судья Боктаева Т.С.

дело №22-388/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Элиста 14 сентября 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Калмыкия в составе:

председательствующего

судей

- судьи Мамаева Л.А.,

- Андреева Э.Г. и Нусхаева С.Н.,

при секретаре

- Минькове А.Б.,

с участием:

осужденного

- ФИО1,

защитника

- адвоката Бембеева В.Б.,

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Республики Калмыкия

- Дамбинова С.О.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Ивановой О.А. на приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 27 января 2023 года, которым

ФИО1, <…>,

осужден по ч.4 ст.159, ч.4 ст.159 и ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ с применением ч.3 ст.69 и ст.73 УК РФ окончательно к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев условно с испытательным сроком 3 года.

Заслушав доклад председательствующего с кратким изложением содержания обжалуемого приговора, апелляционного представления и возражений, выступления прокурора Дамбинова С.О. об удовлетворении представления по изложенным в нем основаниям, а также мнение осужденного ФИО1 и его защитника-адвоката Бембеева В.Б. о законности и обоснованности судебного решения, судебная коллегия

установил а:

ФИО1 совершил два эпизода мошенничества, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, а также покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 вину в предъявленном обвинении полностью признал, пояснив, что заключил досудебное соглашение о сотрудничестве и поддержал представление прокурора о рассмотрении уголовного дела в особом порядке.

Приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства, предусмотренном главой 401 УПК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Иванова О.А., не оспаривая установленные судом фактические обстоятельства дела и квалификацию содеянного,просит приговор изменить в связи с назначением осужденному несправедливого наказания, вследствие чрезмерной мягкости. В обоснование приводит доводы о том, что при определении наказания ФИО1 суд первой инстанции не в полной мере учел характер, степень общественной опасности и тяжесть преступлений, в результате которых бюджету причинен ущерб более чем на 22000000 руб. По мнению автора представления, назначенное наказание является чрезмерно мягким, просит исключить из приговора ссылку на применение положений ст.73 УК РФ и назначить ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы.

В возражениях на апелляционное представление осужденный ФИО1 и его защитник-адвокат Бембеев В.Б. выражают несогласие с доводами представления, считают приговор законным и обоснованным, а назначенное наказание справедливым.

Проверив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционного представления и возражений на него, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.2 ст.297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства и основан на правильном применении уголовного закона.

Эти требования уголовно-процессуального закона судом первой инстанции выполнены не в полном объеме.

Как следует из материалов дела, уголовное дело поступило в суд с представлением прокурора о применении особого порядка проведения судебного заседания и вынесении судебного решения в связи с заключением ФИО1 досудебного соглашения о сотрудничестве.

Досудебное соглашение о сотрудничестве заключено ФИО1 добровольно и при участии защитника. Представление прокурора соответствует требованиям ст.317.5 УПК РФ. В нем указано о соблюдении ФИО1 условий и полном выполнении обязательств, предусмотренных заключенным с ним соглашением о сотрудничестве, приведены конкретные данные, характер и пределы содействия обвиняемого следствию, а также значение сотрудничества с обвиняемым для раскрытия и расследования преступлений.

В соответствии с требованиями ст.317.6 УПК РФ суд первой инстанции удостоверился, а государственный обвинитель подтвердил, что в рамках выполнения условий досудебного соглашения, заключенного добровольно и при участии защитника, ФИО1 оказал активное содействие следствию в раскрытии и расследовании совершенных им преступлений.

Правовая оценка действиям ФИО1 дана в соответствии с предъявленным ему обвинением, подробно мотивирована в приговоре, сомнений не вызывает и в апелляционном представлении не оспаривается.

Следовательно, основания применения особого порядка принятия судебного решения судом не нарушены.

Вместе с тем, рассматривая доводы апелляционного представления прокурора, судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению по основанию, предусмотренному п.4 ст.389.15 УПК РФ, в связи с его несправедливостью.

В соответствии со ст.6 и ч.3 ст.60 УК РФ назначаемое подсудимому наказание должно быть справедливым, соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного, в том числе должны быть учтены обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В силу ст.73 УК РФ суд может назначить условное наказание только в том случае, если придет к твердому выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом суд должен учитывать не только личность виновного и смягчающие обстоятельства, но характер и степень общественной опасности совершенного деяния.

В соответствии с ч.2 ст.389.18 УПК РФ в случае назначения по приговору наказания, не соответствующего тяжести преступления, личности осужденного, либо наказания, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, но по своему виду или размеру является несправедливым как вследствие чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости, такой приговор признается несправедливым, что является основанием для его изменения в соответствии со ст. 389.15УПК РФ.

Как следует из приговора, решая вопрос о применении к ФИО1 условного осуждения, суд сослался на общественную опасность совершенных осужденным деяний, отнесенных к категории тяжких преступлений, его личность, отсутствие отягчающих и совокупность смягчающих наказание обстоятельств.

Разрешая вопрос о назначении наказания, суд в приговоре, оценив степень общественной опасности совершенных ФИО1 деяний, отнесенных к категории тяжких преступлений, пришел к выводу о необходимости назначения наказания в виде лишения свободы условно с испытательным сроком. При определении размера наказания судом помимо степени общественной опасности преступлений были приняты во внимание сведения о личности подсудимого, наличие в соответствии со ст.61 УК РФ смягчающих обстоятельств – явка с повинной по эпизодам мошенничества на сумму 13765 616,80 руб. и покушения на мошенничество на сумму 2419 200 руб., активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, добровольное полное возмещение материального ущерба, причиненного преступлениями, признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики по месту жительства и регистрации, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, инвалидность 2 группы, наличие наград и благодарностей за добросовестное отношение к труду, благотворительную и спонсорскую деятельность, а также наличие ряда хронических заболеваний.

Данных об иных смягчающих наказание обстоятельств, которые не были известны суду первой инстанции, и могли бы повлиять на вид и размер наказания, в судебном заседании суда апелляционной инстанции не установлено.

Вместе с тем судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о возможности исправления ФИО1 без изоляции от общества и реального отбывания наказания по следующим основаниям.

Как обоснованно отмечено прокурором в апелляционном представлении, принимая такое решение, суд не в должной мере учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, относящихся к категории тяжких, направленных против собственности и связанных с хищениями бюджетных денежных средств республики в размере более чем 22000 000 руб., а также конкретные обстоятельства их совершения, в соответствии с которыми указанные денежные средства, выделяемые в виде компенсации ущерба сельскохозяйственным товаропроизводителям, пострадавшим в результате чрезвычайных ситуаций природного характера, в результате преступных деяний осужденного не были потрачены на реальное возмещение ущерба другим сельскохозяйственным товаропроизводителям, что повлекло назначение ему несправедливого наказания вследствие его чрезмерной мягкости.

При этом приведенные судом смягчающие наказание обстоятельства, по мнению судебной коллегии, не могут столь существенно уменьшить степень общественной опасности содеянного осужденным и сами по себе в полной мере свидетельствовать о возможности его исправления без реального отбывания наказания. Кроме того, суд первой инстанции при применении ст.73 УК РФ не привел убедительных мотивов в обоснование условного осуждения.

При таких данных, несмотря на наличие смягчающих обстоятельств, которые сами по себе не могут в полной мере свидетельствовать о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания, назначенное ФИО1 наказание, вопреки требованиям ч.3 ст.60 УК РФ, не может быть признано справедливым, соразмерным содеянному и отвечающим целям и задачам наказания ввиду его чрезмерной мягкости, о чем справедливо указано в представлении прокурора.

В этой связи наказание подлежит усилению, путем исключения из приговора указания о применении положений ст. 73 УК РФ.

Принимая решение об отсутствии оснований для применения в отношении ФИО1 оснований, предусмотренных ч.6 ст.15 УК РФ, суд сослался на конкретные обстоятельства содеянного, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

Вместе с тем, согласно положениямч.6 ст.15 УК РФс учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности суд вправе при наличии смягчающих наказание обстоятельств и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств изменить категорию преступления на менее тяжкую, но не более чем на одну категорию преступления, при условии, что за совершенное тяжкое преступление, осужденному назначено наказание, не превышающее пяти лет лишения свободы, или другое более мягкое наказание.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 мая 2018 года № 10 «О практике применения судами положений части 6 статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации», разрешая данный вопрос, суд принимает во внимание способ совершения преступления, степень реализации преступных намерений, роль подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии, вид умысла либо вид неосторожности, мотив, цель совершения деяния, характер и размер наступивших последствий, а также другие фактические обстоятельства преступления, влияющие на степень его общественной опасности. Вывод о наличии оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ может быть сделан судом, если фактические обстоятельства совершенного преступления свидетельствуют о меньшей степени его общественной опасности.

Учитывая, что изменение категории преступления на менее тяжкую, в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, позволяет обеспечить индивидуализацию ответственности осужденного за содеянное и является реализацией закрепленных в статьях законе принципов справедливости и гуманизма, судебная коллегия приходит к выводу о возможности применения к осужденному ФИО1 положений указанной статьи.

Так, судом учтены фактические обстоятельства преступления, в частности характер совершенных преступлений, направленных на хищение бюджетных средств Республики Калмыкия, степень общественной опасности преступлений, данные о личности, ранее не судимого, его семейное и имущественное положение, совокупность смягчающих обстоятельств, постпреступное поведение.

Между тем, установленные судом обстоятельства, по мнению судебной коллегии, свидетельствуют об уменьшении степени общественной опасности как самого осужденного, так и совершенных им преступлений, и дают основания для применения к осужденному ФИО1 положений ч.6 ст.15 УК РФ, и изменения категории каждого из трех преступлений, совершенных им, с тяжкого на преступление средней тяжести. Одновременно, обстоятельств, дающих основания для применения к осужденному ФИО1 положений ст.64 УК РФ, судебная коллегия не находит.

С учетом изложенного, ФИО1 является лицом, осужденным за совершение преступлений средней тяжести.

Суд первой инстанции, определяя ФИО1 размер наказания в виде лишения свободы по ч.4 ст.159 УК РФ в виде лишения свободы сроком 2 года, по ч.4 ст.159 УК РФ в виде лишения свободы сроком 2 года, по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ в виде лишения свободы сроком 1 год, окончательно с применением ч.3 ст.69 УК РФ в виде лишения свободы сроком 3 года 6 месяцев, установил отсутствие у осужденного обстоятельств, отягчающих его наказание, учел в качестве обстоятельств, смягчающих наказание - явку с повинной по эпизодам мошенничества на сумму 13765 616,80 руб. и покушения на мошенничество на сумму 2419 200 руб., активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, добровольное полное возмещение материального ущерба, причиненного преступлениями, признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, инвалидность 2 группы, наличие наград и благодарностей за добросовестное отношение к труду, благотворительную и спонсорскую деятельность, а также наличие ряда хронических заболеваний.

Кроме того, суд при назначении наказания учитывал данные о личности ФИО1, который характеризуется по месту жительства положительно, на учете у психиатра и нарколога не состоит.

Однако, назначив осужденному ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев за совершение преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159 УК РФ (2 эпизода) и по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ, суд, по мнению судебной коллегии, указанные выше установленные по делу обстоятельства, смягчающие наказание осужденного, а также положительные сведения о его личности и состоянии здоровья в полной мере не учел.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает возможным с учетом измененной категории преступлений смягчить назначенное осужденному наказание в виде реального лишения свободы по всем эпизодам, а также по совокупности преступлений.

В соответствии с п.«а» ч.1 ст.58 УК РФ осужденный ФИО1 должен отбывать наказание в колонии-поселении.

Согласно ст.75.1 УИК РФ следовать в колонию-поселение для отбывания наказания ФИО1 должен самостоятельно после получения от территориального органа уголовно-исполнительной системы соответствующего предписания о направлении к месту отбывания наказания. Оснований для заключения ФИО1 под стражу и направления его в колонию-поселение под конвоем в порядке, предусмотренном ст.75 и ст.76 УИК РФ, не имеется, поскольку он имеет постоянное место жительства и от суда не скрывался.

В соответствии с п.«б» ч.3.1, ч.3.4 ст.72 УК РФ время нахождения ФИО1 под домашним арестом в период с 1 мая 2022 года по 27 января 2023 года включительно подлежит зачету в срок наказания из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а также время задержания в период с 29 апреля 2022 года по 30 апреля 2022 года включительно подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в колонии-поселении.

Кроме того, судебная коллегия находит приговор суда в части принятого решения об отмене ареста на денежные средства ФИО1 в размере 5068 000 руб. и обращении их к взысканию в счет погашения гражданского иска подлежащим отмене по следующим основаниям.

Так, при принятии решения об обращении арестованного по делу имущества в виде денежных средств ФИО1 в размере 5068 000 руб. в счет возмещения ущерба, причиненного бюджету республики, согласно удовлетворенным исковым требованиям, судом первой инстанции не было учтено, что положения п.11 ч.1 ст.299 УПК РФ, обязывающие при постановлении приговора разрешить вопрос о том, как поступить с имуществом, на которое наложен арест в обеспечение гражданского иска, не предусматривают разрешения указанного вопроса путем принятия решения об обращении взыскания на арестованное имущество.

Согласно разъяснениям, данным в п.29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 13 октября 2020 года №23 «О практике рассмотрения судами гражданского иска по уголовному делу», если по уголовному делу на имущество обвиняемого или лиц, несущих по закону материальную ответственность за его действия, для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска был наложен арест, то в случае удовлетворения гражданского иска суд в приговоре указывает имущество, соразмерное удовлетворенным требованиям, арест на которое сохраняет свое действие до исполнения приговора в части гражданского иска.

В соответствии с вышеприведенными положениями закона и разъяснениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, суд при принятии решения о судьбе арестованного по делу в обеспечение гражданского иска имущества полномочен разрешить лишь вопрос о том, подлежит ли сохранению наложенный по делу арест на конкретное имущество.

Вместе с тем, процедура обращения взыскания на арестованное имущество регулируется Федеральным законом от 2 октября 2007 года №229-ФЗ «Об исполнительном производстве» и относится к полномочиям судебного пристава-исполнителя.

В этой связи, учитывая, что правовые основания для принятия судом решения об отмене ареста на денежные средства ФИО1 в размере 5068 000 руб. и обращении их к взысканию в счет погашения гражданского иска отсутствовали, то приговор суда в части отмены наложенного постановлением Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 29 июня 2022 года ареста на денежные средства в размере 5068 000 руб., внесенные ФИО1 в счет возмещения ущерба в рамках досудебного соглашения о сотрудничестве, не может быть признан законным и обоснованным, в связи с чем подлежит отмене, а арест на указанные денежные средства – сохранению до исполнения приговора в части гражданского иска.

Иных нарушений уголовно-процессуального и уголовного закона, которые повлияли бы на выводы суда о виновности осужденного и послужили основанием для отмены или изменения приговора по другим основаниям, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.38913, ст.38915, ст.38918, ст.38920, ст.38928 и ст.38933 УПК РФ, судебная коллегия

определил а :

приговор Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 27 января 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из приговора указание о назначении ему наказания с применением ст.73 УК РФ;

- на основании ч.6 ст.15 УК РФ изменить категорию совершенных ФИО1 преступлений, предусмотренных ч.4 ст.159, ч.4 ст.159, ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ с тяжкого преступления на преступление средней тяжести;

- снизить назначенное по ч.4 ст.159 УК РФ (по эпизоду хищения путем обмана денежных средств в размере 13765616 рублей 80 коп.) наказание до 1 (одного) года 9 (девяти) месяцев лишения свободы;

- снизить назначенное по ч.4 ст.159 УК РФ (по эпизоду хищения путем обмана денежных средств в размере 8959846,68 рублей) наказание до 1 (одного) года 9 (девяти) месяцев лишения свободы;

- снизить назначенное по ч.3 ст.30, ч.4 ст.159 УК РФ (по эпизоду покушения на хищение путем обмана денежных средств в размере 2419200 рублей) наказание до 10 (десяти) месяцев лишения свободы;

- на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы.

В соответствии с п.«а» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание наказания в виде лишения свободы ФИО1 назначить в колонии-поселении.

Возложить на Управление Федеральной службы исполнения наказаний России по Республике Калмыкия обязанность по направлению осужденного ФИО1 в колонию-поселение для отбывания наказания, при этом осужденный следует в колонию-поселение за счет государства самостоятельно.

Срок наказания исчислять со дня прибытия осужденного в колонию-поселение. Время следования осужденного к месту отбывания наказания засчитать в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Разъяснить осужденному ФИО1, что в соответствии с ч. 1 ст. 75.1 УИК РФ Управление Федеральной службы исполнения наказаний России по Республике Калмыкия не позднее 10 суток со дня получения копии приговора суда вручает ему предписание о направлении к месту отбывания наказания и обеспечивает его направление в колонию-поселение, для чего осужденному необходимо явиться в указанный срок в Управление Федеральной службы исполнения наказаний России по Республике Калмыкия.

В случае уклонения осужденного от получения предписания, предусмотренного ч.1 ст.75.1 УИК РФ, или неприбытия к месту отбывания наказания в установленный в предписании срок, осужденный объявляется в розыск и подлежит задержанию на срок 48 часов, который может быть продлен судом до 30 суток.

В соответствии с п.«б» ч.3.1 и ч.3.4 ст.72 УК РФ время нахождения ФИО1 под домашним арестом в период с 1 мая 2022 года по 27 января 2023 года включительно зачесть в срок наказания из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а также время задержания в период с 29 апреля 2022 года по 30 апреля 2022 года включительно зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за два дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Этот же приговор в части отмены наложенного постановлением Элистинского городского суда Республики Калмыкия от 29 июня 2022 года ареста на денежные средства в размере 5068 000 рублей, внесенные ФИО1 в счет возмещения ущерба в рамках досудебного соглашения о сотрудничестве, хранящиеся в банковской ячейке Следственного комитета Российской Федерации по Республике Калмыкия,отменить, арест сохранить до исполнения приговора в части гражданского иска.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Ивановой О.А. удовлетворить.

Настоящее апелляционное определение может быть обжаловано в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции через суд первой инстанции в кассационном порядке, предусмотренном ст.4017 и ст.4018 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора.

В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении кассационные жалоба, представление на приговор подаются непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи

Л.А. Мамаев

Э.Г. Андреев

С.Н. Нусхаев