, между ними произошел оральный секс, запись которого он произвел в прямом эфире с помощью своего телефона марки «Samsung А-52» зайдя в социальные сети «Вконтакте» на страницу «Никита Никитин», через три дня он также встретился с девушкой с той же целью.

Как правильно указал суд, факт распространения порнографических материалов, подтверждается показаниями свидетеля ФИО16, осмотром места происшествия с ее участием, в ходе которого с помощью персонального компьютера на интернет-странице «Никита Никитин» по сетевому адресу http://vk.com/id621516377 социальной сети ООО vk.com ООО «В Контакте» установлен факт наличия на странице порнографических материалов, доступ к которым был открыт другим пользователям; справкой об исследовании и заключением компьютерной судебной экспертизы, при которых у ФИО1 А. в мобильном телефоне обнаружен личный профиль страницы социальной сети «ВКонтакте» - «Никита Никитин», в ходе осмотра сделана видеозапись двух видеофайлов порнографического содержания, доступ к которому для сторонних пользователей ФИО1 А. открывал самостоятельно, кроме того, обнаружены сохраненные записи с прямого эфира с 13 по 23 сентября 2021 года со сценами орального секса с различными женщинами, которые находятся в общем доступе у всех пользователей социальной сети «ВКонтакте». Открытый доступ у всех пользователей социальной сети «ВКонтакте», содержащей указанные файлы, зафиксирован в ходе осмотра предметов 18.11.2021 года.

Таким образом, факт распространения ФИО1 А. указанных файлов, содержащих видеоматериал порнографического характера, нашел свое подтверждение в судебном заседании.

При этом, судебная коллегия полагает, что, вопреки доводам апелляционного представления прокурора, в описании преступного деяния, признанного судом доказанным, которое соответствует обвинительному заключению, указаны время, место и способ совершения незаконного изготовления порнографических материалов, а именно то, что 13.09.2021 года и 23.09.2021 года, находясь в принадлежащем ему автомобиле по адресу: <адрес>, ФИО1, воспользовавшись имеющимся при нем мобильным телефоном марки «Samsung А52», путем выделенного доступа к сети Интернет, осуществил выход в социальную сеть vk.com (ООО «ВКонтакте»), где произвел запись прямых эфиров орального секса со своим участием и участием неустановленного лица женского пола.

Тем самым ФИО1 изготовил порнографические материалы, которые потом и распространил посредством сети Интернет. Отсутствие слова изготовил при описании преступного деяния само по себе не свидетельствует о том, что судом данный состав преступления не установлен в действиях осужденного, поскольку его действия квалифицированы, в том числе как незаконное изготовление порнографических материалов.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления прокурора о необоснованной квалификации действий осужденного Пуля по ч.1 ст.242 УК РФ и исключении квалифицирующего признака «с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет».

Как правильно указывает прокурор, квалифицируя действия ФИО1 по ч.1 ст.242 УК РФ, суд дал оценку лишь отсутствию доказательств, что сам подсудимый не зарегистрирован в качестве представителя СМИ, при этом оставлено без внимания, что средством массовой информации может быть и социальная сеть «Вконтакте», использованная осужденным.

Сделав вывод об исключении квалифицирующего признака, предусмотренного п. «б» ч.3 ст.242 УК РФ, суд первой инстанции не учел, что распространение материалов с порнографическим изображением, образующее объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 242 УК РФ, может быть осуществлено посредством использования информационно-телекоммуникационной сети - технологической системы, предназначенной для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники. Распространение информации представляет собой как передачу информации неопределенному кругу лиц, так и действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц. Такие действия могут совершаться путем размещения на личных страницах и на страницах групп пользователей, в том числе в социальных сетях и мессенджерах, ссылки для загрузки (скачивания) файлов порнографического содержания.

Исходя из принципа работы сайта «ВКонтакте», который представляет собой информационный ресурс, предназначенный для общения пользователей в сети "Интернет", доступ к сайту и возможность размещать на нем на своей социальной странице различные объекты возникают после заключения обязательного пользовательского соглашения, предусмотренного Правилами пользования сайтом «ВКонтакте», которые действующим законодательством рассматриваются как публичная оферта (ст. 437 ГК РФ), определяют условия использования сайта и принятие пользователем на себя указанных в нем прав и обязанностей, выработанных в целях недопущения размещения, в том числе на персональной странице пользователя, информации, которая нарушает права и интересы граждан или требования законодательства. Согласно п. 5.11 Правил пользователь самостоятельно определяет содержание собственной персональной страницы и условия доступа к ней других пользователей; осознает и соглашается с тем, что, размещенная на персональной странице информация, последняя может быть доступна другим пользователям сети "Интернет". Подробно изложенные в пп. 6.1 и 6.2 Правил обязанности пользователя предусматривают запрет на размещение на персональной странице информации и объектов (включая ссылки на них), которые могут нарушать права и интересы других лиц и подлежат предварительной оценке пользователем на предмет законности их размещения; в случае наличия сомнений в этом необходимо воздерживаться от осуществления тех или иных действий. Положения абз. "в" и "м" п. 6.3.4 Правил устанавливают запрет загружать, публиковать, распространять и предоставлять доступ или иным образом использовать любую информацию, которая является вульгарной, непристойной, содержит порнографические изображения и тексты, нарушает требования законодательства Российской Федерации. Персональная ответственность и возможность привлечения к ответственности за нарушение действующего законодательства разъясняются в п. 8.1 Правил.

Ознакомление Пуля с Правилами подтверждается фактом его регистрации на сайте «ВКонтакте» под именем «Никита Никитин».

Таким образом, ФИО1, будучи осведомленным об ответственном размещении любой информации на персональной странице и возможности наступления правовых последствий, проигнорировал Правила, изготовил, разместил и хранил на ней в открытом доступе видеозаписи порнографического характера, оставив возможность доступа к своей странице любого пользователя сети "Интернет", при этом ограничения на доступ к своей странице им не устанавливались. Данное обстоятельство подтверждается показаниями свидетеля ФИО16, видевших на странице осужденного в социальной сети вышеуказанную видеозапись, а также другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Сам по себе факт того, что ФИО1 видеофайл порнографического характера никому не предлагал и не передавал, а лишь сохранил его на своей странице в социальной сети сайте «ВКонтакте» не свидетельствует об отсутствии у него умысла на незаконный оборот порнографических материалов, поскольку он позволял другим пользователям сети "Интернет" просматривать содержание указанного видеофайла, что, как установлено судом, и имело место.

Обе редакции п. "б" ч. 3 ст. 242 УК РФ (в редакции Федерального закона от 29.02.2012 года № 14-ФЗ и в редакции Федерального закона от 6.03.2022 года № 38-ФЗ) предусматривали уголовную ответственность за изготовление и распространение порнографических материалов с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет".

Судом было достоверно установлено, что ФИО1 совершил преступление с использованием сети "Интернет", однако необоснованно данный квалифицирующий признак исключен при квалификации действий осужденного, что может быть исправлено судом апелляционной инстанции без отмены приговора с учетом доводов апелляционного представления прокурора об этом и с учетом того, что судом обстоятельства совершения Пулем инкриминируемого ему деяния установлены так, как они инкриминировались органом предварительного следствия, что соответствует материалам дела.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым действия осужденного ФИО1 квалифицировать по п. «б» ч.3 ст.242 УК РФ (в редакции уголовного закона, действовавшего на момент совершения преступления, поскольку санкция ч.3 ст.242 УК РФ в редакции Федерального закона от 6.03.2022 года № 38-ФЗ не изменялась) – незаконное изготовление и распространение порнографических материалов с использованием сети "Интернет".

Поскольку преступление, предусмотренное п. «б» ч.3 ст.242 УК РФ, в совершении которого ФИО1 признается виновным, относится к категории тяжких преступлений, тогда как судом при назначении наказания учитывалось, что им совершено преступление небольшой тяжести, суд апелляционной инстанции полагает, что с учетом доводов апелляционного представления прокурора о мягкости назначенного наказания в связи с неправильной квалификацией действий осужденного, имеются основания для усиления назначенного осужденному ФИО1 наказания с учетом санкции ч.3 ст.242 УК РФ, отсутствием оснований для назначения наказания с применением ст.64 УК РФ, с учетом установленных судом смягчающих наказание обстоятельств - в размере минимального наказания в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией ч.3 ст.242 УК РФ, без дополнительного наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с учетом характера совершенного преступления.

Окончательное наказание подлежит назначению по правилам ч.5 ст.69 УК РФ с приговором от 23 ноября 2021 года, которым ФИО1 был осужден окончательно к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с учетом наличия отягчающего обстоятельства рецидива преступлений, вид которого определен как опасный в связи с наличием судимости по приговору от 20.11.2012 года, которым ФИО1 был осужден за тяжкое преступление.

Вместе с тем, постановлением Железнодорожного районного суда г.Красноярска от 23 декабря 2022 года осужденный ФИО1 переведен для дальнейшего отбывания наказания в колонию-поселение, постановление вступило в законную силу, что оставлено без внимания судом первой инстанции.

По данному уголовному делу обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, судом не установлено, судимость по приговору от 20.11.2012 года на момент совершения инкриминируемого преступления погашена, в связи с чем отбывание наказания в виде лишения свободы ФИО1 подлежит в колонии общего режима в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ, вместо определенной судом колонии строгого режима, что улучшает положение осужденного.

Соответственно, период содержания ФИО1 под стражей по настоящему делу с 14 марта 2023 года до дня вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок отбытия наказания в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Оснований для кратного зачета других периодов, зачтенных судом в срок отбытия ФИО1 наказания, не имеется, как и оснований для проверки приговора от 23 ноября 2021 года на предмет зачета нахождения ФИО1 под мерой пресечения в виде запрета определенных действий ввиду отсутствия для этого правовых оснований.

Каких-либо нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора в целом, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Советского районного суда г.Красноярска от 14 марта 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Квалифицировать действия осужденного ФИО1 по п. «б» ч.3 ст.242 УК РФ – незаконное изготовление и распространение порнографических материалов с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", назначив ФИО1 за данное преступление наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Советского районного суда г. Красноярска от 23 ноября 2021 года, окончательно назначить ФИО1 наказание в виде лишения свободы на срок 3 (три) года 6 (шесть) месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачесть ФИО1 в срок отбытия наказания период содержания под стражей с 14 марта 2023 года до дня вступления приговора в законную силу в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, исключив указание суда на зачет данного периода из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии.

В остальной части приговор Советского районного суда г.Красноярска от 14 марта 2023 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, апелляционное представление ст.помощника прокурора Советского района г.Красноярска Колосковой И.В. удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Восьмой кассационный суд общей юрисдикции по правилам главы 47.1 УПК РФ в течение шести месяцев со дня вступления приговора в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу. Осужденный имеет право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: