Судья Цикирова Г.М.

Дело № 22-243/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

6 июля 2023 года г. Элиста

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего

-

Мучаева М.Н.,

судей

-

Кикенова Д.В. и ФИО1,

при секретаре судебного заседания

-

ФИО2,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам потерпевшего Л.-Г.Э.Б., его представителя – адвоката Мушаевой О.У. и представлению государственного обвинителя – старшего помощника прокурора г.Элисты Бугдаевой М.Е. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 4 апреля 2023 года, которым

Б.Н.С., родившийся <…>, несудимый,

осужден по ч.1 ст.286 и пп.«в»,«г» ч.3 ст.158 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно к лишению свободы на 2 года, с лишением права занимать должности на государственной службе и в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти либо выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий на 2 года, со штрафом в размере 50000 рублей. На основании ст.73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года. На осужденного возложена обязанность в период испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления уголовно-исполнительной инспекции, осуществляющей контроль за поведением условно осужденных. В соответствии с ч.2 ст.71 УК РФ дополнительные наказания в виде штрафа и лишения права занимать определенные должности постановлено исполнять самостоятельно. Приговором разрешена судьба вещественных доказательств и денежных средств, хранящихся на лицевом счете Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Республике Калмыкия.

Заслушав доклад председательствующего, кратко изложившего содержание обжалуемого приговора, существо апелляционных жалоб и представления, возражения старшего помощника прокурора Бугдаевой М.Е., а также защитника осужденного - адвоката Лиджиева С.Б., выступления потерпевшего Л.-Г.Э.Б. и его представителя – адвоката Мушаевой О.У. об отмене приговора, прокурора Дамбинова С.О. об изменении приговора, мнения осужденного Б.Н.С. и его защитника – адвоката Лиджиева С.Б. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия

установила:

Б.Н.С. признан виновным в превышении должностных полномочий, то есть совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан, а также охраняемых законом интересов государства и в краже, то есть тайном хищении чужого имущества, совершенной в крупном размере, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ), при следующих, согласно приговору, обстоятельствах.

Приказом врио Министра внутренних дел по Республике Калмыкия от <…> Б. назначен на должность заместителя начальника отдела - начальника отделения (отделение по борьбе с незаконным оборотом наркотиков опийной и каннабисной группы, кокаина и противодействию наркопритонам и легализации наркодоходов) отдела по борьбе с незаконным оборотом наркотических средств, противодействию наркопритонам, легализации наркодоходов и противодействию наркоугрозе в сети Интернет Управления по контролю за оборотом наркотиков МВД по Республике Калмыкия (далее - заместитель начальника отдела - начальник отделения УНК МВД по РК).

Согласно п.1-3 ст.2 и п.9 ст.12 Федерального закона «О полиции» от7 февраля 2011 года №3-ФЗ (далее - Закон о полиции) заместитель начальника отдела - начальник отделения УНК МВД по РК Б. обязан защищать личность, общество и государство отпротивоправных посягательств; предупреждать, пресекать и раскрывать преступления; исполнять в пределах своих полномочий решения суда (судьи), письменные поручения следователя, руководителя следственного органа, органа дознания о производстве отдельных следственных действий, проведении оперативно-розыскных мероприятий, задержании лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, о производстве иных процессуальных действий, оказывать содействие в их осуществлении.

В соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 года №144-ФЗ оперативно-розыскная деятельность- вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом (далее- органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность), в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. Задачами оперативно-розыскной деятельности являются: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации; установление имущества, необходимого для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, взыскания штрафа, других имущественных взысканий, или имущества, подлежащего конфискации. Оперативно-розыскная деятельность основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также на принципах конспирации, сочетания гласных и негласных методов исредств. Органы (должностные лица), осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, при проведении оперативно-розыскных мероприятий должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции. Не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пп.5,7,8.1,8.6,9.1,9.4,9.6,9.7,10.1.,10.3 должностного регламента, утвержденного начальникомУНК МВД по Республике Калмыкия Б.В.В. от <…>, заместитель начальника отдела - начальник отделения УНК МВД по РК Б. в своей деятельности руководствуется Конституцией Российской Федерации, общепризнанными принципами нормами международного права, международными договорами Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, указами и распоряжениями Президента Российской Федерации, нормативно-правовыми актами Правительства Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, Степным Уложением (Конституцией) Республики Калмыкия, законами и иными нормативными правовыми актами Республики Калмыкия, издаваемыми в пределах полномочий, предоставленных Конституцией Российской Федерации и законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами МВД России, Положением об УНК МВД по Республике Калмыкия и иными нормативными правовыми актами МВД по Республике Калмыкия, a также должностным регламентом; привлекается к выполнению служебных обязанностей сверх установленной нормальной продолжительности служебного времени, а также в ночное время, выходные и нерабочие праздничные дни; имеет право пользоваться в пределах своих полномочий и в связи с исполнением своих обязанностей правами, предусмотренными Федеральным законом «О полиции»; проводить работу по взаимодействию со службами и подразделениями МВД по Республике Калмыкия, органами местного самоуправления, прокуратуры, и суда, другими правоохранительными органами по вопросам противодействия незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ.

Также в соответствии со своим должностным регламентом последний обязан осуществлять контроль и координировать деятельность отделения по выявлению и документированию преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков опийной и каннабисной группы, кокаина и противодействия наркопритонам и легализации наркодоходов, также противодействию наркоугрозе в сети Интернет; предупреждать, выявлять и раскрывать противоправные деяния по линии незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ, выявлять и пресекать действие наркопритонов, легализацию наркодоходов; заводить в установленном порядке дела оперативного учета, проводить по ним оперативно-розыскные мероприятия по выявлению и документированию преступной деятельности участников незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ; выполнять поручения прокурора, следователя, органа дознания по уголовным делам. Несет ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение должностных обязанностей; за иные правонарушения, совершенные в процессе осуществления своей деятельности, - в пределах, определенных действующим административным, уголовным и гражданским законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами МВД Российской Федерации.

Таким образом, заместитель начальника отдела - начальник отделения УНК МВД по РК Б. в силу закона и занимаемой должности был наделен властно-распорядительными полномочиями в отношении неопределенного круга лиц, не находящихся от него в служебной зависимости, иосуществлял функции представителя власти, в связи с чем, являлся должностным лицом органа внутренних дел.

Согласно ст.2,23,35 Конституции РФ, человек, его права и свободы являются высшей ценностью; признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства; каждый имеет право нанеприкосновенностьчастнойжизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени; каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; ограничение этого права допускается только на основании судебного решения; никто не может быть лишен своегоимуществаиначе как по решению суда; принудительное отчуждениеимуществадля государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения.

<…> Следственным отделом УМВД России по г. Элисте возбуждено уголовное дело <…> попризнакам преступления, предусмотренного ч.3 ст.30 пп.«а»,«б» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

<…> заместителем начальника отдела - начальником отделения УНК МВД по РК Б. и старшим оперуполномоченным данного подразделения Т.А.П. при силовой поддержке сотрудников ОСН «Гром» УНК МВД по РК Б.Б.В. и С.Д.С. на <…>, был задержан подозреваемый Л.-Г.Э.Б., который на период ожидания приезда следственно-оперативной группы УМВД России по г.Элисте был помещен в автомобиль Б. <…> с государственным регистрационным номером <…>, расположенный на указанной парковке.

При личном досмотре Л.-Г. на наличие запрещенных предметов был обнаружен мобильный телефон марки <…>, с абонентским <…> оператора <…>, которым завладел Б., превышая свои должностные полномочия, явно выходя за их пределы. По требованию последнего Л.-Г. сообщил ему пароль для доступа к содержимому его мобильного телефона.

В период времени с <…> до <…> следователем следственно-оперативной группы УМВД России по г. Элисте Э.А.Д. произведен осмотр места происшествия на <…>, в ходе которого Б. участия не принимал, превышая свои должностные полномочия, явно выходя за их пределы, продолжал незаконно владеть мобильным телефоном Л.-Г., не передав его следователю.

<…> в период времени с <…> по <…>в рамках расследуемого уголовного дела в жилище Л.-Г., <…>, следователем СО УМВД России по г. Элисте Ц.А.А. проведен обыск, в ходе которого Б. ввел следователя в заблуждение, пояснив об обнаружении по месту обыска вышеуказанного мобильного телефона марки <…>, который был указан в протоколе следственного действия, упакован и изъят среди прочих предметов.

Далее, <…> в процессе погрузки, изъятых в ходе обыска предметов, Б., умышленно, превышая свои должностные полномочия, явно выходя за их пределы, самовольно завладел указанным мобильным телефоном Л.-Г., не сообщив об этом никому и, поместив его в выдвижной ящик своего рабочего стола в служебном кабинете <…> административного здания <…>, который в период времени примерно с <…>до <…>незаконно удерживал в целях его последующего осмотра.

<…> Б., находясь в вышеуказанном служебном кабинете <…>, и явно выходя за пределы своих полномочий, незаконно, осматривая содержимое мобильного телефона марки <…> Л.-Г., обнаружил в нем установленное приложение <…>. Б. заведомо зная, что он является сотрудником правоохранительных органов, вопреки интересам службы, из корыстных побуждений, осуществил вход в приложение <…>путем смены пароля, где обнаружил наличие на банковском счете <…> Л.-Г. денежных средств в сумме не менее <…>.

В этот момент у него возник преступный умысел, направленный на тайное хищение денежных средств, находящихся на указанном банковском счете, путем приобретения криптовалюты «Bitсoin».

Реализуя задуманное, Б. в <…>, находясь в вышеуказанном служебном кабинете, умышленно, приискал на платформе обмена криптовалютой «LokalBitсoins» продавца криптовалюты «Bitсoin» З.А.Е., после чего, используя мобильный телефон марки <…>, с абонентским номером <…> Л.-Г., осуществил перевод денежных средств в размере <…> с расчетного счета <…>, открытого <…>в <…>, расположенном по адресу: <…>, на расчетный счет <…>, указанный З.А.Е. и принадлежащий его супруге З.Е.В., открытый <…>, расположенном по адресу: <…>, в качестве обмена указанной суммы денежных средств на криптовалюту «Bitcoin», то есть распорядился денежными средствами Л.-Г. по своему усмотрению, причинив последнему материальный ущерб в крупном размере.

Противоправные действия заместителя начальника отдела - начальника отделения УНК МВД по РК Б., выразившиеся в незаконном завладении мобильным телефоном, денежными средствами Л.-Г., и явно выходящие за пределы его полномочий повлекли за собой существенное нарушение прав и законных интересов потерпевшего, заключающееся в причинении имущественного вреда на сумму <…>, и нарушении его прав, предусмотренных ст.2,23,35 Конституции РФ, и охраняемых законом интересов государства, которые подорвали и дискредитировали авторитет органов внутренних дел, доверие граждан к системе государственных органов, связанной с охраной конституционных прав личности, защиты прав, свобод и законных интересов граждан, обеспечением эффективной работы государственных органов в соответствии с их компетенцией.

Его же преступными действиями потерпевшему Л.-Г. был причинен имущественный ущерб на общую сумму <…>, относящийся к крупному размеру.

В судебном заседании подсудимый Б. вину в предъявленном обвинении признал полностью.

В апелляционной жалобе адвокат Мушаева О.У. в интересах потерпевшего Л.-Г. не соглашается с судебным решением, просит его отменить и возвратить уголовное дело прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, поскольку в действиях Б. усматривается более тяжкое преступление, предусмотренное п.«в» ч.3 ст.286 УК РФ. В ходе судебного разбирательства потерпевшей стороной неоднократно заявлялись ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору, которые были необоснованно отклонены. Кроме того считает, что суд первой инстанции в нарушение положений п.27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» не мотивировал должным образом назначение осужденному условного наказания.

В апелляционной жалобе потерпевший Л.-Г.Э.Б. приводит доводы, аналогичные изложенным в жалобе адвоката Мушаевой. В том числе указывает, что его доводы о корыстной заинтересованности Б. и наступлении тяжких последствий в виде причинения ущерба в размере <…>, существенном нарушении его прав и законных интересов, наказании осужденного остались без внимания. По мнению автора жалобы, умысел на совершение кражи у Б. возник намного раньше, чем это установлено предварительным расследованием и судом, поскольку последнему ранее было известно о наличии крупной суммы денежных средств на карте <…>. Считает, что обстоятельства совершения преступлений осужденным свидетельствуют о корыстном мотиве и реально наступивших тяжких последствиях, ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий». Указывает, что выводы суда о признании у Б. смягчающих обстоятельств: признание вины, раскаяние, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также добровольное возмещение ущерба являются ошибочными и противоречат материалам дела.

В апелляционном представлении государственный обвинитель –старший помощник прокурора г.Элисты Бугдаева М.Е. просит изменить приговор, назначив наказание без применения ст.73 УК РФ, в виде лишения свободы с реальным отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Считает, что судом не в полной мере учтены характер и степень общественной опасности преступлений, а также сведения о личности осужденного. Обращает внимание, что суд вопреки положениям п.32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» необоснованно признал по эпизоду ч.3 ст.158 УК РФ у Б. наличие отягчающего наказание обстоятельства (совершение преступления сотрудником органа внутренних дел). Более того, при назначении наказания Б. по ч.3 ст.158 УК РФ суд не учел, что указанное преступление было совершено им в период прохождения службы в органах внутренних дел, что дискредитирует звание полицейского, в связи с чем к нему подлежит применению ст.48 УК РФ, а именно лишение специального звания «подполковник полиции».

В письменных возражениях на апелляционную жалобу представителя потерпевшего старший помощник прокурора Бугдаева выражает несогласие с изложенными доводами, считает их необоснованными, просит оставить ее без удовлетворения.

В письменных возражениях на апелляционное представление и апелляционную жалобу представителя потерпевшего, адвокат Лиджиев в интересах осужденного Б. не соглашается с их доводами, просит приговор оставить без изменения, а жалобу и представление - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, содержащиеся в апелляционных жалобе и представлении, а также в возражениях на них, выступлениях сторон в заседании суда апелляционной инстанции, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности Б. в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.286 и пп «в»,«г» ч.3 ст.158 УК РФ, основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Вопреки доводам, изложенным в апелляционных жалобах потерпевшего и его представителя, следователем при производстве предварительного следствия, а также судом при рассмотрении дела в судебном заседании и при вынесении приговора, каких-либо нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющими общие условия судебного разбирательства и процедуру рассмотрения уголовного дела.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию, перечисленные в ст.73 УПК РФ, в том числе описание преступных деяний, совершенных осужденным, с указанием места, времени и способа совершения преступлений, мотива и цели преступлений, а также размера причиненного ущерба и наступивших последствий, были установлены судом и отражены в описательно-мотивировочной части приговора. Каких-либо противоречий в исследованных доказательствах, которые могут быть истолкованы в пользу осужденного, при проверке материалов дела не установлено.

Так, подтверждением его вины являются показания Б. в судебном заседании и оглашенные в порядке ч.1 ст.276 УПК РФ, а также сообщенные в протоколе проверке показаний на месте, который подробно и последовательно рассказал о месте, времени, способе и других обстоятельствах обнаружения и изъятия мобильного телефона потерпевшего, с которого он перевел денежные средства в размере <…> (т.1 л.д.190-197, т.1 л.д.226-233, т.1 л.д.198-208).

Эти обстоятельства полностью подтверждаются показаниями потерпевшего Л.-Г. в судебном заседании, из которых следует, что именно осужденный <…>а в ходе его задержания <…> изъял у него мобильный телефон марки <…>, после чего потребовал код для разблокировки и зашел в приложение <…>, на котором имелись денежные средства в сумме более <…>. Далее следственная группа проехала по местам его жительства с обысками. По окончании расследования и рассмотрения уголовного дела, ему стало известно, что вышеуказанный телефон был изъят в протоколе обыска в его жилище, расположенном по <…>, а денежные средства в размере <…> были переведены <…>, то есть после его изъятия Б.. Аналогичные показания дал свидетель Л.-Г.Б.С., который, по окончании рассмотрения уголовного дела получил мобильный телефон потерпевшего и обнаружил в приложении <…> перевод денежных средств в размере <…>. Со слов Л.-Г.Э.Б. ему стало известно, что мобильный телефон находился у Б.. Показаниями свидетелей – следователей К.М.В. и Ц.А.А., проводивших следственные действия по уголовному делу в отношении Л.-Г.Э.Б., обнаруживших при сверке вещественных доказательств отсутствие его мобильного телефона марки <…>, находившегося у Б.; свидетелей Г.А.А., сообщившего осужденному пароли от своего аккаунта на платформе купли-продажи криптовалют и З.А.Е., который продал биткоины на сумму <…> пользователю аккаунта Г., при этом денежные средства были отправлены с банковского счета Л.-Г.Э.Б. (т.2 л.д.82-93, т.2 л.д.94-98, т.2 л.д.47-52, т.2 л.д.54-57).

Протоколами выемки и осмотра предметов от <…>, а также <…>, в ходе которых обнаружены мобильный телефон <…>, а также информацией из <…> о переводе денежных средств в размере <…> с банковского счета потерпевшего за покупку биткоинов и детализацией телефонных переговоров, установившей нахождение мобильных телефонов потерпевшего и осужденного в непосредственной близости друг от друга в момент осуществления перевода денежных средств (т.3 л.д.130-132, т.3 лд.164-170, т.4 л.д.1-13, т.3 л.д.157-163, т.4 л.д.20-23).

В обоснование виновности осужденного также приведены показания свидетелей Б.Б.В. и С.Д.С., протоколы очной ставки, обыска, осмотра предметов, заявления Л.-Г., выписки из приказа, копия должностного регламента, подробно изложенные в приговоре (т.2 л.д.113-117, т.2 л.д.118-122, т.4 л.д.14-19, т.3 л.д.172-176, т.4 л.д.1-13, т.1 л.д.51, т.1 л.д.74, т.2 л.д.239, т.2 л.д.242-246, т.3 л.д.207-213, т.2 л.д.140-147).

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал доказательства по уголовному делу, дал им надлежащую оценку в их совокупности, правильность которой у судебной коллегии не вызывает сомнений.

Каких-либо сведений о заинтересованности потерпевшего, свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, причин для оговора ими осужденного, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела судебной коллегией не усматривается.

Оснований не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии не имеется, а доводы апелляционной жалобы потерпевшего и его представителя в части наступления тяжких последствий и корыстной заинтересованности по эпизоду ст.286 УК РФ, подлежат отклонению как несостоятельные. Одно лишь несогласие с оценкой доказательств судом в приговоре не свидетельствует о нарушении требований уголовно-процессуального закона.

Как справедливо отметил суд первой инстанции, оснований для возвращения уголовного дела прокурору не имелось, обвинительное заключение соответствует требованиям ст.220 УПК РФ. То обстоятельство, что предварительным следствием и судом не выяснено каким образом мобильный телефон был передан Б. в Следственную часть МВД по РК, не является основанием для возвращения дела прокурору. С таким выводом соглашается и судебная коллегия.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб о необходимости квалификации действий Б. по п.«в» ч.3 ст.286 УК РФ (превышение должностных полномочий с причинением тяжких последствий) не нашли своего подтверждения.

Позиция потерпевшей стороны, основанная на наступлении тяжких последствий от совершенного преступления, полностью опровергается материалами уголовного дела.

Кроме того, судебная не усматривает в действиях последнего п.«е» ч.3 ст.286 УК РФ (превышение должностных полномочий из корыстной или иной личной заинтересованности), исходя из следующего.

Так, данный пункт был введен Федеральным законом от 14 июля 2022 года №307-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации».

Из материалов дела следует, что Б. совершил преступления <…>, то есть до внесения указанных изменений и с учетом положений ст.10 УК РФ, его действия были правильно квалифицированы по ч.1 ст.286 УК РФ.

Выводы суда относительно квалификации действий осужденного носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, исследованных в судебном заседании, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Таким образом, судом было установлено, что Б. как сотрудник полиции, то есть должностное лицо, совершил активные действия, явно выходящие за пределы его полномочий, и эти действия повлекли существенное нарушение прав и законных интересов потерпевшего, а также охраняемых законом интересов государства, при этом он осознавал, что действует за пределами возложенных на него полномочий.

Согласно п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 года №19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст.286 УК РФ, судам надлежит выяснять, какими нормативными правовыми актами, а также иными документами установлены права и обязанности обвиняемого должностного лица, с приведением их в приговоре, и указывать, злоупотребление какими из этих прав и обязанностей или превышение каких из них вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы (статью, часть, пункт). Указанные требования судом первой инстанции выполнены.

Его же действия, связанные с тайным хищением денежных средств потерпевшего (<…>), путем проведений операций по их безналичному переводу со счета потерпевшего на счет другого лица, свидетельствуют о совершении тайного хищения чужого имущества в крупном размере с банковского счета, при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции дал верную правовую оценку действиям осужденного Б. и правильно квалифицировал их по ч.1 ст.286 УК РФ (в ред. ФЗ №197-ФЗ от 8 июня 2020 года)- как превышение должностных полномочий, то есть совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан, а также охраняемых законом интересов государства и по пп.«в»,«г» ч.3 ст.158 УК РФ – как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная в крупном размере, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ).

Вместе с тем, рассматривая доводы апелляционного представления прокурора, судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению исходя из следующего.

Так, основаниями изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона и несправедливость приговора (пп.3,4 ст.38915 УПК РФ).

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст.6,60 УК РФ назначаемое подсудимому наказание должно быть справедливым, соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, в том числе с учетом обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, его влияние на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При этом в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Б., суд признал: признание вины, активное способствование в раскрытии преступления, раскаяние, наличие на иждивении двоих несовершеннолетних детей, положительные характеристики, совершение преступлений впервые, наличие ведомственных наград, добровольное возмещение ущерба.

Обстоятельством, отягчающим наказание осужденному по эпизоду ч.3 ст.158 УК РФ, суд в силу п.«о» ч.1 ст.63 УК РФ признал совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел.

Однако Федеральным законом от 13 июня 2023 года №210-ФЗ «О признании утратившим силу пункта «о» части первой статьи 63 Уголовного кодекса Российской Федерации» указанный пункт утратил силу.

В соответствии со ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Принимая во внимание вышеизложенное и учитывая, что данный ФЗ улучшает положение осужденного, суд апелляционной инстанции считает необходимым исключить отягчающее наказание, предусмотренное п.«о» ч.1 ст.63 УК РФ по эпизоду ч.3 ст.158 УК РФ, в связи с чем назначенное наказание подлежит смягчению с учетом применения ч.1 ст.62 УК РФ.

Выводы суда об отсутствии исключительных обстоятельств, позволяющих применить правила ст.64 УК РФ, а также ч.6 ст.15 УК РФ, достаточно мотивированны и сомнений в правильности не вызывают. При этом, исходя из наличия смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ и отсутствия отягчающих обстоятельств, суд правильно применил положения ч.1 ст.62 УК РФ по эпизоду ч.1 ст.286 УК РФ.

С учетом личности Б., характера и степени общественной опасности совершенных преступлений и их фактических обстоятельств, суд пришел к верному выводу о назначении ему дополнительных наказаний на основании положений ч.3 ст.47 УК РФ по ч.1 ст.286 УК РФ и штрафа по ч.3 ст.158 УК РФ.

Однако, в нарушение ст.6,60 УК РФ о справедливости наказания, суд первой инстанции недостаточно учел степень общественной опасности содеянного.

В силу ст.73 УК РФ суд может считать назначенное наказание условным только в том случае, если придет к твердому выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом суд должен учитывать не только личность виновного и смягчающие обстоятельства, но характер и степень общественной опасности совершенных деяний.

Вопреки указанным требованиям закона, в приговоре не приведено выводов суда относительно возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания в виде лишения свободы.

Как следует из приговора, назначая осужденному условное наказание, суд сослался лишь на данные о его личности и совокупность смягчающих наказание обстоятельств. Между тем, по мнению судебной коллегии, судом фактически оставлены без внимания характер и степень общественной опасности преступлений, а также обстоятельства их совершения.

Так, согласно материалам дела, осужденный, являясь сотрудником полиции, совершил преступления в отношении задержанного, изъяв его имущество и путем проведения ряда манипуляций по покупке криптовалюты, похитил денежные средства в крупном размере. При этом действия Б., связанные с требованием кода для разблокировки телефона, последующего его удержания по месту работы, приискания аккаунта для конспирации своих преступных деяний, а также введение в заблуждение следователей, проводивших процессуальные действия путем сообщения об изъятии телефона по месту жительства Л.-Г., а не на месте его задержания свидетельствуют о том, что он представляет опасность для общества.

Учитывая изложенное и принимая во внимание фактические обстоятельства преступлений, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, судебная коллегия приходит к выводу, что назначение Б. условного осуждения является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости, в связи с чем указание суда на применение положений ст.73 УК РФ подлежит исключению из приговора.

В соответствии с п.22.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года №58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» исходя из положений ч.1 ст.53.1 УК РФ при назначении наказания принудительные работы применяются как альтернатива лишению свободы лишь в случаях, когда совершено преступление небольшой или средней тяжести либо впервые тяжкое преступление и только когда данный вид наказания наряду с лишением свободы прямо предусмотрен санкциями соответствующих статей Особенной части УК РФ.

Санкции ч.1 ст.286 и ч.3 ст.158 УК РФ предусматривают наказание в виде принудительных работ на срок до 4 и 5 лет соответственно.

Учитывая совокупность смягчающих наказание Б. обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности его исправления и достижения целей наказания путем замены назначенного ему наказания в виде лишения свободы принудительными работами.

Данный вид наказания соразмерен обстоятельствам совершенных преступлений, их общественной опасности, а также личности осужденного, и сможет обеспечить достижение целей наказания, предусмотренных ст.43 УК РФ.

В силу разъяснений, содержащимся в п.22.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» при замене лишения свободы принудительными работами дополнительное наказание, предусмотренное к лишению свободы, в том числе и в качестве обязательного, не назначается. Суд, заменив лишение свободы принудительными работами, должен решить вопрос о назначении дополнительного наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ к принудительным работам.

Поскольку одно из совершенных Б. преступлений является тяжким, суд апелляционной инстанции в целях восстановления социальной справедливости, а также его исправления и предупреждения совершения им новых преступлений считает необходимым назначить ему окончательное наказание по совокупности преступлений по правилам ч.3,4 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных основных наказаний с полным присоединением дополнительных видов наказаний.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым обратить внимание и на следующее.

Согласно ст.48 УК РФ при осуждении за совершение тяжкого преступления с учетом личности виновного суд может лишить его специального звания и государственных наград. По смыслу уголовного закона при применении к осужденному данного вида наказания судам наряду с тяжестью преступления следует учитывать и другие указанные в ст.60 УК РФ обстоятельства.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, статья 48 Уголовного кодекса Российской Федерации, закрепляющая лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград в качестве дополнительного наказания, не предполагает произвольного принятия судом решения о его назначении: разрешая данный вопрос, суд учитывает личность виновного, а также иные существенные для дела обстоятельства, такие как форма вины, поведение лица после совершения преступления, в том числе его деятельное раскаяние и стремление загладить причиненный вред, и другие факторы, имеющие значение для достижения целей наказания, предусмотренных частью второй статьи 43 данного Кодекса (Определения от 25 мая 2017 года №1030-О, от 28 ноября 2019 года №3252-О).

Принимая во внимание, что осужденный Б., являющийся сотрудником полиции, имеющий специальное звание старшего начальствующего состава «подполковник полиции» и многолетний стаж службы в органах внутренних дел, совершил тяжкое преступление (ч.3 ст.158 УК РФ) с использованием своих служебных полномочий, судебная коллегия, учитывая указанные обстоятельства и его личность, считает необходимым назначить ему также за совершенное им преступление, предусмотренное ч.3 ст.158 УК РФ, на основании ст.48 УК РФ - дополнительное наказание в виде лишения специального звания «подполковник полиции».

При таких данных доводы апелляционного представления заслуживают внимания и судебное решение подлежит соответствующим изменениям.

Нарушений в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.38913,38915,38918, 38920,38928 и 38933 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 4 апреля 2023 года в отношении Б.Н.С. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания Б. указание на отягчающее обстоятельство – совершение умышленного преступления сотрудником органа внутренних дел;

- исключить из приговора указание на применение положений ст.73 УК РФ при назначении Б. наказания в виде лишения свободы по всем эпизодам преступлений;

- снизить Б. назначенное ему по пп.«в»,«г» ч.3 ст.158 УК РФ наказание до 1 (одного) года 5 (пяти) месяцев лишения свободы;

- на основаниист. 48 УК РФ лишить Б. специального звания «подполковник полиции» по эпизоду пп.«в»,«г» ч.3 ст.158 УК РФ;

В соответствии с ч.2 ст.53.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы заменить на принудительные работы по:

-ч.1 ст.286 УК РФ на 1 (один) год 6 (шесть) месяцев принудительных работ с удержанием в доход государства ежемесячно 10% из заработной платы осужденного, с лишением в соответствии с ч.3 ст.47 УК РФ права занимать должности на государственной службе и в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти либо с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий, на срок 2 (два) года;

- пп.«в»,«г» ч.3 ст.158 УК РФ на 1 (один) год 5 (пять) месяцев принудительных работ с удержанием в доход государства ежемесячно 10% из заработной платы осужденного со штрафом в размере 50000 (пятьдесят тысяч) рублей и с лишением в соответствии сост.48 УК РФспециального звания «подполковник полиции».

На основании ч.3,4ст.69 УК РФпо совокупности преступлений путем частичного сложения основных наказаний и полного присоединения дополнительных видов наказаний назначитьБ.Н.С. окончательное наказание в виде принудительных работ на срок 1 (один) год 11 (одиннадцать) месяцев с удержанием в доход государства ежемесячно 10% из заработной платы осужденного, с лишением в соответствии с ч.3 ст.47 УК РФ права занимать должности на государственной службе и в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти либо с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий, на срок 2 (два) года, со штрафом в размере 50000 (пятьдесят тысяч) рублей и с лишением в соответствии сост.48 УК РФспециального звания «подполковник полиции».

На основании ч.2 ст.71 УК РФ дополнительные наказания в виде штрафа, лишения права занимать должности на государственной службе и в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти либо с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий и лишения специального звания «подполковник полиции» исполнять самостоятельно.

Обязать Б.Н.С. прибыть в территориальный орган уголовно -исполнительной системы - УФСИН России по Республике Калмыкия для получения предписания о направлении к месту отбывания наказания.

После получения предписания Б.Н.С. следует следовать к месту отбывания наказания - в исправительный центр самостоятельно в порядке, установленном ст.60.2 УИК РФ.

Срок отбытия наказания исчислять с момента прибытия Б.Н.С. в исправительный центр.

Разъяснить Б.Н.С., что в случае его уклонения от получения предписания, в том числе в случае неявки за получением предписания, или неприбытия к месту отбывания наказания в установленный в предписании срок осужденный объявляется в розыск территориальным органом уголовно -исполнительной системы и подлежит задержанию на срок до 48 часов. Данный срок может быть продлён судом до 30 суток. После задержания осужденного к принудительным работам суд в соответствии со ст.397 УПК РФ принимает решение о заключении осужденной под стражу и замене принудительных работ лишением свободы.

Апелляционное представление государственного обвинителя Бугдаевой М.Е. удовлетворить частично.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы потерпевшего Л.-Г.Э.Б. и его представителя – адвоката Мушаевой О.У. - без удовлетворения.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в кассационном порядке, предусмотренном ст. 4017 и 4018 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор подаются непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий М.Н. Мучаев

Судьи Д.В. Кикенов

ФИО1