Судья Гайсин И.М. дело № 22 –3950/2023 г.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Уфа 19 июля 2023 года

Верховный Суд Республики Башкортостан в составе:

председательствующего судьи Тазерияновой К.Х.

судей Галимзяновой З.Т., Хакимова И.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Елисеевой М.С.,

участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры Республики Башкортостан Акмаловой А.Р.,

осужденного ФИО2

защитника– адвоката Шабриной Т.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Салимова А.Ф. на приговор Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 27 марта 2023 года, которым

ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, имеющий на иждивении двух малолетних детей, не судимый:

осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Избранная мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на запрет определенных действий, предусмотренных п.п. 1,3,4,5,6 ст. 105.1 УПК РФ до вступления приговора в законную силу, возложена обязанность своевременно являться по вызовам должностных лиц уголовно-исполнительной инспекции УФСИН России по месту жительства осужденного или в суд, установлены соответствующие запреты.

Срок наказания постановлено исчислять о дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с п. «а» ч.3.1 ст. 72 УК РФ в срок отбывания наказания зачтено время содержания ФИО2 под стражей с 5 мая 2021 года до 3 сентября 2021 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решен вопрос по вещественным доказательствам.

После доклада председательствующего судьи, изложившего обстоятельства дела и существо апелляционного представления, выслушав выступление прокурора Акмаловой А.Р., мнение осужденного ФИО2 и адвоката Шабриной Т.А., суд апелляционной инстанции,

установил:

по приговору суда ФИО2 признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в период времени до 4 мая 2021 года в г. Уфе при обстоятельствах подробно изложенных в обжалуемом приговоре суда.

В суде первой инстанции ФИО2 вину признал полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Салимов А.Ф., не оспаривая виновность осужденного в совершении преступлений и правильность квалификации его действий, выражает несогласие с приговором суда в части назначенного наказания, считая его чрезмерно мягким.

Указывает, что совокупность смягчающих наказание обстоятельств нельзя признать достаточной для назначения наказание в виде 5 лет лишения свободы, предлагает приговор изменить и усилить наказание до 9 лет 10 месяцев лишения свободы, аргументируя количеством наркотического средства (312,102 гр.), что, по утверждению автора представления, составляет более 600 доз. Утверждает, что позиция осужденного ФИО2, признавшего вину в предъявленном обвинении, связана с желанием получить минимальное наказание, а имеющееся у него тяжелое заболевание ни в коем случае не может оправдать преступность совершения им столь тяжкого преступления, посягающее на здоровье населения и общественную нравственность.

Кроме того автор представления выражает несогласие и с приговором суда в части касающейся вопроса о вещественных доказательствах. Утверждает, что решение о возврате мобильного телефона осужденному противоречит требованиям закона, так как судом достоверно установлено, что данный телефон был использован ФИО2 как орудие преступления. С учетом изложенного предлагает и в этой части приговор изменить, конфисковав мобильный телефон «Apple Iphone 11» в доход государства.

Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционного представления, выслушав выступления сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Виновность ФИО1 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет») подтверждается:

-показаниями свидетелей Свидетель №2 и Свидетель №1 - сотрудников полиции об обстоятельствах задержания ФИО1, его личного досмотра, изъятия у него сумки, в которой было обнаружено и изъято вещество, упакованное в 92 свертка фольги,

-показаниями свидетеля ФИО7 и Свидетель №4, принимавших участие в качестве понятых при личном досмотре задержанного ФИО1 и подтвердивших достоверность сведений, изложенных в протоколе осмотра;

-протоколом личного досмотра ФИО2, в ходе которого в серой сумке, надетой через плечо обнаружено два полимерных пакета, в одном из которых находилось 30 свертков фольги, внутри каждого - полимерный пакетик с клипсой с веществом внутри, в другом полимерном пакете - 62 свертка фольги, внутри каждого из которых - полимерный пакетик с клипсой с веществом внутри, из заднего правого бокового наружного кармана шорт ФИО2, обнаружен и изъят сотовый телефон марки «Айфон 11» в корпусе красно-черного цвета;

-протоколами осмотра предметов, в том числе сотового телефона, где в приложении «Telegram» имеется переписка и изображения неустановленных участков местности с добавлением графических указателей в виде кружков и стрелок, географических координат, с описанием мест возможных тайников и закладок,

-справками об исследовании и заключениями экспертиз, согласно которым представленное на исследование растительное вещество, находящееся в 92 полимерных пакетиках с клипсой, каждый из которых находился в свертке из отрезка фольги, которые находились в полимерном мешочке, содержит в своем составе N-(1-амино-3,3-диметил-1-оксобутан-2-ил)-1-бутил-1Н-индазол-3-карбоксамид (MMBA(N)-073), который является производным наркотического средства 2-(1-Бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) уксусная кислота, массой не менее 312,102 грамма (139,714 грамма +172,388 грамма),

-показаниями ФИО2, в которых он не оспаривал обстоятельства, при которых покушался на сбыт наркотических средств в крупном размере, в составе группы лиц по предварительному сговору, а также другими материалами дела.

Оценка исследованным судом первой инстанции доказательствам дана в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, при этом в приговоре приведены мотивы, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.

Оснований не доверять показаниям свидетелей суд первой инстанции не усмотрел, поскольку они носят последовательный характер, согласуются между собой и подтверждаются письменными доказательствами. Какой-либо заинтересованности свидетелей в искусственном создании доказательств и причин для оговора ФИО2 судом не установлено.

Действия ФИО2, исходя из установленных обстоятельств, правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену принятых решений не установлено.

При назначении наказания судом первой инстанции учтены характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Смягчающими наказание обстоятельствами в соответствии с частями 1 и 2 ст. 61 УК РФ суд обоснованно признал: положительные характеристики ФИО2, полное признание вины, раскаяние, наличие на иждивении двух малолетних детей, тяжелое заболевание препятствующее содержанию под стражей.

Обстоятельств отягчающих наказание судом не установлено.

С учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновного назначил наказание в виде лишения свободы с изоляцией от общества с применением положений ст. 66 и ст. 64 УК РФ. При этом суд не усмотрел оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ и применения положений ст. 73 УК РФ, свои выводы в приговоре мотивировал. Учитывая фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности суд апелляционной инстанции также не находит оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения определен правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Исключительность смягчающих обстоятельств закон связывает с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления.

Поскольку таких исключительных обстоятельств, в том числе связанных с целями и мотивами преступлений предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного, как видно из приговора, установлено не было, у суда не имелось оснований для применения ст. 64 УК РФ за эти преступления.

Вместе с тем оснований для усиления наказания суд апелляционной инстанции не усматривает по следующим основаниям.

Согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом, учитывается характер, степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Указанные требования уголовного закона в полной мере судом не выполнены.

По смыслу закона активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного пунктом "и" части 1 статьи 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

Из показаний свидетеля Свидетель №2 - инспектор полка ППСП адрес следует, что в ходе патрулирования был замечен подсудимый, который вел себя подозрительно, осматривался по сторонам. Документов, удостоверяющих личность, у него при себе не оказалось, в связи с чем для установления личности они доставили ФИО1 в ОП №..., где в ходе личного досмотра в сумке обнаружены и изъяты наркотические вещества. Также у ФИО2 обнаружен и изъят сотовый телефон марки «Айфон 11».

В суде апелляционной инстанции был допрошен свидетель Свидетель №1, который пояснил, что после задержания ФИО2 и обнаружения у него наркотического средства он подробно рассказал сотрудникам полиции об обстоятельствах совершенного им преступления, в том числе, сообщил пароль от изъятого у него мобильного телефона.

Согласно протоколу осмотра предметов от 20 октября 2021 года, путем введения указанного пароля, следователь зафиксировал информацию, имеющуюся в телефоне ФИО2, в том числе его переписку с пользователями, связанными с незаконным оборотом наркотических средств (т.1 л.д.175-200).

Однако, определяя круг смягчающих наказание ФИО2 обстоятельств, суд без достаточных на то оснований не учел, что доступ к содержанию мобильного телефона «Iphone 11» ФИО2, где были обнаружены фотоизображения неустановленных участков местности с добавлением графических указателей в виде кружочков, а также записи координат и описание тайников-закладок, наличие переписок с пользователями, с указанием их учетных записей (т.1 л.д.175-200), обеспечен путем осмотра телефона, пароль от которого сообщил осужденный.

В этой связи следует признать установленным, что код разблокировки телефона сообщен органу расследования ФИО2, что обеспечило возможность беспрепятственного доступа к содержащейся в телефоне информации, имеющей доказательственное значение по настоящему делу. Данная информация была использована органами предварительного расследования, в частности, при предъявлении ФИО2 обвинения в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору.

Такие действия ФИО2 подлежат признанию активным способствованием раскрытию и расследованию преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть смягчающим наказание обстоятельством, предусмотренным п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ и применению положений ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку суд первой инстанции не установил отягчающих наказание обстоятельств.

Поскольку согласно разъяснениям, содержащимися в абзац 2 и 3 п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" если в результате применения статей 66 и 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ (абзац 2).

Таким же образом разрешается вопрос назначения наказания в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ (абзац 3).

Санкция ч. 4 ст. 228.1 УК РФ предусматривает максимально возможное наказание 20 лет лишения свободы, поэтому при последовательном применении положений ч.3 ст. 66 и ч. 1 и ст. 62 УК РФ максимальное наказание, назначаемое ФИО2 не должно превышать 10 лет лишения свободы. Поскольку судом первой инстанции установлены и другие смягчающие наказание обстоятельства, предусмотренные ч.1 и ч.2 ст. 61 УК РФ, то назначаемое наказание должно быть ниже 10 лет.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что по своему виду и размеру назначенное ФИО2 наказание является соразмерным содеянному, отвечает задачам исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений, в связи с чем оснований как для его смягчения, не усматривает.

Не усматривает суд апелляционной инстанции и оснований для удовлетворения доводов апелляционного представления в части усиления наказания, так как в обоснование необходимости усиления наказания государственный обвинитель указал на «большое количество пакетиков с наркотическим средством, изъятых у ФИО2».

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 1 октября 2012 года № 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК Российской Федерации», вес наркотического средства 2-(1-Бутил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) уксусная кислота и его производных свыше 0,05 грамм является значительным, свыше 0,25 грамма крупным, а свыше 500 граммов особо крупным размерами.

Поскольку размер изъятого у ФИО2 наркотического средства (312,102 грамма) определен как крупный, что является квалифицирующим признаком ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, за которое он осужден, то оно не может повторно учитываться при назначении наказания.

Тем не менее, суд апелляционной инстанции считает, что довод апелляционного представления о необходимости изменения приговора в части, касающейся вещественного доказательства, заслуживает внимания.

При решении вопроса о судьбе вещественных доказательств в порядке ст. 309 УПК РФ суд принял решение о возврате телефона, изъятого при личном досмотре осужденного, при этом судом не были учтены следующие положения закона.

В соответствии с п. 1 ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами признаются, в том числе, любые предметы, которые служили орудиями, оборудованием или иными средствами совершения преступления. Орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации или передаются в соответствующие учреждения или уничтожаются.

Согласно п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, на основании обвинительного приговора происходит конфискация имущества и обращение в собственность государства орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, принадлежащих обвиняемому.

Таким образом, установив, что принадлежавший ФИО2 сотовый телефон «Iphone 11» использовался в качестве средства совершения преступления и признан по делу вещественным доказательством, суд, вопреки требованиям закона, постановил передать его собственнику, не приведя мотивов принятого решения.

Допущенное судом первой инстанции существенное нарушение уголовного закона повлияло на правильность разрешения уголовного дела по существу, что в соответствии с требованиями ст. ст. 389.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора и в части решения вопроса о вещественном доказательстве - принадлежащем ФИО2, сотовом телефоне «Iphone 11», являвшемся средством совершения преступления.

Принадлежащий осужденному ФИО2 сотовый телефон на основании п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ и в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ подлежит конфискации в доход государства.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Калининского районного суда г. Уфы Республики Башкортостан от 27 марта 2023 года в отношении ФИО2 изменить:

- признать смягчающим наказание обстоятельством на основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ – активное способствование раскрытию и расследованию преступления,

- применить положения ч.1 ст. 62 УК РФ.

Вещественное доказательство по уголовному делу, переданное в камеру хранения ОП № 2 УМВД России по г. Уфе по квитанции № 3468 - сотовый телефон марки «Iphone 11» в корпусе красного цвета с сим картой «Yota» – на основании п. "г" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ и в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ подлежит конфискации в доход государства.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление государственного обвинителя Салимова А.Ф. - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Шестого кассационного суда общей юрисдикции (г. Самара) путем подачи кассационной жалобы или представления:

- в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу итогового судебного решения, а для осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии судебного решения, вступившего в законную силу, через суд первой инстанции для рассмотрения в порядке, предусмотренном ст.ст. 401.7 и 401.8 УПК РФ;

- по истечении вышеуказанного срока – непосредственно в суд кассационной инстанции для рассмотрения в порядке, предусмотренном ст. ст. 401.10- 401.12 УПК РФ.

Председательствующий судья К.Х. Тазериянова

Судьи: З.Т.Галимзянова

И.М.Хакимов