АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

14 июля 2023 года город Казань

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Татарстан в составе:

председательствующего Яруллина Р.Н.,

судей Куранова С.Н. и Макарова М.Г.,

при секретаре судебного заседания Исляевой Д.Р.,

с участием прокурора Шакирова А.М.,

посредством видеоконференц-связи осужденного ФИО1,

защитника – адвоката Масленниковой А.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению прокурора Верхнеуслонского района Республики Татарстан Егорова В.И., апелляционным жалобам осужденного ФИО1 и защитника Джумаева А.Э. в его интересах на приговор Верхнеуслонского районного суда Республики Татарстан от 25 января 2023 года, которым

ФИО1, <данные изъяты>, судимый 06 марта 2003 года с учетом внесенных изменений по пунктам «ж, з» части 2 статьи 105 УК РФ, пунктам «а, в» части 2 статьи 162 УК РФ, пункту «в» части 3 статьи 162 УК РФ (в редакции Федерального закона от 13 июня 1996 года № 63-ФЗ) к лишению свободы сроком 14 лет 6 месяцев, освобожден 05 мая 2016 года условно-досрочно на неотбытый срок 2 месяца 2 дня,

- осужден по части 3 статьи 30 и части 5 статьи 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком 12 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Время содержания ФИО1 под стражей в период с 29 мая 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок назначенного ему наказания из расчета один день за один день.

Заслушав доклад судьи Яруллина Р.Н., изложившего обстоятельства уголовного дела и доводы апелляционных представления и жалоб, мнение прокурора Шакирова А.М., полагавшего приговор подлежащим изменению по доводам апелляционного представления и просившего апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, выступления осужденного ФИО1 и защитника Масленниковой А.А., поддержавших апелляционные жалобы и просивших апелляционное представление оставить без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным в совершенном по предварительному сговору с неустановленным лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, с использованием информационно-коммуникационной сети «Интернет» покушении на незаконный сбыт наркотического средства <данные изъяты> в особо крупном размере общей массой 2812,31 грамм.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре, во Владимирской области и в Верхнеуслонском муниципальном районе Республики Татарстан.

В ходе судебного разбирательства вину в совершении преступления ФИО1 признал частично.

В апелляционном представлении и в дополнении к нему прокурор Верхнеуслонского района Республики Татарстан Егоров В.И. просит приговор изменить и привести его в соответствие с требованиями уголовного закона, а также исключить из приговора указание об уничтожении вещественных доказательств по уголовному делу.

Утверждает, что в описательно-мотивировочной части приговора понятие конфискации имущества приведено со ссылкой на статью 104 УК РФ, тогда как понятие конфискации имущества содержится в части 1 статьи 104.1 УК РФ, а конфискация принадлежащего осужденному мобильного телефона произведена на основании пункта «г» части 1 статьи 104.1 УК РФ.

Кроме того, поскольку из уголовного дела в отношении ФИО1 выделено уголовное дело в отношении неустановленного лица, незаконно сбывшего осужденному наркотическое средство, решение суда об уничтожении вещественных доказательств по делу – остатка наркотического средства массой 2751,7 грамм и массой 48,01 грамм – нельзя признать правильным, поскольку окончательно судьба данных вещественных доказательств подлежит разрешению только при принятии итогового решения по выделенному уголовному делу.

Осужденный ФИО1 в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней просит приговор изменить, переквалифицировать его действия с части 3 статьи 30 и части 5 статьи 228.1 УК РФ на часть 3 статьи 30 и пункты «а, в» части 2 статьи 228.4 УК РФ, признать смягчающим наказание обстоятельством его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а также смягчить назначенное ему наказание с применением статьи 64 и части 3 статьи 68 УК РФ.

Утверждает, что председательствующий, постановивший в отношении него обжалуемый приговор, в ходе предварительного следствия по уголовному делу, рассматривая ходатайство следователя об избрании в отношении него меры пресечения в виде заключения под стражу, высказал свою позицию, указав в судебном решении о том, что он совершил преступление, в котором он тогда обвинялся.

Приведенные в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства преступления, согласно которым он в составе группы лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-коммуникационной сети «Интернет» покушался на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, не соответствуют действительности. Размер изъятого по делу наркотического средства также не свидетельствует о его намерении сбыть кому-либо данный наркотик.

Приведенные в приговоре, при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, обстоятельства совершения преступления ничем не подтверждены, стороной обвинения не представлено и в ходе судебного следствия не исследовано ни одного доказательства того, что там указано. В памяти его мобильного телефона отсутствуют сведения о том, что он когда-либо посещал сайт «<данные изъяты>», о чем бездоказательно указано в приговоре.

Приведенные в обжалуемом судебном решении его показания на досудебной стадии производства по уголовному делу, которые фактически послужили основанием для его осуждения, не позволяют определить как то, когда он осознал, что перевозимое им вещество является наркотическим средством, так и то, что его умысел был направлен не незаконный сбыт этого вещества. ФИО2 возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30 и частью 5 статьи 228.1 УК РФ, при отсутствии сведений о совершении им указанного преступления. В удовлетворении его ходатайства о допросе указанного следователя судом было отказано, хотя ее показания имеют существенное значение для оценки правильности квалификации его действий.

Давая показания в качестве обвиняемого следователю С.З., он сообщил, что был введен в заблуждение неустановленным лицом о том, что он в действительности перевозил. Это лицо убедило его в том, что предметом перевозки являются дорогостоящие удобрения, из которых могут быть изготовлены наркотические средства, то есть прекурсоры. При этом названному следователю и в ходе судебного разбирательства он подробно разъяснил как им был получен заказ на перевозку прекурсоров через специальную программу, которую он скачал в приложении «Google play market» и которая устанавливается в канал в мессенджере «Telegram». Именно в этой программе он, как и много раз до этого, получил заказ на доставку груза из Владимирской области в город Казань, в котором не было указано о содержимом груза. В связи с его непричастностью к незаконному обороту наркотиков его защитником заявлено ходатайство о заключении с ним досудебного соглашения о сотрудничестве, которое следователем С.З. отклонено. При этом следователь выделил уголовное дело в отношении него в отдельное производство, однако предъявил ему обвинение в совершении преступления в составе организованной группы. Его ходатайство о допросе в суде свидетеля С.З. также было отклонено, хотя ее показания имеют существенное значение для оценки правильности квалификации его действий.

В ходе судебного разбирательства судом первой инстанции удовлетворено его ходатайство об осмотре принадлежащего ему мобильного телефона, в памяти которого установлено указанное приложение. Однако ему не была предоставлена возможность наглядно продемонстрировать работу этого приложения. В то же время отсутствие у него на момент получения заказа сведений о грузе исключает возможность его сговора с кем-то на незаконный сбыт наркотического средства. Если у неустановленного лица был такой умысел, однако это лицо ввело его в заблуждение относительного содержимого груза, поэтому с ним это лицо в такой сговор не вступало. Об отсутствии у него умысла на незаконный сбыт наркотического средства свидетельствует и то, что перевозимый груз находился в салоне автомобиля в бардачке и на коврике за водительским сидением, то есть данный груз он вез не скрытно.

Кроме того, судом первой инстанции при назначении ему наказания за содеянное не в полной мере учтены установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства, смягчающие наказание, совокупность которых достаточна для применения статьи 64 и части 3 статьи 68 УК РФ. Суд необоснованно не признал смягчающими наказание обстоятельствами и, соответственно, не учел при назначении ему наказания, то, что он указал место, время и способ совершения, чем активно способствовал раскрытию и расследованию преступления.

Также суд неправомерно принял решение о конфискации в собственность государства мобильного телефона «Ulefone», которое не является средством совершения преступления, а квалифицирующий признак «совершенный с использованием информационно-коммуникационных сетей» (включая сеть Интернет») ему инкриминирован неправомерно. Также судом принято решение об уничтожении двух СИМ-карт оператора сотовой связи «Билайн», хотя одна из СИМ-карт была оператора сотовой связи «Мегафон».

В апелляционной жалобе защитник Джумаев А.Э. просит приговор изменить, переквалифицировать действия осужденного ФИО1 с части 3 статьи 30 и части 5 статьи 228.1 УК РФ на часть 3 статьи 30 и пункты «а, в» части 2 статьи 228.4 УК РФ и назначить ему более мягкое наказание.

Утверждает, что у ФИО1 отсутствовал умысел на покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, поскольку он не знал, что перевозит наркотическое средство и был уверен, что перевозит прекурсоры. В связи с этим действия ФИО1 не могли быть квалифицированы по части 3 статьи 30 и части 5 статьи 228.1 УК РФ, а подлежали квалификации по части 2 статьи 228.4 УК РФ. Данное обстоятельство судом первой инстанции при постановлении обжалуемого приговора во внимание не принято.

Кроме того, назначенное осужденному наказание является чрезмерно суровым, поскольку не учитывает в полной мере установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства, смягчающие наказание, а также данные о личности ФИО1, который характеризуется положительно, на его иждивении находится малолетний ребенок, получил травмы и имеет заболевания, вину по фактическим обстоятельствам уголовного дела признал, оспаривая лишь квалификацию его действий, давал последовательные и правдивые показания об обстоятельствах происшествия, активно способствовал раскрытию и расследованию преступления.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене.

В соответствии со статьей 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Согласно пункту 2 статьи 389.15, части первой и пункту 2 части второй статьи 389.17 УПК РФ, основаниями для отмены приговора, являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, вынесение судом решения незаконным составом суда.

Такие основания для отмены приговора, по мнению суда апелляционной инстанции, по данному уголовному делу установлены.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлениях от 02 июля 1998 года № 20-П, от 23 марта 1999 года № 5-П, определениях от 1 ноября 2007 года № 799-О-О, от 17 июня 2008 года № 733-О-П, участие судьи в рассмотрении дела, если оно связано с высказанной судьей в процессуальном решении до завершения рассмотрения уголовного дела позиции относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, является недопустимым. В противном случае высказанная судьей в процессуальном решении позиция ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного судебного решения и, таким образом, могла бы поставить под сомнение беспристрастность и объективность судьи.

В таких случаях судья не должен принимать участие в дальнейшем производстве по делу с тем, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения.

В уголовном деле имеются сведения о том, что судья Валеев Д.Д., председательствующий при рассмотрении уголовного дела и постановивший обжалуемый приговор, ранее при принятии по этому же уголовному делу решения об избрании в отношении ФИО1 меры пресечения в виде заключения под стражу в ходе предварительного следствия высказал свою позицию о том, что причастность ФИО1 к совершению инкриминируемого ему преступления подтверждается представленными следователем материалами из уголовного дела, а также о том, что из представленных в обоснование ходатайства материалов следует, что предъявленное ему обвинение носит обоснованный характер.

Данное обстоятельство, по мнению судебной коллегии, могло повлиять на беспристрастность и независимость судьи и также давало основание полагать, что он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе данного уголовного дела, что в соответствии с частью второй статьи 61 УПК РФ исключало участие его участие при производстве по уголовному делу.

Изложенное свидетельствует о существенном нарушении судом уголовно-процессуального закона при постановлении приговора, что в соответствии с пунктом 2 статьи 389.15 и частью первой статьи 389.17 УПК РФ является основанием для отмены обжалуемого итогового судебного решения по делу и ввиду невозможности устранения данных нарушений в суде апелляционной инстанции направления уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В связи с этим в соответствии с частью четвертой статьи 389.19 УПК РФ судебная коллегия не рассматривает по существу остальные доводы, приведенные апелляционный жалобах, поскольку они могут быть приведены сторонами и проверены судом первой инстанции при новом судебном разбирательстве, итоги которого не могут предрешаться судом апелляционной инстанции.

При этом судебная коллегия считает необходимым отметить, что доводы апелляционного представления заслуживают внимание и подлежат учету при повторном рассмотрении уголовного дела.

В связи с отменой постановленного по уголовному делу приговора и направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство доводы ФИО1 о необоснованном оставлении без рассмотрения его замечаний на протокол и аудиозапись судебного заседания не имеют правого значения для проверки законности и обоснованности обжалуемого итогового судебного решения по делу.

Отменяя приговор и направляя уголовное дело на новое судебное разбирательство, судебная коллегия в соответствии с пунктом 9 части третьей статьи 389.28 УПК РФ считает необходимым на основании статьи 108 и части четвертой статьи 389.11 УПК РФ избрать в отношении ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу.

Принимая во внимание материалы уголовного дела, тяжесть инкриминируемого ФИО1 преступления, сведения о его личности, в том числе о наличии у него неснятой и непогашенной судимости за совершение особо тяжких преступлений, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства, судебная коллегия приходит к выводу как о невозможности не избирать в отношении него меры пресечения, так и о невозможности избрания иной, более мягкой, меры пресечения, поскольку имеется подтверждение того, что, находясь на свободе, он скроется от суда, может продолжить заниматься преступной деятельностью, иным путем воспрепятствовать производству по делу.

При этом приведенные обстоятельства являются реальными, обоснованными и подтверждаются достоверными сведениями, содержащимися в уголовном деле, в котором также содержится подтверждение обоснованности подозрения ФИО1 в причастности к совершению преступления, в котором он обвиняется.

Сведения о наличии препятствий для содержания ФИО1 под стражей, в том числе связанных с состоянием его здоровья в уголовном деле отсутствуют, в суды первой и апелляционной инстанций не предоставлены.

На основании изложенного и, руководствуясь статьями 389.11, 389.13, 389.15, 389.17, 389.20, 389.22, 389.28 и 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Верхнеуслонского районного суда Республики Татарстан от 25 января 2023 года в отношении осужденного ФИО1 отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Апелляционное представление прокурора Верхнеуслонского района Республики Татарстан Егорова В.И., апелляционные жалобы осужденного ФИО1 и защитника Джумаева А.Э. удовлетворить частично.

Избрать в отношении подсудимого ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 2 месяца, то есть до 14 сентября 2023 года.

Кассационная жалоба, представление, подлежащие рассмотрению в порядке, предусмотренном статьями 401.10-401.12 УПК РФ, могут быть поданы непосредственно в Судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции (город Самара).

Подсудимый вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: