Мотивированное апелляционное определение изготовлено 31 июля 2023 года.

Председательствующий Туркина Н.Ф. Дело №22-3733/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Екатеринбург 27 июля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Шестакова С.В.,

судей Невгад Е.В., Ростовцевой Е.П.

при секретаре Масляковой Т.А.,

с участием:

осужденного ФИО1 посредством системы видеоконференц-связи,

защитника осужденного ФИО1 – адвоката Гендельман О.Н.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области Башмаковой И.С.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе с дополнениями к ней осужденного ФИО1, апелляционной жалобе адвоката Гендельман О.Н. в защиту осужденного ФИО1, апелляционному представлению государственного обвинителя – помощника прокурора г. Красноуральска Щербинина В.Ю. на приговор Кушвинского городского суда Свердловской области от 24 марта 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы; по п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ (незаконный сбыт Л.) к 10 годам лишения свободы; по п. «г» ч. 4 ст.228.1 УК РФ (незаконный сбыт Н. и М.) к 12 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 14 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения ФИО1 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей в порядке задержания 29 апреля 2021 года, а также время содержания под стражей с 11 июня 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под домашним арестом в период с 30 апреля 2021 года по 10 июня 2021 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Этим же приговором ФИО1 оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в его деянии состава преступления. В соответствии со ст. 134 УПК РФ за ФИО1 признано право на реабилитацию в этой части.

Заслушав доклад судьи Невгад Е.В., выступления осужденного ФИО1, его защитника – адвоката Гендельман О.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших апелляционное представление прокурора оставить без удовлетворения, мнение прокурора Башмаковой И.С., просившей об отмене приговора по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором суда ФИО1 признан виновным:

в незаконном сбыте Л. 20 апреля 2021 года за 500 рублей вещества, содержащего в своем составе «MDMB(N)-022» (метил 3,3-диметил-2-(1-(пент-4-ен-1-ил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо)бутаноат) и «ММВА(N)-073» (N-(1-амино-3,3-диметил-1-оксобутан-2-ил)-1-бутил-1Н-индазол-3-карбокса-мид), которое относится к наркотическим средствам – производным 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты, массой не менее 0,313 грамма, в крупном размере;

в незаконном сбыте Н. и М. 20 апреля 2021 года вещества «ММВА(N)-073» (химическое название: N-(1-амино-3,3-диметил-1-оксобутан-2-ил)-1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамид), которое является наркотическим средством - производным 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбокса-мидо)уксусной кислоты, массой не менее 1,549 грамма, в крупном размере;

в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта в период с 27 апреля 2021 года по 28 апреля 2021 года синтетического вещества «ММВА(N)-073» (N-(1-амино-3,3-диметил-1-оксобутан-2-ил)-1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамид), которое является наркотическим средством - производным 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты, массой 103,255 грамма, а также синтетического вещества «ММВА(N)-073» (N-(1-амино-3,3-диметил-1-оксобутан-2-ил)-1-бутил-1Н-индазол-3-карбокса-мид) и синтетического вещества «MDMB(N)-022» (другое название: метил 3,3-диметил-2-((1-пент-4-енилиндазол-3-карбонил)амино)бутаноат), которые являются наркотическим средством - производным 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты, массой 10,795 грамма, в крупном размере.

Этим же приговором суда ФИО1 оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (незаконный сбыт 14 апреля 2021 года за 1000 рублей Н. синтетического вещества «4F-MDMB-Binaca» (другие равнозначные наименования: «MDMB(N)-073-F», «Метил-3,3-диметил-2-[1-(5-фторбутил)-1Н-индазол-3-илкарбоксамидо]бутаноат»; Метиловый эфир 3,3-диметил-2-{[1-(5-фторбутил)-1Н-индазол-3-илкарбо-нил]амино}бутановой кислоты») и синтетического вещества «MMBA(N)-073» (N-(1-амино-3,3-диметил-1-оксобутан-2-ил)-1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамид), которые являются наркотическим средством – производным 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты, массой не менее 0,237 грамма, в значительном размере.

В соответствии со ст. 134 УПК РФ за ФИО1 признано право на реабилитацию в этой части.

Преступления совершены ФИО1 при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный ФИО1 просит квалифицировать его действия как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совершенное с единым умыслом, за отсутствием достаточных вещественных и допустимых доказательств прекратить в отношении него уголовное преследование по предъявленному обвинению. В обоснование своей просьбы автор жалобы указывает на то, что он полностью не согласен с предъявленным ему обвинением, считает, что обвинение незаконно и необоснованно, строится только на предположениях и догадках. По обвинению в сбыте наркотических средств Л. следователь не конкретизировал время его совершения. В нарушение требований ч. 1 ст. 307 УПК РФ судом первой инстанции в приговоре не указаны обстоятельства, составляющие объективную сторону состава преступления и подлежащие доказыванию по уголовному делу. Установление времени совершения преступления связано со сроками давности привлечения к уголовной ответственности (ст. 78 УК РФ). Данное обстоятельство свидетельствует о допущенных в ходе предварительного расследования существенных нарушениях уголовно-процессуального закона, в том числе его права на защиту от обвинения. Автор апелляционной жалобы ссылается на то, что в отношении него не проводилось оперативно - розыскное мероприятие. Явки с повинной и первоначальные показания были им даны в состоянии наркотического опьянения, под психологическим давлением со стороны сотрудников полиции, которые ему угрожали при задержании. Данные угрозы он воспринимал реально, так как они были высказаны не только в его адрес, но и в адрес его близких родственников. Данных сотрудников полиции он назвать не может, так как они не представились при задержании. Защитнику и следователю он об этом не говорил, поскольку опасался дальнейших последствий, так как считает, что адвокат, следователь и оперативные сотрудники взаимосвязаны друг с другом, в связи с чем это могло повлиять на ход следствия. Он ранее не привлекался к уголовной ответственности, поэтому после задержания сотрудниками полиции оказался в шоковом состоянии. Его возили на медицинское освидетельствование, однако этот акт не был приобщен к материалам уголовного дела. Он является потребителем наркотических средств, сведений о чем нет в материалах уголовного дела. На проверку показаний на месте он ездил также в состоянии наркотического опьянения, что лишало его возможности адекватно воспринимать происходящее. Осужденный полагает, что его показания, данные в болезненном состоянии, в том числе в состоянии наркотического опьянения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, даже если они даны в присутствии защитника, который не является медицинским работником и по внешнему виду не имеет возможности оценить состояние здоровья на момент допроса. Осужденный ФИО1 просит признать недопустимым доказательством детализацию телефонных переговоров, так как прямых доказательств сбыта наркотических средств не имеется. В судебном заседании свидетели К. и Н. отрицали факт передачи наркотических средств, также не подтвердили наличие какой-либо предварительной договоренности и его причастности к сбыту наркотических средств. Также ФИО1 указывает на то, что после возращения уголовного дела прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом нарушения не были устранены, а только добавились новые эпизоды преступлений. Показания свидетелей Н., М., Л. не доказывают факт сбыта им наркотических средств, а только свидетельствуют о том, что они приобретали и употребляли наркотические средства. Автор жалобы обращает внимание на то, что при нем ни разу не было обнаружено наркотических средств. Также отсутствуют объективные доказательства, подтверждающие его вину: не выявлено ни одного денежного перевода, переписки, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, фотографий мест «закладок». В ходе осмотра квартиры по адресу: <адрес>, каких-либо наркотических средств и их следов обнаружено не было. ФИО1 считает, что вывод суда об его виновности в незаконном сбыте наркотических средств носит предположительный характер, что недопустимо, и все сомнения должны толковаться в его пользу. Информация о том, что он занимался сбытом наркотических средств, ничем не подтверждена. На наркотических средствах отсутствуют его отпечатки пальцев. Автор жалобы считает, что при указанных обстоятельствах вывод суда о наличии в его действиях состава преступления является предположительным, следовательно, не может быть признан законным, в связи с чем дело подлежит прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления. Осужденный указывает также на то, что по обвинению в незаконном сбыте наркотических средств Н. при описании преступного деяния в нарушение требований ст. 307 УПК РФ следователь не указал обстоятельств передачи наркотических средств К.Н., то есть не указана объективная сторона состава преступления. Сам факт передачи наркотических средств не может являться основанием для квалификации действий виновного как сбыт. По мнению осужденного, необходимо установить, что умысел был направлен именно на распространение наркотических средств. Преступление, в котором его обвиняют, он не совершал. Перед предъявлением обвинения следователь должен был уведомить его о дате, месте и времени предъявления обвинения через администрацию места содержания под стражей, однако этого сделано не было, что указывает на халатное отношение следователя к работе. Во всех эпизодах обвинения указано одно и то же место приобретения наркотического средства, координаты местоположения «закладки», чего не может быть, поскольку при неоднократном приобретении наркотические средства не могут находиться в одном и том же месте. Доказательств того, что все представленное на экспертизу в совокупности является наркотическим средством, в заключении эксперта нет. ФИО1 полагает, что заключение эксперта является научно необоснованным и не может быть признано допустимым доказательством в рамках уголовного дела.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный ФИО1 указывает на то, что в основу обвинения суд положил показания сотрудников полиции, однако данные показания не могут служить доказательством по уголовному делу, поскольку сведения, содержащиеся в их показаниях, получены в результате исполнения ими своих служебных обязанностей. В связи с этим просит приговор суда отменить, возвратить уголовное дело прокурору для дополнительного расследования. Также осужденный указывает на то, что, проявляя обвинительный уклон при разбирательстве его уголовного дела, суд не удовлетворил ни одного из заявленных стороной защиты ходатайств. В результате этого в основу обвинительного приговора положены недопустимые доказательства: показания свидетеля Л., которые были даны им в несовершеннолетнем возрасте, на момент дачи показаний он находился на лечении в психиатрическом отделении; явка с повинной и признательные показания ФИО1, которые он давал в состоянии наркотического опьянения под влиянием угроз и психологического давления со стороны сотрудников полиции. Просит исследовать его первоначальные признательные показания для установления факта того, что он не мог давать данные показания таким языком и терминологией. Кроме того, считает, что протокол явки с повинной не подлежал оглашению в судебном заседании и не мог использоваться в приговоре, как не имеющий юридической силы и недопустимый в качестве доказательства в силу п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. ФИО1 указывает на нарушение в ходе предварительного расследования положений ч. 1 ст. 215 и ст. 217 УПК РФ. Следователь, приехав в СИЗО-3 г. Нижнего Тагила, привезла ему копию обвинительного заключения, проигнорировав при этом требования ч. 3 ст. 172 УПК РФ, в подтверждение чего прилагает справку. Автор жалобы считает, что предъявленное ему обвинение не может считаться законным, а вынесенный в отношении него приговор обоснованным, поскольку большая его часть, в которой излагается описание преступного деяния и значительная часть доказательств по делу: протоколы следственных действий, заключения экспертиз, иные документы, скопированы из обвинительного заключения и приговора от 05 марта 2022 года. Данный факт, по его мнению, является нарушением п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года № 55. В связи с этим просит приговор суда отменить, вынести в отношении него оправдательный приговор на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Гендельман О.Н. в защиту осужденного ФИО1 просит приговор суда отменить, ФИО1 оправдать по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (незаконный сбыт Л.), п. «г» ч. 4 ст. 228.1 (незаконный сбыт Н. и М.), за отсутствием в деяниях составов преступления. Адвокат Гендельман О.Н. считает, что приговор основан на недопустимых доказательствах, которые в своем большинстве формально перечислены без должной оценки и проверки в соответствии с требованиями закона. По делу допущены существенные нарушения норм уголовного, уголовно-процессуального закона, приговор считает необоснованным, несправедливым. После возвращения дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения недостатков 14 июля 2022 года и 30 января 2023 года судом апелляционной инстанции не было дано указаний на переквалификацию деяния ФИО1 на более тяжкое преступление. Однако органами следствия вместо двух ранее предъявленных преступлений вменено четыре, что ухудшает положение ФИО1 На данное обстоятельство защитник обращал внимание суда в прениях, однако оно не получило оценки в итоговом решении. В приговоре судом показания ФИО1, данные им на предварительном следствии, признаны допустимыми доказательствами. Ранее в суде ФИО1 пояснял, что данные показания даны под воздействием со стороны сотрудников полиции после задержания. Ранее к уголовной ответственности он не привлекался, поэтому не знал, как себя вести, когда его допрашивали, находился в состоянии наркотического опьянения, его возили на медицинское освидетельствование. В ходатайстве стороны защиты об истребовании акта освидетельствования было необоснованно отказано, следствие скрыло факт наркотического опьянения ФИО1, а суд не учел его при оценке доказательств. Также ФИО1 пояснял, что при задержании ему не объяснили причины, сразу надели наручники, то есть применили спец. средства, но в деле отсутствуют рапорта о применении спец. средств, так как они были применены произвольно без законных к тому оснований, никакого сопротивления ФИО1 не оказывал. В отделе полиции он находился сутки, ему угрожали физической расправой, говорили, что если он не подпишет документы, то привлекут его брата – инвалида К., так как наркотические средства нашли у него дома, а случае дачи нужных показаний ходатайствуют о домашнем аресте. Защитник полагает, что почерк в явках с повинной, написанных собственноручно, явно отличаются от свободных образцов почерка ФИО1, которые имеются в его записях, однако судом необоснованно было отказано в назначении психолого-почерковедческой экспертизы, которая могла подтвердить изменение психологически эмоциональное состояние ФИО1 из-за угроз и нахождения его в состоянии наркотического опьянения, что нарушило конституционный принцип состязательности сторон. Таким образом, адвокат считает, что показания, оглашенные в суде первой инстанции, протокол проверки показаний на месте ФИО1, являются недопустимыми доказательствами. Не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу явки с повинной и заявления, написанные ФИО1 (т. 3, л. <...> 136, 235, 237, 223-226), поскольку составлены без участия защитника. Версия следствия о том, что ФИО1 имел намерение на сбыт наркотических средств, не нашла подтверждения ни на следствии, ни в суде. На очной ставке с Н. ФИО1 также не подтвердил факт сбыта ему наркотических средств. Показания свидетеля, данные им в болезненном состоянии, в том числе в состоянии наркотического опьянения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу, даже если они даны в присутствии защитника, тем более, что длительное употребление наркотических средств, как и алкоголя, может вызвать различные психотические состояния, сопровождающиеся галлюцинациями. В деле не представлены акты освидетельствования Н., А., Л., М., К., в ходатайстве стороны защиты об этом необоснованно было отказано. Свидетель З. в суде поясняла, что разрешения на осмотр своей квартиры по адресу: <адрес>, она не давала, сотрудники полиции, войдя в жилище, представились соседями, служебные удостоверения не показывали, что влечет признание протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством. Все производные доказательства, изъятые в ходе осмотра места происшествия, – банку с веществом растительного происхождения, тарелку, пакетик «зип-лок», пластиковую коробку серебристого цвета с веществом темного цвета, необходимо признать недопустимыми доказательствами еще и по тому основанию, что понятые приглашены после обнаружения наркотических средств, а не с самого начала производства следственного действия. Не устранены противоречия, на которые было указано в апелляционном определении от 18 июля 2022 года вышестоящим судом второй инстанции. В дело представлен ответ эксперта, в котором сообщается о том, что разный химический состав веществ может быть вследствие присоединения иных примесей. Однако ответ на запрос не может подменять собой доказательство – заключение эксперта, лишь выводы которого могут быть положены в основу приговора. В нарушение процесса доказывания следствием и судом вопрос о тождестве вещества, произошедшего, по версии следствия, из одного источника, не решен. В ходатайстве защиты о проведении судебной химической экспертизы для установления тождества наркотических средств из одного источника необоснованно отказано. По мнению автора жалобы, судом необоснованно отклонено ходатайство защитника о назначении дополнительной комплексной судебной экспертизы с привлечением специалистов химика, ботаника, нарколога (фармаколога) для разрешения вопросов о том, является ли представленное на экспертизу вещество, изъятое в ходе личного досмотра у Н. и Л., все в совокупности наркотическим средством, психотропным веществом или его аналогом, или частями наркосодержащего растения; если представленное на экспертизу вещество является смесью, содержащей наркотическое средство, то каково количественное содержание наркотического средства в смеси, какова степень воздействия представленного на экспертизу вещества на организм человека и его свойства; возможно ли использование представленного на экспертизу вещества для немедицинского потребления. Защитник указывает на то, что у правоохранительных органов имелась информация о том, что ФИО1 осуществил сбыт наркотических средств до 28 апреля 2021 года от свидетелей – приобретателей наркотических средств (осмотр места происшествия в жилище Л. 20 апреля 2021 года, задержание Н. 14 апреля 2021 года). Однако сотрудниками полиции не предпринимались меры для проведения оперативно-розыскных мероприятий для подтверждения причастности ФИО1 к незаконному обороту наркотических средств. Адвокат считает, что предположение о виновности лица в совершении преступления при отсутствии относимых, допустимых и достоверных доказательств не может служить основанием для постановления в отношении него обвинительного приговора.

В апелляционном представлении государственный обвинитель – помощник прокурора г. Красноуральска Щербинин В.Ю. просит приговор суда изменить в части оправдания ФИО1 и переквалификации его действий по одному из преступлений на ч. 2 ст.228 УК РФ, при этом признать ФИО1 виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ – покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный в крупном размере, по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ – незаконном сбыте наркотического средства, совершенном в значительном размере, за которые назначить ФИО1 наказание, в остальной части обвинительный приговор суда оставить без изменения. В обоснование своей просьбы автор представления указывает на то, что приговор суда в части переквалификации действий ФИО1 с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также в части оправдания последнего по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, является незаконным и необоснованным, вынесенным на основании неправильного применения уголовного закона. По мнению прокурора, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. В части переквалификации действий ФИО1 с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ прокурор указывает на то, что в основу обвинительного приговора по данному преступлению судом положены показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия по уголовному делу и исследованные в судебном заседании. В показаниях ФИО1 указывал, что наркотическое средство планировал продать своим знакомым, для личного употребления оставлять его себе не хотел. О наличии у ФИО1 умысла на незаконный сбыт наркотического средства, изъятого в ходе осмотра места происшествия 28 апреля 2021 года (квартиры по адресу: <адрес>) свидетельствует то, что из указанной части наркотических средств ФИО1 уже осуществил незаконный сбыт наркотического средства Н. и М., а также сам по себе объем изъятого у ФИО1 наркотического средства, фасовка в пакетик типа «зип-лок», его ранняя деятельность по незаконному сбыту наркотических средств третьим лицам (Л.) При изложенных обстоятельствах автор апелляционного представления полагает, что у суда отсутствовали основания для изменения квалификации совершенного ФИО1 преступления. В части оправдания ФИО1 по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, указывает, что судом не был сделан вывод о допущенных нарушениях закона при производстве следственных действий и недопустимости доказательств в целом. При постановлении приговора в нарушение требований ст. 88 УПК РФ оценка показаниям ФИО1, допрошенного в ходе предварительного расследования 29 апреля 2021 года и 01 мая 2021 года, показаниям свидетеля Н., данным им в судебном заседании, а также в ходе предварительного расследования и в ходе очной ставки с ФИО1, показаниям свидетеля П., допрошенного в судебном заседании и в ходе предварительного расследования уголовного дела, судом не дана, хотя указанные показания, по мнению прокурора, изобличают ФИО1 в незаконном сбыте наркотического средства Н. в значительном размере, имевшем место 14 апреля 2021 года.

В возражениях на апелляционное представление прокурора осужденный ФИО1 просит обратить внимание на нарушение его конституционных прав, предусмотренных ч. 3 ст. 172 УПК РФ, признать предъявленное ему обвинение незаконным, апелляционное представление прокурора оставить без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции прокурор Башмакова И.С. уточнила просьбу, изложенную в представлении, просила об отмене приговора суда в полном объеме.

Осужденный ФИО1 просил об отмене приговора и оправдании его по предъявленному обвинению. Позиция осужденного в полном объеме поддержана его защитником.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и дополнений к ним, апелляционного представления, заслушав выступления участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

На основании пунктов 1, 2 статьи 389.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенное нарушение уголовно-процессуального закона.

Согласно части 1 статьи 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с пунктами 2-4 статьи 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда; в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие; выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о невиновности оправданного, на правильность применения уголовного закона.

Такие нарушения судом первой инстанций допущены.

Согласно статье 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с требованиями статьи 305 УПК РФ и пункта 6 постановления Пленума Верховного суда РФ от 29 ноября 2016 года № 55 «О судебном приговоре» при постановлении оправдательного приговора в его описательно-мотивировочной части указывается существо предъявленного обвинения; излагаются обстоятельства дела, как они установлены судом; приводятся основания оправдания подсудимого и доказательства, их подтверждающие (например, сведения, указывающие на отсутствие события преступления или на то, что причастность лица к совершению преступления не установлена). Кроме того, в описательно-мотивировочной части оправдательного приговора должны быть приведены мотивы, по которым суд отверг доказательства, представленные стороной обвинения. Включение в оправдательный приговор формулировок, ставящих под сомнение невиновность оправданного, не допускается (часть 2 статьи 305 УПК РФ). Судам следует иметь в виду, что частью 2 статьи 302 УПК РФ установлен исчерпывающий перечень оснований постановления оправдательного приговора.

Каждое из доказательств, представленное как стороной обвинения, так и стороной защиты, в соответствии со статьей 87 УПК РФ должно быть судом проверено путем сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство, таким образом, суд должен дать оценку всем доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого.

В силу статьи 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для правильного разрешения уголовного дела.

Согласно статье 17 УПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью, при этом никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Приведенные выше требования закона судом первой инстанции не выполнены в полном объеме при постановлении в отношении ФИО1 приговора в части, обжалуемой прокурором, поэтому по доводам апелляционного представления о незаконности оправдания ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, оправдательный приговор подлежит отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство в связи с допущенными судом существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, а также в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, что повлекло незаконность и необоснованность оправдания подсудимого.

Кроме того, ввиду нарушения судом приведенных выше требований закона имеются и основания для отмены обвинительного приговора в части осуждения ФИО1 по ч. 2 ст.228 УК РФ, поскольку доводы апелляционного представления прокурора о необоснованной переквалификации судом действий ФИО1 с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ заслуживают внимания и тщательной проверки судом.

ФИО1 оправдан судом в части обвинения, предъявленного ему в том, что 14 апреля 2021 года в период с 12:32 до 20:10, находясь на лестничной площадке третьего этажа второго подъезда <адрес> в <адрес>, продал за 1000 рублей Н. наркотическое средство – вещество, содержащее в своем составе синтетическое вещество «4F-MDMB-Binaca» (другие равнозначные наименования: «MDMB(N)-073-F»,«Метил-3,3-диметил-2-[1-(5-фторбутил)-1Н-индазол-3-илкарбоксамидо]бутаноат»; «Метиловый эфир 3,3-диметил-2-{[1-(5-фторбутил)-1Н-индазол-3-илкарбонил]амино}бутановой кислоты») и синтетическое вещество «MMBA(N)-073» (N-(1-амино-3,3-диметил-1-оксобутан-2-ил)-1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамид), которые являются наркотическим средством – производным 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты - наркотическим средством Списка I «Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации», утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 1998 года № 681 (в последующих редакциях постановлений Правительства РФ), массой не менее 0,237 грамма, относящейся к значительному размеру, упакованное в бумажный сверток. Впоследствии часть указанного наркотического средства Н. употребил путем выкуривания со знакомым А. в <адрес>, во втором подъезде <адрес>, а оставшуюся его часть массой не менее 0,237 грамма, относящуюся к значительному размеру, незаконно сбыл А.

Как следует из приговора, суд исследовал в судебном заседании показания ФИО1, данные им в ходе предварительного расследования, согласно которым он полностью признавал вину в совершении данного преступления и давал подробные показания об обстоятельствах приобретения наркотического средства 14 марта 2021 года, хранения его в <адрес>, добавления в наркотик посторонних ингредиентов и сбыте его 14 апреля 2021 года Н. из рук в руки за 1000 рублей на лестничной площадке третьего этажа второго подъезда <адрес> в <адрес>.

В судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ были оглашены показания свидетеля Н., данные им на предварительном следствии и на очной ставке с ФИО1, в которых он также подтверждал факт получения от ФИО1 свертка с наркотическим средством за 1000 рублей при обстоятельствах, изложенных в обвинительном заключении.

Судом допрошены свидетели - сотрудник полиции О., П., оглашены показания свидетелей А., Г., исследованы письменные материалы дела, в том числе протокол личного досмотра А., заключение эксперта.

Оценив перечисленные доказательства, представленные стороной обвинения в обоснование вины ФИО1 по п. «б» ч. 3 ст.228.1 УК РФ, суд пришел к выводу об отсутствии их достаточной совокупности, которая бы свидетельствовала о совершении ФИО1 сбыта наркотического средства Н.

Принимая такое решение, суд сослался на возникшие сомнения относительно протокола личного досмотра А., проведенного 14 апреля 2021 года, в ходе которого у него из правого кармана кофты изъят сотовый телефон «Iphone» в корпусе черного цвета; из левого кармана куртки изъят окурок «Ротманс»; из левого кармана шорт, надетых на А.- две сигареты «Кредо», окурок «Корона» (том 4, л. д. 15 – 16).

Сопоставив указанный протокол досмотра с заключением эксперта № 1238, суд пришел к выводу о том, что в ходе предварительного расследования не установлено место, время, обстоятельства получения либо изъятия вещества растительного происхождения коричневого цвета с частицами вещества серо- зеленого цвета с запахом, характерным для табака.

Однако с таким решением судебная коллегия не может согласиться, считает, что оценка представленных стороной обвинения доказательств дана судом без учета ряда обстоятельств, касающихся обстоятельств передачи наркотического средства Н. в этот же день А.

Суд изложил в приговоре признательные показания ФИО1, показания Н., А., данные в ходе предварительного расследования об обстоятельствах 14 апреля 2021 года, и никакой оценки им в этой части не дал, фактически в основу оправдания положив показания о совершении преступления.

Те же показания подозреваемого ФИО1 в части признания в совершении других преступлений суд признал достоверными и положил в основу приговора, допустив тем самым существенные противоречия относительно одного и того же доказательства, представленного стороной обвинения. Такие же противоречия допущены судом в отношении признания достоверными показаний Н., которые в части обстоятельств преступления от 20 апреля 2021 года положены в основу приговора с осуждением ФИО1

Судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о том, что судом не принято во внимание то обстоятельство, что с момента передачи ФИО1 Н. наркотического средства, а впоследствии Н.А., прошло некоторое время, в ходе которого А. производил манипуляции с окурком сигареты, в который поместил наркотическое средство.

Судебная коллегия отмечает также, что органами предварительного расследования ФИО1 обвинялся в сбыте наркотического средства Н., а не А., между тем судом не дана оценка доказательств в подтверждение именно инкриминированных ФИО1 действий.

Приговором Красноуральского городского суда Свердловской области от 15 декабря 2021 года Н. осужден за незаконный сбыт А. именно того наркотического средства, которое ему сбыл ФИО1

Данный приговор не имеет преюдициального значения для принятия решения в отношении самого ФИО1 Однако судебная коллегия обращает внимание на то, что в основу указанного приговора в отношении Н. положены как относимые, допустимые и достоверные те же доказательства, которые представлены в отношении ФИО1 и поставлены судом под сомнение, в частности, протокол личного досмотра А.

В связи с этим вывод суда о том, что в ходе предварительного расследования представленными доказательствами не установлено место, время, обстоятельства получения либо изъятия вещества, судебная коллегия находит излишне категоричным и не основанным на материалах уголовного дела.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может признать законным и обоснованным решение суда об оправдании ФИО1 по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Что касается доводов апелляционного представления прокурора о незаконности переквалификации действий ФИО1 с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия считает их заслуживающими внимания и подлежащими обсуждению при новом судебном разбирательстве.

Судебная коллегия усматривает существенные противоречия в выводах суда, которые не были устранены, что повлекло принятие по делу незаконного решения в данной части обвинения.

Так, в основу приговора судом положены показания ФИО1, данные им в ходе предварительного расследования в качестве подозреваемого 29 апреля 2021 года и 01 мая 2021 года, согласно которым он пояснял, что, решив заняться продажей наркотических средств, заказал его через интернет-магазин, оплатил; получив координаты места «закладки», поднял наркотик, принес в квартиру К., смешал вещество со спиртом, чаем, сушеной травой, после чего оставил эту смесь в комнате К. Указанную смесь употреблять не собирался, планировал продать своим знакомым. Обстоятельства приобретения и хранения наркотического средства ФИО1 подтвердил при проведении проверки показаний на месте, пояснив, что намеревался продать этот наркотик.

Давая оценку показаниям осужденного в ходе предварительного расследования и в судебном заседании, суд признал правдивыми и достоверными именно эти приведенные выше первоначальные показания в качестве подозреваемого, указав, что они получены с соблюдением требований уголовно- процессуального закона, в присутствии защитника, а доводы об оказании на ФИО1 давления в ходе допроса ничем не подтверждены.

Таким образом, выводы суда об иной квалификации действий осужденного противоречат его же признательным показаниям, положенным судом в основу приговора как соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Также в основу приговора судом положены показания свидетеля К., данные им в ходе предварительного расследования и оглашенные в порядке ст. 281 УПК РФ, в которых он подтверждал, что видел тарелку с веществом растительного происхождения, в ней же находился полимерный пакетик типа «зип-лок» с веществом темного цвета; на его вопрос ФИО1 не отрицал принадлежность тарелки с веществом ему; в этот же день в вечернее время по просьбе ФИО1 спрятал тарелку, пакеты «зип-лок» и банку с веществом растительного происхождения в шкафу, откуда потом это было изъято сотрудниками полиции. При этом свидетель подтвердил, что ФИО1 пользовался его пластиковой картой ПАО Сбербанк.

В ходе очной ставки с ФИО1 К. подтвердил, что изъятое наркотическое средство принадлежит ФИО1

Также судом признаны допустимыми доказательствами показания сотрудников полиции Ж., О., Б. об обстоятельствах проведения осмотра <адрес> в <адрес>, обнаружения и изъятия наркотического средства; последующего проведения осмотра этой же квартиры и изъятия аудиоколонок и сабвуфера; показания понятых Д., Е., принимавших участие при проведении указанного осмотра; свидетелей В. и Г., участвовавших в качестве понятых при проведении личного досмотра ФИО1; письменные доказательства по делу: протокол личного досмотра ФИО2, протокол осмотра <адрес> в <адрес>; заключение эксперта № 1487, выписка истории операций по счету по дебетовой карте К.

Таким образом, не поставив под сомнение ни одно из этих доказательств, представленных стороной обвинения, суд на их совокупности сделал противоположный вывод об отсутствии доказательств, подтверждающих умысел ФИО1 на незаконный сбыт наркотических средств, что обосновал только фактом нахождения ФИО1 в момент задержания в состоянии наркотического опьянения.

Допущенные судом противоречия не позволяют признать такой вывод мотивированным и обоснованным в соответствии с требованиями закона.

Как верно указано в апелляционном представлении прокурора, судом не дана оценка ни массе наркотического средства, изъятого при осмотре <адрес> в <адрес>, составляющей 114,05 грамма, ни наличию упаковочного материала, ни факту сбыта 27 апреля 2021 года наркотического средства из этой же массы М. и Н., в совершении которого ФИО1 признан виновным.

Учитывая изложенное, приговор в части переквалификации действий осужденного на ч.2 ст.228 УК РФ также подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство.

Учитывая, что обжалованный приговор является единым процессуальным документом, постановлен в отношении одного лица на основании одних и тех же доказательств, подлежащих правильной оценке судом первой инстанции, судебная коллегия считает, что приговор подлежит отмене в полном объеме.

На необходимость такой отмены указывает и то, что судом допущены существенные противоречия в описательно-мотивировочной части приговора при описании доказательств, исследованных судом - наименование вещества изложено неверно, вместо правильного указания вещества 2-(1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты, судом на л. д. 20, 35,36,44, 45 приговора вещество указано как 2-(1-Бензил-1H-индазол-3-карбоксамидо)уксусной кислоты.

Кроме того, принимая такое решение, судебная коллегия исходит из того, что и доводы защиты о нарушении положений ст. 252 УПК РФ также заслуживают внимания.

Как следует из материалов уголовного дела, приговором Красноуральского городского суда Свердловской области от 05 марта 2022 года ФИО1 осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 14 июля 2022 года указанный приговор отменен с возвращением уголовного дела прокурору. При этом, как верно указывает защитник, в апелляционном определении не содержалось указаний на необходимость квалификации действий ФИО1 по четырем составам преступлений.

В связи с этим при новом судебном разбирательстве подлежат обсуждению доводы защитника о том, что объем обвинения ФИО1 увеличен в отсутствие указания об этом вышестоящей судебной инстанции.

Поскольку такое допущенное органами предварительного расследования нарушение уголовно-процессуального закона может быть устранено судом при новом судебном разбирательстве и не является препятствием для рассмотрения дела по существу, оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ судебная коллегия не усматривает.

При новом судебном разбирательстве уголовного дела суду необходимо провести судебное следствие в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, исследовать и оценить все имеющиеся по делу доказательства, после чего принять процессуальное решение. Судебная коллегия не входит в полном объеме в обсуждение доводов, изложенных в апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденного ФИО1 и его защитника, которые подлежат обсуждению при новом рассмотрении уголовного дела.

Помимо изложенного, судебная коллегия считает необходимым обратить внимание и на иные нарушения, допущенные судом при постановлении приговора, которые должны быть устранены при новом рассмотрении дела.

Назначая ФИО1 наказание, суд указал, что в соответствии со ст. 63 УК РФ отягчающих наказание обстоятельств не установлено (л. д. 54 приговора).

Вместе с тем, мотивируя свои выводы о невозможности применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, суд сослался именно на наличие отягчающего наказание обстоятельства.

Помимо этого, следует обратить внимание на то, что ранее приговором Красноуральского городского суда Свердловской области от 05 марта 2022 года ФИО1 по совокупности преступлений было назначено наказание в виде 13 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Первый приговор был отменен судом апелляционной инстанции в связи с допущенными судом нарушениями уголовно-процессуального закона; указаний о возможности назначения ФИО1 более тяжкого наказания в апелляционном определении не содержится. В апелляционном представлении прокурора, поданном на указанный приговор, вопрос о чрезмерной мягкости наказания и его утяжелении не ставился. Напротив, прокурор просил о признании дополнительного смягчающего наказание обстоятельства и снижении наказания по совокупности преступлений до 12 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Поэтому, назначая при новом осуждении ФИО1 наказание по совокупности преступлений в виде 14 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, суд допустил нарушение требований закона, которое также подлежат устранению при новом судебном разбирательстве.

Разрешая в соответствии с п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ вопрос о мере пресечения, с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, в совершении которых обвиняется ФИО1, относящихся к категории особо тяжких, данных об его личности, судебная коллегия считает необходимым оставить в отношении него меру пресечения в виде содержания под стражей без изменения, продлить ему заключение под стражу на срок три месяца, то есть до 27 октября 2023 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, п. 4 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.22, ст. 389.28,ст. 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кушвинского городского суда Свердловской области от 24 марта 2023 года в отношении ФИО1 отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в отношении ФИО1 оставить прежней в виде содержания под стражей, продлив ее на 3 месяца, то есть до 27 октября 2023 года.

Апелляционное определение вступает в силу с момента оглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления определения в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, – в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения, в судебную коллегию по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, расположенного в г.Челябинске, путем подачи кассационной жалобы в суд, постановивший приговор.

В случае принесения кассационной жалобы (представления) осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий С.В. Шестаков

Судьи: Е.В. Невгад

Е.П. Ростовцева