Дело № 22-422/2023

Судья К.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

17 августа 2023 года г. Биробиджан

Суд Еврейской автономной области в составе:

председательствующего судьи Жукалиной А.И.,

судей Пышкиной Е.В., Добробабина Д.А.

при секретаре Мерзляковой А.Ю.

рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела, поступившего по апелляционному представлению государственного обвинителя С. на приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 2 июня 2023 года, которым

ФИО1, <...> года рождения, уроженец <...> ЕАО, гражданин РФ, с неполным средним образованием, невоеннообязанный, женатый, не работающий, проживающий без регистрации по адресу: ЕАО, <...>, судимый:

- 9 октября 2015 года Биробиджанским районный судом ЕАО по ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228, п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ст. 64, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 6 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима, 9 августа 2021 года освобожден по отбытию наказания;

содержащийся по настоящему делу под стражей с 12 декабря 2022 года по настоящее время,

осуждён по п. «г» ч. 4 ст. 228.1, ст. 64 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу, оставлена без изменения.

В срок назначенного наказания зачтён период нахождения ФИО1 под стражей с 12 декабря 2022 года по день, предшествующий дню вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за один день лишения свободы в колонии особого режима.

Приговором разрешён вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав доклад судьи Жукалиной А.И., мнение прокурора Золотухиной А.В., полагавшей приговор изменить по доводам апелляционного представления, пояснения осуждённого ФИО1 посредством видеоконференц-связи и его защитника Русинова И.Н., возражавших против удовлетворения апелляционного представления в части усиления наказания, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 признан виновным и осуждён за незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в крупном размере.

Преступление совершено <...> в <...> ЕАО при обстоятельствах, установленных судом и подробно приведённых в приговоре.

В судебном заседании осуждённый ФИО1 вину в инкриминируемом преступлении признал частично, указав, что сбыт наркотических средств им был осуществлён безвозмездно. Суду показал, что примерно <...> <...> к нему обратился его знакомый С. за приобретением наркотического средства, за которым приедет Д. Согласившись, он собрал произрастающую возле его дома дикорастущую коноплю, которую перенёс к себе на веранду. Чтобы уменьшить объём наркотического средства, <...> он изготовил из собранной конопли гашишное масло. <...> к нему приехала Д., которая забрала собранную им коноплю и изготовленное им гашишное масло. Д. передала ему привезённые с собой продукты, сигареты, растворитель, которые не были платой за наркотические средства. Он просто попросил С. купить их, так как магазин от него находится далеко, при этом он передал Д. овощи со своего огорода.

В апелляционном представлении государственный обвинитель С., не оспаривая выводы суда о виновности ФИО1 в инкриминируемом преступном деянии, полагает необходимым приговор изменить: исключить из резолютивной и описательно-мотивировочной частей приговора ссылку о применении ст. 64 УК РФ при назначении наказания ФИО1, усилив назначенное ему наказание до 10 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима; исключить из вводной части приговора указание на погашенные судимости по приговорам от <...> и <...>; указать в описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора о хранении вещественных доказательств - наркотических средств (каннабиса (марихуаны) и масла каннабиса (гашишного масла) в камере вещественных доказательств до решения вопроса по выделенному уголовному делу.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, заслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Выводы суда о виновности ФИО1 в инкриминируемом преступлении основаны на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, получивших оценку суда первой инстанции в соответствии со ст. 88 УПК РФ.

Фактические обстоятельства дела и виновность ФИО1 в совершении незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, верно установлены судом на основании доказательств, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре. Достоверность и допустимость доказательств у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает; указанные доказательства собраны по делу с соблюдением требований ст. 74 и 86 УПК РФ.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, права осужденного и положения ст. 14, 15 и 16 УПК РФ соблюдены. Суд создал все необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, все заявленные ходатайства разрешены в соответствии с требованиями закона, что подтверждается материалами дела и протоколом судебного заседания, который соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ.

Вина ФИО1 в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном в крупном размере, подтверждается:

- оглашёнными показаниями осуждённого ФИО1, данными на досудебной стадии с участием защитника, об обстоятельствах незаконного приобретения дикорастущей конопли в окрестностях его дома в <...> <...> незаконного хранения этого наркотического средства и изготовления из него по просьбе С. гашишного масла. На просьбу последнего продать гашишное масло и марихуану его жене - Д., ФИО1 согласился, попросив взамен водку и сигареты. Он изготовил гашишное масло и с оставшейся частью марихуаны хранил у себя. Позже взамен на водку, продукты питания и сигареты отдал эти наркотические средства Д.. В содеянном раскаивается (т. 1 л.д. 85-88, т. 2 л.д. 25-27);

- протоколом проверки показаний на месте, в ходе которой ФИО1 подтвердил, что по просьбе С. изготовил гашишное масло, которое <...> вместе с пакетом конопли передал Д. (т. 1 л.д. 209-215);

- показаниями свидетелей Б. и П., участвовавших в качестве понятых при проверке показаний ФИО1 на месте, которые подтвердили её ход и результаты (т. 1 л.д. 216-218, л.д. 219-221);

- оглашёнными показаниями свидетеля К., сотрудника УНК УМВД России по ЕАО, об обстоятельствах обнаружения в ходе визуального осмотра автомобиля, на котором передвигалась Д., полимерного пакета. На его вопрос Д. сообщила, что пакет принадлежит ей, в нём находятся верхушечные части растения конопля, а во внутреннем кармане её сумки находится свёрток с гашишным маслом. Эти наркотические средства, с её слов, она приобрела у ФИО1, проживающего в <...>. В результате оперативно-розыскных мероприятий по установлению данного человека был установлен ФИО1 (т. 1 л.д. 235-238);

- оглашёнными показаниями свидетеля Д., входившей в состав следственно-оперативной группы МОМВД России «Биробиджанский», из которых следует, что в ходе осмотра места происшествия на её вопрос о запрещённых предметах Д. пояснила, что в автомобиле на заднем сидении находится полимерный пакет с растительной массой - марихуаной, а в её сумке находится полимерный свёрток с гашишным маслом, которые она обменяла в <...> на продукты питания и водку у парня по имени ФИО1 (т. 1 л.д. 231-234);

- оглашёнными показаниями свидетеля Ш., который пояснил, что в <...> возле <...> дома стоял мужчина, с которым Д. зашла в дом, взяв при этом с собой пакет с купленными ранее продуктами. Через некоторое время Д. вышла из дома уже с другим пакетом, который положила на заднее сидение автомобиля. По дороге их остановили сотрудники полиции. В ходе осмотра в автомобиле сотрудники полиции обнаружили чёрный пакет с растительной массой. Д. пояснила, что в пакете находятся верхушечные части растения конопля, которые принадлежат ей, а в её сумке находится полимерный свёрток с гашишным маслом. Прибывшая на место следственно-оперативная группа провела осмотр места происшествия, в ходе которого Д. подтвердила, что указанные наркотические средства она взамен на продукты питания приобрела у мужчины по имени ФИО1 по <...>, куда он её возил (т. 1 л.д. 228-230);

- протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого на заднем сидении автомобиля «Тойота Витс» госномер А264АТ/79 обнаружен пакет с растительной массой - коноплёй, которую, со слов присутствующей при осмотре Д., <...> в <...> в обмен на продукты питания она получила у своего знакомого ФИО1. Д. также указала, что в её сумке имеется свёрток, в котором находится гашишное масло (т. 1 л.д. 5-13);

- показаниями свидетеля Р., участвовавшей в качестве понятой при указанном выше осмотре места происшествия, которая подтвердила его ход и результаты, изложенные в протоколе (т. 1 л.д. 222-224);

- заключением эксперта № <...> от <...>,согласно которому изъятые <...> в ходе осмотра места происшествия - растительная масса в чёрном полимерном пакете является наркотическим средством - каннабисом (марихуаной), массой после высушивания 174,3867 г; - вещество в бесцветном полимерном пакете является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом), массой после высушивания 7,9 г (4,71 г + 3,19 г) (т. 2 л.д. 90-96);

- оглашёнными показаниями свидетеля Д., согласно которым со слов своего сожителя С. ей стало известно, что его знакомый ФИО1, проживающий в <...>, может сбыть ей наркотическое средство за продукты питания. На такси она поехала к ФИО1, который дал ей два пакета с овощами, пакет с коноплёй и свёрток с гашишным маслом. Взамен этих наркотических средств она передала ему продукты питания и ацетон, который он потратил на приготовление наркотика. По дороге домой автомобиль, в котором она ехала, остановили сотрудники полиции, которые произвели осмотр и изъяли все наркотические средства. На прослушанной ею аудиозаписи записан её разговор с ФИО1, который состоялся <...> в 15 часов 37 минут, когда она позвонила ФИО1 и пояснила, что она приехала в <...>, на что ФИО1 пояснил, что выйдет на дорогу и будет её встречать (т. 1 л.д. 40-42, л.д. 156-158). Приговором Биробиджанского районного суда ЕАО от <...> Д. осуждена по ч. 2 ст. 228 УК РФ;

- показаниями свидетеля С.,подтвердившего, что он по просьбе своей сожительницы Д. позвонил ФИО1 и договорился о приобретении Д. наркотических средств. Взамен ФИО1 попросил передать различные продукты питания, сигареты, водку. После звонка ФИО1 о том, что можно приезжать за наркотиком, Д. на такси поехала в <...>. По дороге она купила продукты для ФИО1. Позже от Д. ему стало известно, что ФИО1 передал ей пакет с марихуаной и свёрток со смолой каннабиса, с которыми она была задержана сотрудниками полиции;

- протоколом осмотра предметов, в ходе которого в том числе осмотрена справка о результатах ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», а также прослушаны имеющиеся на диске аудиофайлы, согласно которым <...> между С. и ФИО1, а также между Д. и ФИО1 производились неоднократно телефонные разговоры относительно наркотических средств в завуалированной форме (т. 1 л.д. 125-136, л.д. 52-58);

- в судебном заседании свидетель С. подтвердил, что на прослушанных аудиозаписях, в том числе разговоры между ним и ФИО1 об изготовленном последним гашишном масле, о том, что продукты в обмен на наркотик для ФИО1 куплены, что ФИО1 передаст больше сорванной конопли за больший объём продуктов (т. 1 л.д. 140);

Анализ указанных и иных, подробно приведённых в приговоре доказательств, позволил суду первой инстанции прийти к мотивированному выводу о виновности ФИО1 в совершении незаконного сбыта наркотических средств, совершённого в крупном размере, и верно квалифицировал его действия по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона при исследовании или оценке доказательств, повлиявших на правильность установления судом фактических обстоятельств дела, не допущено. Изложенные в приговоре выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и не содержат противоречий.

При назначении ФИО1 наказания судом соблюдены все требования ст. 6, 43, 60 УК РФ. Учтены характер и степень общественной опасности совершённого им преступления, данные о личности осуждённого, характеризующегося органами внутренних дел неудовлетворительно, состояние его здоровья, в том числе наличие психического расстройства, не исключающего вменяемости, приняты во внимание смягчающие наказание обстоятельства, которыми признаны фактически полное признание вины и раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие отягчающего наказание обстоятельства, которым верно признан рецидив преступлений, вид которого особо опасный, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Доводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы с учётом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ, в приговоре в полной мере мотивированы.

Наличие в действиях ФИО1 особо опасного рецидива преступлений, согласно ч. 6 ст. 15 и ч. 1 ст. 62 УК РФ, исключает возможность изменения категории преступления на более мягкую, а также в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 73 УК РФ, исключают возможность применения условного осуждения.

Вместе с тем, суд пришёл к выводу, что установленные смягчающие наказание обстоятельства существенно уменьшают степень общественной опасности совершённого ФИО1 преступления, что позволило признать их совокупность исключительной и назначить наказание с применением положений ст. 64 УК РФ ниже низшего предела, предусмотренного санкцией.

Проявляя индивидуальный подход при назначении наказания, суд счёл возможным не назначать дополнительные виды наказания, предусмотренные санкцией статьи, в виде штрафа и лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, поскольку исправление осуждённого может быть достигнуто отбытием основного наказания в виде реального лишения свободы.

Зачёт периода содержания ФИО1 под стражей на стадии досудебного производства произведён судом в соответствии с положениями п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определён в соответствии с п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Таким образом, при решении вопроса о виде и размере наказания все заслуживающие внимания обстоятельства были надлежащим образом учтены судом первой инстанции.

Вопреки доводам апелляционного представления, оснований считать назначенное ФИО1 наказание чрезмерно мягким, суд апелляционной инстанции не находит.

Согласно п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года № 58 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания» (в ред. от 18 декабря 2018 года № 43), суд вправе признать исключительными обстоятельствами, дающими основание для применения ст. 64 УК РФ, как отдельные смягчающие обстоятельства, так и их совокупность, указав в приговоре основания принятого решения.

Назначая ФИО1 наказание, суд воспользовался своим правом и признал совокупность установленных смягчающих наказание обстоятельств, существенно снижающей степень опасности совершённого ФИО1 преступления, в полной мере мотивировав свой вывод в приговоре.

Не согласившись с указанной оценкой суда, в апелляционном представлении государственный обвинитель оспаривает признание судом в качестве смягчающего наказание обстоятельства фактически полное признание ФИО1 своей вины.

По мнению государственного обвинителя, осуждённый в полной мере не признал свою вину, сославшись на то, что сбыт наркотических средств им был осуществлён на безвозмездной основе.

Между тем, в соответствии с п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (в ред. от 16 мая 2017 года № 17), под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу.

Таким образом, признавая сам факт передачи им наркотических средств иному лицу, ФИО1 как на досудебной стадии, так и в суде свою вину в совершении незаконного сбыта наркотических средств фактически признал полностью, о чём верно указал суд в приговоре.

Данные о личности осуждённого, который характеризуется отрицательно, имеет неснятую и непогашенную судимость, наличие отягчающего наказание обстоятельства, на что ссылается государственный обвинитель в апелляционном представлении, также в полной мере учтены судом при назначении осуждённому наказания.

Однако наличие обстоятельств, отягчающих наказание, согласно п. 40 указанного выше Постановления Пленума Верховного Суда РФ, не препятствует применению положений ст. 64 УК РФ.

При таких обстоятельствах несогласие государственного обвинителя с данной позицией суда первой инстанции не является безусловным основанием к усилению назначенного осуждённому наказания в виде лишения свободы на длительный срок.

Каких-либо иных обстоятельств, влияющих на вид и размер наказания, судом апелляционной инстанции также не установлено, в связи с чем апелляционное представление в этой части удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что приговор подлежит изменению по иным доводам апелляционного представления государственного обвинителя.

Во вводной части приговора суд указал, что ФИО1 судим, в том числе: <...> Биробиджанским районным судом ЕАО по ч. 2 ст. 228, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ст. 64, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима и <...> Биробиджанским районным судом ЕАО по ч. 2 ст. 228, п. «в» ч. 7 ст. 79, ч. 1 ст. 70 (приговор от <...>) УК РФ к 4 годам 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Согласно п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре», если на момент совершения подсудимым преступления, в котором он обвиняется по рассматриваемому судом уголовному делу, его судимости сняты или погашены, то суд, исходя из положений ч. 6 ст. 86 УК РФ, не вправе упоминать о них в водной части приговора.

Поскольку указанные выше судимости на момент совершения ФИО1 незаконного сбыта наркотических средств - на <...>, в соответствии со ст. 86 УК РФ, погашены, указание на них из вводной части приговора, необходимо исключить.

Из обвинительного заключения по данному делу следует, что признанные вещественными доказательствами наркотические средства хранятся в камере хранения вещественных доказательств СЧ СУ МВД России по ЕАО.

В соответствии с п. 5 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать обоснование принятых решений по вопросам, указанным в ст. 299 УПК РФ, включая вопрос о том, как поступить с вещественными доказательствами (п. 12 ч. 1 ст. 299 УПК РФ). Решение вопроса о вещественных доказательствах должно содержаться и в резолютивной части приговора (п. 2 ч. 1 ст. 309 УПК РФ).

Согласно п. 2 ч. 3 ст. 81 УПК РФ предметы, запрещенные к обращению, подлежат передаче в соответствующие учреждения или уничтожаются.

Разрешая вопрос о судьбе вещественных доказательств, суд первой инстанции в приговоре в целом верно указал, что по вступлению приговора в законную силу, наркотические средства, как запрещённые к обороту, подлежат уничтожению, на чём настаивал и государственный обвинитель в прениях сторон.

Вместе с тем, в материалах уголовного дела имеется постановление следователя от <...> о выделении в отдельное производство копий материалов дела, как указано, «содержащих сведения о совершении С. преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ» (т. 2 л.д. 147-149).

Сведения о возбуждении по данному факту уголовного дела<...>, о чём указал государственный обвинитель в апелляционном представлении, материалы дела не содержат и своевременно стороной обвинения суду представлены не были.

Принимая во внимание, что производство по вновь возбужденному уголовному делу не окончено, приговор в части судьбы вещественных доказательств подлежит изменению.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым внести соответствующие изменения в приговор.

Вместе с тем, внесение данных изменений не влияет на обоснованность и законность принятого судом решения в целом и, при наличии указанных выше иных обстоятельств, не является безусловным основанием к его отмене.

Иных нарушений норм материального или процессуального права, влекущих отмену либо изменение приговора, по делу не установлено.

Руководствуясь п. 9 ч. 1 ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Биробиджанского районного суда ЕАО от 2 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на судимости по приговорам от <...> и <...>;

- указать в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора о хранении вещественные доказательства - наркотических средств (каннабиса (марихуаны) и масла каннабиса (гашишного масла) в камере хранения вещественных доказательств СЧ СУ УМВД России по ЕАО, до решения вопроса по выделенному уголовному делу.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление государственного обвинителя считать удовлетворённым частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в Девятый кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в <...> через Биробиджанский районный суд ЕАО в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, а содержащимся под стражей осуждённым в тот же срок, со дня вручения ему копии настоящего судебного решения.

Осуждённый ФИО1 вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий А.И. Жукалина

Судьи Е.В. Пышкина

Д.А. Добробабин