№ 22-826/2023 31RS0022-01-2023-000367-79

БЕЛГОРОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Белгород 5 июля 2023 года

Апелляционная инстанция Белгородского областного суда в составе:

председательствующего судьи Сапельника С.Н.,

судей Светашовой С.Н., Рощупкина А.Ф.,

при ведении протокола секретарем Белоус С.В.

с участием:

прокурора Александровой Т.В.,

осужденного ФИО1 (посредством видеоконференц-связи),

его защитника адвоката Сухотерина М.И.,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора г.Белгорода Симоненкова К.В. на приговор Октябрьского районного суда г.Белгорода от 26 апреля 2023 года, которым

ФИО1, <данные изъяты> судимый

- 20 августа 2020 года мировым судьёй судебного участка № 7 Восточного округа города Белгорода по ст.158 ч.1 УК РФ, с применением ст.70 УК РФ, к 1 году 2 месяцам лишения, освобождён 19 июля 2021 года по отбытии наказания;

- 22 февраля 2023 года Октябрьским районным судом города Белгорода по ст.158 ч.2 п. «а» УК РФ, с применением ст.53.1 ч.2 УК РФ, к 8 месяцам принудительных работ с удержанием 10 % заработка в доход государства (наказание не отбыто),

осужденного:

- по ст.139 ч.1 УК РФ к 3 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % заработка в доход государства;

- по ст.158 ч.3 п.«г» УК РФ к 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии со ст.ст.69 ч.3, 71 ч.1 п.«в» УК РФ по совокупности преступлений к лишению свободы сроком на 6 месяцев 10 дней.

На основании ст.ст.69 ч.5, 71 ч.1 п.«а» УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказания, назначенного приговором Октябрьского районного суда города Белгорода от 22 февраля 2023 года, и наказания по настоящему приговору назначено ФИО1 окончательное наказание в виде 10 месяцев лишения свободы в ИК строгого режима.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 19 апреля 2023 года по день вступления приговора в законную силу, в соответствии с положениями ст.72 ч.3.1 п.«а» УК РФ из расчёта день содержания под стражей за день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также наказание, отбытое по приговору Октябрьского районного суда города Белгорода от 22 февраля 2023 года, в период с 27 марта по 18 апреля 2023 года.

Гражданский иск Б. удовлетворен, взыскано с ФИО1 в счёт возмещения материального ущерба в её пользу 1 704 рубля 46 копеек.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств, распределены процессуальные издержки.

В судебное заседание не явились потерпевшие К., Б. о дате, времени и месте судебного заседания уведомлены своевременно и надлежащим образом (смс-уведомлением), ходатайств об отложении судебного заседания не поступало. В соответствии со ст.389.12 УПК РФ, дело рассмотрено в их отсутствие.

Заслушав доклад судьи Светашовой С.Н., выступление прокурора Александровой Т.В., поддержавшей апелляционное представление, мнения осужденного ФИО1, его защитника - адвоката Сухотерина М.И., не возражавших против изменения приговора по доводам апелляционного представления, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Нетреба признан виновным в незаконном проникновении 1 ноября 2022 года в квартиру К., а также в краже денежных средств, совершенной 25 ноября 2022 года с банковского счета Б., с причинением последней материального ущерба в размере 1 704,46 рублей.

Преступления совершены в г.Белгороде при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Вину в совершении преступлений Нетреба признал полностью.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г.Белгорода Симоненков К.В. считает приговор подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона. Указывает, что на момент совершения преступлений 1 ноября и 25 ноября 2022 года, судимость по приговору от 25 марта 2019 года была погашена, в связи с чем, необходимо исключить из вводной части указание на погашенную судимость. Обращает внимание, что при указании судом рецидива преступлений как обстоятельства, отягчающего наказание и применении положений ст.68 УК РФ, неправильно применен уголовный закон, в связи с чем, из описательно-мотивировочной части приговора следует исключить применение положений ст.68 УК РФ, а также отягчающие наказание по двум преступлениям – рецидив преступлений, поэтому, в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ отбывать Нетреба должен в ИК общего режима, поскольку ранее отбывал наказание в виде лишения свободы при отсутствии рецидива преступлений. Также ссылается, что в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ необходимо произвести зачет в срок лишения свободы время содержания Нетребы под стражей. Просит приговор суда изменить, исключить из вводной части указание на погашенную судимость от 25 марта 2019 года; исключить из описательно-мотивировочной части приговора обстоятельство отягчающее наказание – рецидив преступлений, применение ст.68 УК РФ. Определить отбывание наказания Нетребе в ИК общего режима, зачесть в срок лишения свободы время содержания Нетребы под стражей с 19.04.2023 по день вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ, а также наказание отбытое по приговору от 22.02.2023 в период с 27.03.2023 по 18.04.2023.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления, заслушав выступления участников судебного процесса, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Нетребы в совершении инкриминируемых преступлений основаны на доказательствах, имеющихся в материалах уголовного дела, непосредственно и объективно исследованных в судебном заседании.

Обстоятельства совершенных преступлений установлены с достаточной полнотой, в соответствии с добытыми доказательствами, которые судом проверены и надлежащим образом оценены.

Вина Нетребы по факту незаконного проникновения в жилище, помимо его признательных показаний, данных в судебном заседании о том, что 1 ноября 2022 года он со своим знакомым проник через балконное отделение внутрь квартиры для ночлега, расположенной по адресу <адрес>, подтверждается следующими доказательствами:

-показаниями потерпевшей К., пояснившей, что дом, в котором она проживала подлежал расселению, в связи с чем, она переехала проживать по другому адресу, а квартира, пригодная для проживания, была заперта, в ней имелись все условия для жизни, 21.11.2022 ей стало известно со слов дочери, что входная дверь в квартиру отсутствует, вещи разбросаны, о чем сообщили в полицию;

- показаниями дочери потерпевшей свидетеля Л., подтвердившей данные обстоятельства;

-показаниями С., о том, что он совместно с Нетреба 01.11.2022 проникли в квартиру на <адрес> который подлежал сносу, но квартира была жилая со всеми удобствами, в которой они ночевали и распивали спиртное до ДД.ММ.ГГГГ;

-протоколом осмотра места происшествия, которым установлена <адрес>, расположенная по адресу: Белгород, <адрес>, в которой Нетреба указал, что именно в нее незаконно проник 01.11.2022, где проживал 10 дней;

-договором социального найма жилого помещения от 3 декабря 2011 г., согласно которого указанная квартира находится в бессрочном владении и пользовании К.

По факту кражи денег с банковского счета, вина Нетребы помимо его признательных показаний о том, что 25 ноября 2022 года недалеко от Центрального рынка нашел банковскую карту, проследовал в магазины и производил расчеты за приобретенные продукты питания и алкоголь, старался, чтобы стоимость одной покупки не превышала 1 000 рублей, затем передал карту С., подтверждается;

-показаниями потерпевшей Б., пояснившей, что 25.11.2022 находилась на Центральном ранке, затем ей стали приходить смс-уведомления о списании денег со счета карты, в связи с чем, она ее заблокировала;

-протоколами осмотров магазинов «Алтын» и «Магнит», при которых Нетреба указал, что в этих магазинах он расплачивался за товары банковской картой;

-изъятым оптическим диском с видеозаписью с камер видеонаблюдения, при осмотре которых Нетреба опознал себя, где он расплачивался картой, выпущенной на имя Быковской;

-осмотром выписки по банковскому счету, открытому на имя Б., которым установлено, что 25.11.2022 в период времени с 12 часов 47 минут по 13 часов 10 минут произведено 8 операций со списанием денежных средств на сумму 1 704,46 рублей;

-другими доказательства, указанными в приговоре.

При оценке доказательств суд привел убедительные мотивы и основания, по которым признал доказательства, подтверждающие обвинение, достоверными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Все собранные по делу доказательства судом, в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ, проверены, сопоставлены между собой, им дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора.

Исследовав доказательства, суд пришёл к верному выводу о виновности осужденного и правильно квалифицировал его действия по каждому из преступлений по ч.1 ст.139 УК РФ – незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица; по п. «г» ч.3 ст.158 УК РФ – кража, т.е. тайное хищение чужого имущества, совершенная с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст.159.3 УК РФ).

Обоснованность осуждения и правильность квалификации действий, сторонами не оспариваются.

Оснований для применения к Нетребе положений ст. 64 УК РФ, а также изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, с учетом фактических обстоятельств дела и личности осужденного, судом первой инстанции не установлено, апелляционная инстанция также не усматривает.

Обстоятельствами, смягчающими наказание по двум преступлениям, судом обоснованно признаны: активное способствование расследованию преступлений, неудовлетворительное состояние здоровья, признание вины и раскаяние в содеянном.

Вместе с тем, заслуживают внимания доводы, приведенные в апелляционном представлении, о наличии оснований для изменения приговора.

В силу требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таковым он признается, если отвечает требованиям уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно ст. 304 УПК РФ во вводной части приговора, в числе иных данных о личности подсудимого, указываются сведения о наличии или отсутствии у него судимости.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 «О судебном приговоре», в отношении лиц, имеющих судимость, в вводной части приговора должны отражаться сведения о дате осуждения с указанием наименования суда, норме уголовного закона и мере наказания с учетом последующих изменений, если таковые имели место, об испытательном сроке при условном осуждении, о дате отбытия (исполнения) наказания или дате и основании освобождения от отбывания наказания, размере неотбытой части наказания.

Исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд не вправе упоминать о них в вводной части приговора.

Вместе с тем, в вводной части приговора суда указано, что Нетреба ранее судим 25.03.2019 по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ с применением ст.ст.15,64 УК РФ к 2 годам исправительных работ с удержанием 10% из заработка в доход государства; постановлением Белгородского районного суда Белгородской области от 16.06.2020 исправительные работы заменены лишением свободы сроком на 8 месяцев с отбывания наказания в ИК общего режима. 19.07.2021 освобожден по отбытии наказания.

Согласно пункту «б» ч. 3 ст. 86 УК РФ, в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказаний, чем лишение свободы, судимость погашается по истечении одного года после отбытия или исполнения наказания.

В нарушение этих требований в вводной части приговора суд необоснованно указал погашенную судимость по приговору от 25.03.2019, которая на момент совершения преступлений 01.11.2022 и 25.11.2022 была погашена 19.07.2022, в связи с чем, она подлежит исключению из вводной части приговора суда.

Также, при назначении Нетребы наказания, в описательно-мотивировочной части приговора, суд признал обстоятельством, отягчающим наказание по двум преступлениям – рецидив преступлений, однако, на момент совершения преступлений Нетреба был не судим по приговору от 25.03.2019, поскольку данная судимость погашена 19.07.2022.

В описательно-мотивировочной части приговора суд указал, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств позволили суду применить положения ч.3 ст.68 УК РФ и назначить Нетребе наказание по обоим преступлениям без учета правил рецидива.

Однако, при указании судом отягчающего наказания обстоятельства – рецидива преступлений и применения ч.3 ст.68 УК РФ был неправильно применен уголовный закон, в связи с чем, из описательно-мотивировочной части приговора следует исключить применение положений ч.3 ст.68 УК РФ, а также обстоятельство отягчающее наказание – рецидив преступлений.

Кроме этого, признание в действиях Нетребы рецидива преступлений повлекло за собой и неправильное определение ему вида исправительного учреждения для отбывания наказания, назначенного в виде лишения свободы.

По смыслу ст. 58 УК РФ и в соответствии с п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2014 г. N 9 «О практике назначения и изменения судами видов исправительного учреждений» в случае осуждения к лишению свободы за умышленные преступления небольшой и (или) средней тяжести либо за тяжкое преступление лица мужского пола, ранее отбывавшего лишения свободы, при отсутствии рецидива преступлений отбывание наказания назначается в исправительной колонии общего режима.

По данному делу, условий, предусмотренных п. «в» ч.1 ст.58 УК РФ для назначения исправительной колонии строгого режима не усматривается.

Таким образом, в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ отбывать наказание Нетреба должен в ИК общего режима, поскольку ранее отбывал наказание в виде лишения свободы при отсутствии рецидива преступлений.

Отсюда следует, что в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ необходимо произвести зачет в срок лишения свободы время содержания Нетребы под стражей из расчета день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в ИК общего режима.

При таких обстоятельствах апелляционное представление подлежит удовлетворению, приговор следует изменить.

Руководствуясь ст. 389.20, ст. ст. 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции,

ОПРЕДЕЛИЛ:

приговор Октябрьского районного суда г.Белгорода от 26 апреля 2023 года в отношении ФИО1 изменить.

Исключить из вводной части приговора указание на погашенную судимость по приговору Свердловского районного суда г.Белгорода от 25 марта 2019 года.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора обстоятельство отягчающее наказание – рецидив преступлений и указание на применение ч.3 ст.68 УК РФ.

Изменить вид исправительного учреждения для отбывания наказания ФИО1 на исправительную колонию общего режима.

Зачесть в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей с 19.04.2023 по день вступления приговора в законную силу, в соответствии с п. «б» ч.3.1 ст.72 УК РФ, а также наказание отбытое по приговору от 22.02.2023 в период с 27.03.2023 по 18.04.2023.

Апелляционное представление заместителя прокурора г.Белгорода Симоненкова К.В. удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ в Первый кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей,- в тот же срок со дня вручения приговора, вступившего в законную силу путем подачи кассационной жалобы, представления через Октябрьский районный суд г.Белгорода.

Лица, подавшие кассационные жалобы, представление вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий судья С.Н.Сапельник

Судьи С.Н.Светашова

А.Ф.Рощупкин