дело № 22-1776/23 судья Комогорцев И.Ю.

Докладчик Комолова Н.В.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

24 августа 2023 года г. Благовещенск

Судебная коллегия по уголовным делам Амурского областного суда в составе:

председательствующего Лисниченко Д.А.,

судей Дрожаченко О.Н., Комоловой Н.В.,

при секретаре Фроленко Т.Б.,

с участием:

прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры Амурской области Проскуровой Д.В.,

осуждённого ФИО1,

защитника осуждённого ФИО1 – адвоката Иванова А.П.,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора г. Благовещенска Марьева Д.П., апелляционным жалобам осуждённого ФИО1 и его защитника – адвоката Иванова А.П. на приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 22 июня 2023 года, которым

ФИО1, родившийся <дата> в <адрес>, судимый:

- 10 октября 2022 года Белогорским городским судом Амурской области по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % из заработной платы осуждённого в доход государства,

осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к трём годам лишения свободы.

В соответствие с ч.5 ст. 69, ст. 71 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказания, назначенного по настоящему приговору и наказания, назначенного по приговору Белогорского городского суда Амурской области от 10 октября 2022 года, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы сроком на три года один месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в срок лишения свободы время содержания ФИО1 под стражей со 2 июня 2023 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, а также срок отбытого наказания по приговору Белогорского городского суда Амурской области от 10 октября 2022 года.

В приговоре также разрешены вопросы о мере пресечения и о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Амурского областного суда Комоловой Н.В., мнение прокурора Проскуровой Д.В., поддержавшей доводы апелляционного представления, выступления осуждённого ФИО1 и его защитника - адвоката Иванова А.П., поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 признан виновным и осуждён за незаконные изготовление и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, установленных судом, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора г. Благовещенска Марьев Д.П., выражает несогласие с приговором в связи с неправильным применением уголовного закона, при этом указывает, что общий вес вещества, изъятого у ФИО1 составил 5, 01 грамм, в связи с чем действия осуждённого по незаконному хранению без цели сбыта наркотического средства, совершённого в крупном размере получили правильную оценку суда, вместе с тем, размер масла каннабиса (гашишного масла) изготовленного ФИО1 и содержащегося в составе указанного вещества, составил 2,31 грамм, что не позволяет отнести данное наркотическое средство к крупному размеру, при этом смешивание гашишного масла с табаком не может рассматриваться как изготовление наркотических средств; ФИО1 признан виновным и осуждён за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, вследствие чего в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ, к нему не подлежат применению льготные правила зачёта времени содержания под стражей в срок лишения свободы; судом в нарушение требований закона, в резолютивной части приговора не конкретизирован отбытый срок наказания по предыдущему приговору, подлежащий зачёту в срок лишения свободы при назначении окончательного наказания по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ.

В связи с изложенным, просит приговор изменить, действия ФИО1 квалифицировать как незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере; указать в приговоре о зачёте ФИО1 в срок лишения свободы времени содержания под стражей из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима; зачесть ФИО1 размер отбытого наказания по приговору Белогорского городского суда Амурской области от 10 октября 2022 года в виде исправительных работ сроком 3 месяца 14 дней из расчёта 3 дня исправительных работ за 1 день лишения свободы.

В апелляционных жалобах осуждённый ФИО1 и его защитник – адвокат Иванов А.П., не оспаривая выводы суда о виновности осуждённого, выражают несогласие с приговором в связи с его несправедливостью, вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, при этом указывают, что суд, назначив ФИО1 наказание в виде реального лишения свободы, фактически не принял во внимание и не учёл положительные сведения о его личности, установленные по делу и изложенные в приговоре; не обосновал вывод о невозможности применения к назначенному наказанию положений ст. 73 УК РФ; выводы суда о высокой степени общественной опасности преступного деяния нельзя признать обоснованными, поскольку наркотическое средство осуждённый изготовил для личного потребления, вследствие чего вредных последствий от совершённого преступления не наступило; полагают, что исправление осуждённого, с учётом его трудоустроенности, наличия на иждивении малолетнего ребёнка и беременной супруги возможно без изоляции от общества, с применением к назначенному наказанию положений ст. 73 УК РФ. Кроме того, осуждённый просит рассмотреть вопрос о возможности применения положений ч.6 ст. 15, ст. 64 УК РФ.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Обстоятельства, при которых ФИО1 совершил преступление и которые в силу ст.73 УПК РФ подлежали доказыванию по делу, судом установлены правильно.

Выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, фактически сторонами не оспариваются, и подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании и приведённых в приговоре, которым дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ.

Вопросы допустимости и относимости доказательств были рассмотрены судом согласно требованиям главы 10 УПК РФ. Тщательно и всесторонне исследовав в судебном заседании доказательства, суд правильно установил фактические обстоятельства дела, дал объективную оценку всем исследованным в ходе судебного разбирательства доказательствам в их совокупности, и, придя к правильному выводу о доказанности вины ФИО1 в совершённом преступлении, обоснованно постановил обвинительный приговор.

При назначении ФИО1 наказания суд учёл обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершённого преступления, данные о личности ФИО1, смягчающие наказание обстоятельства - признание вины и раскаяние в содеянном, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, семейное положение и наличие малолетнего ребёнка, беременность супруги, молодой возраст, трудоустроенность, отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Таким образом, вопреки доводам жалобы защитника, судом учтены все обстоятельства, влияющие на вид и размер назначаемого наказания, которые нашли подтверждение при рассмотрении уголовного дела и имели значение при решении вопроса о размере назначаемого наказании.

Поскольку в действиях осуждённого имеется смягчающее наказание обстоятельство, предусмотренное п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ – активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, то суд обоснованно применил при назначении наказания правила ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Невозможность применения к ФИО1 положений ч. 6 ст. 15 УК РФ судом в приговоре мотивирована правильно и сомнений не вызывает.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершённого деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости назначения осуждённому наказания с учётом положений ст.64 УК РФ, по делу не установлено.

С учётом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершённого преступления, смягчающих наказание обстоятельств, несмотря на отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, в целях восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений, суд пришёл к верному выводу о необходимости назначения ФИО1 наказания в виде реального лишения свободы. Оснований не согласиться с указанными выводами судебная коллегия не усматривает.

Принимая во внимание, что ФИО1 совершил преступление до вынесения приговора Белогорского городского суда Амурской области от 10 октября 2022 года, которым он осуждён к наказанию в виде исправительных работ, суд принял верное решение о назначении ему окончательного наказания по правилам ч. 5 ст.69, ст. 71 УК РФ и обоснованно не обсуждал вопрос о возможности назначения наказания осуждённому с применением условного осуждения.

Таким образом, назначенное ФИО1 наказание, как за совершённое преступление, так и по совокупности преступлений, является соразмерным содеянному им и соответствует личности осуждённого.

Ссылки защитника и осуждённого в апелляционных жалобах на то, что ФИО1 был трудоустроен, имеет беременную жену и ребёнка на иждивении, не являются безусловным основанием для смягчения назначенного наказания с применением положений ст. 64 УК РФ и изменения категории преступления в соответствие с ч.6 ст. 15 УК РФ.

Содержащиеся в жалобах сведения о не наступлении тяжких последствий в результате действий осуждённого, поскольку наркотическое средство он изготовил для личного потребления, были известны суду, вместе с тем, учитывая обстоятельства совершённого преступления и степень его общественной опасности, не могут повлиять на вид и размер назначенного ФИО1 наказания, которое отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осуждённого и предупреждения совершения им новых преступлений.

Вид исправительной колонии назначен осуждённому верно, в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ - исправительная колония общего режима.

Вместе с тем, судебная коллегия находит постановленный приговор подлежащим изменению.

Согласно разъяснениям, данными пунктом 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" под незаконным изготовлением наркотических средств без цели сбыта следует понимать совершенные в нарушении законодательства Российской Федерации умышленные действия, в результате которых из растений, содержащих наркотические средства получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению наркотических средств.

Указание в приговоре на количество незаконно изготовленного наркотического средства имеет существенное значение для правильности квалификации действий виновного.

Так, из описания совершенного ФИО1 преступного деяния, которое квалифицировано судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ следует, что он изготовил наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло), которое смешал с частицами табака, получив общую массу смеси весом 5, 01 грамма, что согласно действующего законодательства Российской Федерации, относится к крупному размеру.

Вместе с тем, из заключения эксперта (л.д. 16-17) следует, что представленное на экспертизу вещество, изъятое у ФИО1, содержит в своём составе наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло). Масса масла каннабиса (гашишного масла) составляет – 1, 47 и 0,84 грамма, то есть общей массой 2, 31 грамма.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 г. N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации", размер масла каннабиса (гашишного масла) массой 2,31 грамма образует значительный размер наркотического средства.

Таким образом, наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) было незаконно изготовлено ФИО1 в значительном размере.

Из материалов уголовного дела следует, что ФИО1 незаконно хранил свертки в пачке из под сигарет с изготовленным им наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом), перемешанным с частицами табака общей массой смеси весом 5, 01 грамма, что образует крупный размер наркотического средства, исходя из размера всей смеси, действия ФИО1 правильно квалифицированы судом как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

При таких обстоятельствах, действия ФИО1 следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное изготовление наркотических средств без цели сбыта в значительном размере, незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Вместе с тем, оснований для смягчения наказания за совершённое преступление осуждённому ФИО1 судебная коллегия не усматривает, поскольку оно назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновного, смягчающих наказание обстоятельств, минимальное в пределах санкции статьи уголовного закона, а исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, позволяющих применить положения ст. 64 УК РФ, не имеется.

Кроме того, в соответствии со ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в срок лишения свободы.

Суд первой инстанции при зачёте ФИО1 времени содержания под стражей до вступления обжалуемого приговора в законную силу не учёл, что в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в отношении лиц, осуждённых за преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ, время содержания под стражей засчитывается в срок лишения свободы из расчёта один день за один день.

Поскольку ФИО1 осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ, у суда не имелось оснований для применения предусмотренных п. «б» ч. 3.1 ст. 72 УК РФ правил о повышающем коэффициенте при зачёте срока содержания под стражей до вступления приговора в законную силу.

Допущенное судом нарушение уголовного закона является существенным, повлиявшим на исход дела, искажающим саму суть правосудия и смысл судебного решения, как акта правосудия, поскольку неправильное применение правил зачёта наказания и, как следствие, необоснованное сокращение времени фактического содержания ФИО1 в исправительной колонии, препятствует достижению указанных в ч. 2 ст. 43 УК РФ, целей наказания.

Кроме этого, соответствие с положением ч. 5 ст. 69 УК РФ, при назначении наказания по совокупности преступлений, в окончательное наказание засчитывается наказание, отбытое по первому приговору суда.

В соответствии с п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 г. № 55 «О судебном приговоре» при применении судом правил ч. 5 ст. 69 УК РФ в резолютивной части приговора указывается срок отбытого подсудимым наказания по первому приговору, который подлежит зачёту в срок вновь назначенного наказания, в том числе в случаях, когда наказание по прежнему приговору отбыто подсудимым полностью. При этом, во всех случаях резолютивная часть обвинительного приговора должна быть изложена таким образом, чтобы не возникало сомнений и неясностей при его исполнении.

Суд первой инстанции в приговоре указал, что в срок отбытия наказания зачтён отбытый срок наказания по приговору Белогорского городского суда Амурской области от 10 октября 2022 года, однако не указал фактически отбытое и неотбытое наказание по указанному приговору.

При вынесении приговора суду первой инстанции необходимо было указать отбытый срок наказания в виде исправительных работ по приговору Белогорского городского суда Амурской области от 10 октября 2022 года, который составил – 3 месяца 14 дней, а также неотбытый срок наказания – 2 месяца 16 дней.

Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо другие изменения приговора, судом не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.26, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Благовещенского городского суда Амурской области от 22 июня 2023 года в отношении ФИО1 изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания обвиняемого ФИО1 от 17 октября 2022 года (т.1, л.д. 84-86) как на доказательство вины осуждённого;

- действия ФИО1 квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное изготовление без цели сбыта наркотических средств в значительном размере, незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере;

- в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачесть ФИО1 в срок лишения свободы время его содержания его под стражей по настоящему делу со 2 июня 2023 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчёта один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима;

-зачесть ФИО1 в срок лишения свободы наказание, отбытое по приговору Белогорского городского суда Амурской области от 10 октября 2022 года в виде исправительных работ сроком 3 месяца 14 дней из расчёта 3 дня исправительных работ за 1 день лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Апелляционное определение может быть обжаловано в шестимесячный срок в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции через суд, постановивший приговор; в случае пропуска срока или отказа в его восстановлении кассационные жалобы, представление на приговор подаются непосредственно в судебную коллегию по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции.

Осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи