В суде первой инстанции дело рассматривал судья Курной К.А.

Дело № 22-2905/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Хабаровск 18 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Хабаровского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Акулова В.Г.,

судей: Горбачева А.В., Немова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Николаевой А.Е., помощником судьи Батуриной К.М.,

с участием: государственного обвинителя - прокурора Ковальчук Г.А.,

осужденного ФИО3 (с использованием видеоконференц-связи),

защитника - адвоката Фоминой И.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Некрасовой Ю.Ю., апелляционным жалобам адвоката Фоминой И.А., осужденного ФИО3 на приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 04.05.2023, которым

ФИО3, <данные изъяты>, ранее судимый:

- 11.04.2022 приговором Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре по ч.1 ст.157 УК РФ к исправительным работам на срок 6 месяцев с удержанием 5% из заработной платы в доход государства,

- 27.04.2022 приговором Комсомольского районного суда Хабаровского края по ч.2 ст.228 УК РФ к исправительным работам на срок 1 год 10 месяцев с удержанием 10% из заработной платы в доход государства. На основании ч.5 ст.69 УК РФ с приговором от 11.04.2022, окончательно назначено наказание в виде исправительных работ на срок 2 года с удержанием 10% из заработной платы в доход государства. 13.09.2022 постановлением Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре неотбытое наказание в виде исправительных работ заменено лишением свободы на срок 7 месяцев 6 дней,

- 12.12.2022 приговором Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре по ч.1 ст.228 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы. На основании ч.5 ст.69 УК РФ с приговором от 27.04.2022, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 1 год с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

осужден по ч.3 ст.30 п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре от 12.12.2022 ФИО3 назначено окончательное наказание в виде 11 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания ФИО3 зачтено наказание, отбытое по приговору Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре от 12.12.2022, с 13.09.2022 по 03.05.2023 включительно, а также на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ срок его содержания под стражей с 01.09.2023 до вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строго режима.

Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Немова А.В., выслушав осужденного ФИО3, защитника Фомину И.А., поддержавших апелляционную жалобу, государственного обвинителя Ковальчук Г.А., поддержавшую апелляционное представление, изучив материалы дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО3 осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства а-пирролидиновалерофенон (a-PVP), являющегося производным наркотического средства N-метилэфедрон, в количестве 43,47 грамм, то есть в крупном размере.

Преступление совершено в период с 00 часов 01 минуты 13.08.2022 до 18 часов 00 минут 16.08.2022 в г.Комсомольске-на-Амуре при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.

ФИО3 вину в совершении преступлений признал частично.

В апелляционном представлении и дополнениях к нему государственный обвинитель Некрасова Ю.Ю. считает приговор незаконным и необоснованным. Указывает, что Хан 16.08.2022 задержан сотрудниками ОКН УМВД России по г.Комсомольску-на-Амуре и в отношении него был составлен протокол об административном задержании (т.1 л.д.43). 17.08.2022 постановлением мирового судьи Хан признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.69 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного ареста на срок 15 суток. При таких обстоятельствах, с учетом требований ч.3.2 ст.72 УК РФ, время содержания Хана под стражей до вступления приговора в законную силу, в том числе время его административного задержания, подлежит зачету в срок отбывания наказания из расчета один день за один день лишения свободы. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО3 указывает, что суд неполно изложил показания свидетеля ФИО1, не отразил ее показания в части того, что он никогда не занимался сбытом наркотических средств. Он ранее судим за хранение наркотических средств, сбытом наркотических средств никогда не занимался, является потребителем наркотических средств. В суде первой инстанции защитником оглашен документ, согласно которого осмотрены изъятые в автомобиле телефоны. В памяти изъятого телефона не обнаружено информации, свидетельствующей о сбыте им наркотических средств. Суд в приговоре указал, об осмотре только 2 из 4 телефонов, при этом не указал, что ему принадлежат лишь два телефона, а остальные два принадлежат свидетелю ФИО1. Он сбытом наркотических средств не занимался, закладки не оборудовал. Не отрицает, что намерения сбывать наркотические средства у него были, однако он передумал и данный наркотик оставил для личного потребления, не разворачивал сверки и хранил в таком состоянии. Полагает, что материалы дела не содержат доказательств свидетельствующих о сбыте им наркотических средств. В обвинительном заключении указано, что он ожидал спроса со стороны потребителя наркотиков, однако он ничего не ожидал и на момент задержания он просто спал. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В апелляционной жалобе адвокат Фомина И.А. указывает на незаконность, необоснованность и несправедливость приговора. Показания свидетелей, на которые ссылается суд, как на доказательства покушения на сбыт наркотических средств Ханом, абсолютно не подтверждают данный факт. Свидетели не сообщают сведения о каких-либо действиях Хана, свидетельствующих о намерении сбыть наркотические средства. Ссылается на постановление Пленума ВС РФ от 15.06.2016 №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» и указывает, что под незаконным сбытом наркотических средств понимается деятельность лица, направленная на возмездную или безвозмездную передачу наркотических средств другому лицу. При этом передача может быть осуществлена любыми способами, в том числе путем сообщения о месте их хранения приобретателю. На момент обнаружения и задержания Хана, он спал, находясь в автомобиле, каких либо действий направленных на передачу некротических средств не предпринимал. В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не указано каким образом потребители должны были узнать о желании Хана сбыть им наркотическое средство. Суд не принял во внимание показания Хана о том, что он намеревался сбывать наркотические средства, однако впоследствии отказался от совершения данных действий и решил оставить наркотик для личного использования. Хан на протяжении длительного времени являлся потребителем наркотического средства – «Скорость», в связи с чем, решил употребить приобретенный наркотик самостоятельно. Наркотические средства Хан старался носить с собой, поскольку дома находятся дети. Изъятие по месту жительства Хана весов и упаковочного материала не противоречит его показаниям о том, что он сначала намеревался осуществлять сбыт наркотических средств, но в последующем добровольно от данных намерений отказался. У Хана изъяты 2 телефона, в которых отсутствует значимая для уголовного дела информация, данное обстоятельство на основании положений ч.3 ст.14 УПК РФ надлежит толковать в пользу обвиняемого. Суд необоснованно указал о наличии в действиях Хана опасного рецидива преступлений, со ссылкой на приговор от 24.04.2022, поскольку данный приговор в отношении Хана не выносился и в материалах дела отсутствует. По приговору от 27.04.2022 Хану назначено наказание в виде исправительных работ, которое заменено на реальное лишение свободы 13.09.2023, то есть после совершения инкриминируемого Хану преступления. Ссылается на п.«б» ч.2 ст.18 УК РФ и указывает, что на момент совершения преступления 16.08.2023 Хан не являлся лицом, ранее осужденным к лишению свободы с его реальным отбыванием, следовательно, вид рецидива определен неверно. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина ФИО3 в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, подтверждается совокупностью доказательств, исследованных судом и подробно изложенных в приговоре, в том числе:

- показаниями ФИО3, не отрицавшего фактические обстоятельства дела, установленные судом,

- свидетелей <данные изъяты>. об обстоятельствах обнаружения автомобиля с находящимися в нем ФИО3 и ФИО1, имевших внешние признаки наркотического опьянения,

- свидетелей <данные изъяты> о проведении осмотра места происшествия с участием понятых,

- свидетелей <данные изъяты> приглашенных в качестве понятых в ходе осмотра места происшествия и пояснивших об обстоятельствах его проведения, в том числе об обнаружении в автомобиле ФИО3 четырех сотовых телефонов, трех банковских карт, полимерных пакетов, в которых находились более 30 свертков из изоленты черного цвета, полимерные пакеты с веществом белого цвета, а также сверток из фольги, два мотка изоленты, пачки прозрачных полимерных пакетов с застежкой, пачку сигарет «PARLAMENT» с полимерным пакетом, в котором находилось вещество белого цвета, при этом Хан пояснил, что данные свертки принадлежат ему, сообщил обстоятельства их приобретения, также пояснил, что в данных свертках находится наркотик «скорость», которые он хранил для личного потребления,

- свидетеля ФИО2 о проведении осмотра <адрес> 16.08.2022 при участии понятых, а также ФИО3 и ФИО1,

- свидетеля <данные изъяты>, приглашенных в качестве понятых в ходе осмотра места происшествия и пояснивших об обстоятельствах его проведения в <адрес> в <адрес>, в ходе которого были обнаружены и изъяты трое электронных весов, полимерные пакеты с застёжками в большом количестве, набор нарезанной прямоугольной формой фольги, моток изоляционной ленты черного цвета, сверток из фольги с веществом белого цвета, внешне похожим на наркотическое средство, при этом ФИО3 пояснил, что в свёртке из фольги находится наркотическое средство, так называемая «скорость», остальные обнаруженные предметы использовались им для фасовки наркотика на мелкие дозы, с целью последующего сбыта путём оборудования «закладок», также Хан пояснил, что наркотик, обнаруженный в квартире, он хранил для собственного потребления,

- свидетелей <данные изъяты>

- протоколами осмотра места происшествия от 16.08.2022 (т.1 л.д.24-31, 54-63), заключением эксперта № 334 Ф/Х от 24.08.2022 (т.1 л.д.173-174), протоколом осмотра предметов от 18.09.2022 (т.1 л.д.223-231), заключение эксперта № 400 Ф/Х от 23.09.2022 (т.1 л.д.180-183), протоколом осмотра предметов от 23.09.2022 (т.1 л.д.237-239), заключением эксперта № 402 Т от 23.09.2022 (т.1 л.д.189-194), протоколом осмотра предметов от 06.10.2022 (т.2 л.д.1-5), заключением эксперта № 435 Ф/Х от 07.11.2022 (т.1 л.д.206-209), протоколом осмотра предметов от 08.11.2022 (т.2 л.д.26-31), протоколом выемки от 01.11.2022 (т.2 л.д.71-74), протоколом осмотра документа от 01.11.2022 (т.2 л.д.75-78), заключением судебно-психиатрической комиссии экспертов амбулаторной судебной психиатрической экспертизы № 381 от 31.10.2022 (т.1 л.д.220-221).

Суд первой инстанции правильно оценил вышеуказанные доказательства с точки зрения относимости и допустимости. С данной судом оценкой соглашается судебная коллегия.

Выводы суда, касающиеся оценки каждого из доказательств надлежащим образом мотивированы, приведенные аргументы убедительны, сомнений в своей объективности и правильности не вызывают.

Показаниям свидетелей, осужденного суд дал правильную оценку. Показания свидетелей обвинения, суд обоснованно признал достоверными, поскольку они согласуются между собой, взаимно дополняют друг друга и получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Оснований для оговора осужденных свидетелями, для самооговора судом первой инстанции не установлено и из материалов уголовного дела не усматривается.

Надлежащую оценку в приговоре получили и показания свидетеля ФИО1

Суд первой инстанции обоснованно признал положенные в основу приговора экспертизы допустимыми и достоверными доказательствами, поскольку они получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, противоречий не имеют, согласуются с другими доказательствами по делу. Оснований не доверять экспертным заключениям не имеется, они составлены компетентными специалистами, с исследованием материалов дела. Выводы экспертов в заключениях ясные, понятные, они мотивированы, научно обоснованы, противоречий не содержат, составлены в надлежащей форме.

Судом рассмотрено дело с соблюдением принципа состязательности сторон.

Право осужденного на защиту реализовано в полной мере, как в ходе предварительного расследования, так и в суде.

Предварительное расследование и судебное следствие проведены полно, установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона при производстве предварительного расследования и рассмотрения дела судом, которые ставили бы под сомнение законность и обоснованность приговора, не допущено.

Таким образом, суд правильно установил фактические обстоятельства дела и на основании совокупности исследованных доказательств, обоснованно пришел к выводу о доказанности вины ФИО3 и правильно квалифицировал его действия по ч.3 ст.30 п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Квалифицирующий признак «в крупном размере» суд установил верно, исходя из количества наркотического средства, определенного экспертным путем.

Версия осужденного о том, что наркотические средства он хранил для личного потребления и сбывать не намеревался, была оценена судом и обоснованно, мотивированно отвергнута. Суд обоснованно указал, что об умысле на сбыт наркотического средства свидетельствуют фасовка изъятого наркотического средства, изъятые по месту жительства ФИО3 предметы, необходимые для взвешивания и фасовки наркотического средства.

Вопреки доводам апелляционных жалоб оснований для переквалификации действий осужденного судебная коллегия не находит.

Суд при назначении ФИО3 наказания в соответствии со ст.6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, наличие смягчающих наказание обстоятельств, а именно: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья подсудимого и его близких родственников, наличие несовершеннолетнего ребенка.

При назначении наказания смягчающие наказание обстоятельства учтены в полной мере. Оснований для признания дополнительно каких-либо обстоятельств смягчающими, не имеется.

По делу отсутствует совокупность исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, в связи с чем, отсутствуют основания для применения ст.64 УК РФ.

Наказание ФИО3 назначено с учетом характера и общественной опасности содеянного, обстоятельств дела и данных о его личности, смягчающих и отягчающих обстоятельств, влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Наказание назначено с учетом требований ч.3 ст.66, ч.2 ст.68 УК РФ. Оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ отсутствуют.

Наказание осужденному ФИО3 в виде лишения свободы с его реальным отбыванием назначено с учетом требований закона. Судом к осужденному применен индивидуальный подход в соответствии с принципом индивидуальной уголовной ответственности, являющимися проявлением принципа справедливости уголовного закона.

В силу положений ч.6 ст.15 УК РФ, учитывая наличие отягчающего наказание обстоятельства, оснований для изменения категории преступления суд обоснованно не усмотрел.

Вместе с тем судом при постановлении приговора допущен ряд нарушений уголовного закона, о чем справедливо указано в апелляционной жалобе защитника и апелляционном представлении.

Суд признал в действиях ФИО3 рецидив преступлений, определив его вид - опасный рецидив, который образован судимостью ФИО3 по приговору от 27.04.2022. При этом ошибочное указание судом в описательно-мотивировочной части приговора на судимость по приговору от 24.04.2022 вместо 27.04.2022 является опечаткой.

Согласно п.«б» ч.2 ст.18 УК РФ опасный рецидив будет, в частности, в случае совершения лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Вместе с тем, ФИО3 приговором от 27.04.2022 был осужден к исправительным работам, на реальное лишение свободы наказание было заменено 13.09.2022, то есть после совершения ФИО3 преступления (16.08.2022), за которое он осужден обжалуемым приговором.

При таких обстоятельствах вид рецидива - опасный, суд определил неверно, в его действиях имеется рецидив преступлений в соответствии с ч.1 ст.18 УК РФ.

Поскольку рецидив учтен судом при назначении наказания ФИО3, назначенное наказание нельзя считать отвечающим требованиям справедливости, вследствие чрезмерной суровости, в связи с чем, наказание, как за совершенное преступление, так и по совокупности преступлений, подлежит смягчению.

Кроме того, по смыслу ст.72 УК РФ в срок лишения свободы по правилам ч.3.2 ст.72 УК РФ засчитывается период со дня фактического задержания осужденного до дня вступления приговора в законную силу.

Согласно материалам уголовного дела 16.08.2022 ФИО3 фактически задержан сотрудниками полиции, изъявшими у него в ходе досмотра автомобиля наркотическое средство, и в связи с этим, в период данного задержания и последующего административного ареста по ч.1 ст.6.9 КоАП РФ, с 16.08.2022 по 30.08.2022 в отношении него были осуществлены процессуальные действия, результаты которых вошли в совокупность доказательств, положенных судом в основу приговора. В частности, в указанный период с участием ФИО3 было осмотрено место происшествия (т.1 л.д.24-31)

С учетом изложенного время задержания ФИО3 и его содержания под стражей в порядке административного ареста подлежит зачету в срок отбывания наказания в виде лишения свободы.

Вид исправительного учреждения осужденному судом назначен верно, в соответствии со ст.58 УК РФ.

По изложенным основаниям апелляционное представление подлежит удовлетворению, апелляционная жалоба защитника - удовлетворению в части, а апелляционная жалоба осуждённого удовлетворению не подлежит.

Существенные нарушения норм уголовно-процессуального закона, влекущие отмену или иное изменение приговора, судом не допущены.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Центрального районного суда г.Комсомольска-на-Амуре Хабаровского края от 04.05.2023 в отношении ФИО3 изменить.

Исключить указание о наличии в действиях ФИО3 опасного рецидива.

Считать в действиях ФИО3 наличие рецидива преступлений.

Смягчить ФИО3 наказание, назначенное по ч.3 ст.30 п.«г» ч.4 ст.228.1 УК РФ до 10 лет 6 месяцев лишения свободы, по ч.5 ст.69 УК РФ до 11 лет лишения свободы.

Зачесть в срок назначенного ФИО3 наказания время задержания и административного ареста ФИО3 в период с 16.08.2022 по 30.08.2022 включительно, в соответствии с ч.3.2. ст.72 УК РФ из расчета один день за один день лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Некрасовой Ю.Ю. считать удовлетворенным, апелляционную жалобу адвоката Фоминой И.А. считать удовлетворенной частично, апелляционную жалобу осужденного ФИО3 оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня вынесения и может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в Девятый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня оглашения, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии определения.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи: