Мотивированное апелляционное определение изготовлено 09 августа 2023 года Председательствующий Завьялова Ю.С. Дело № 22-5659/2023

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Екатеринбург 07 августа 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Леонтьевой М.Ю., Ростовцевой Е.П.,

при секретаре Жилиной С.О.,

с участием:

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ФИО1,

осужденной ФИО2, участвующей в судебном заседании посредством системы видеоконференц-связи,

защитника – адвоката по назначению Артамоновой Н.А.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнениям к ней адвоката КрасильниковойМ.Б. на приговор Дзержинского районного суда г.Нижнего Тагила Свердловской области от 13 декабря 2022 года, которым

ФИО2,

<дата> года рождения,

ранее судимая:

- 12 августа 2020 года мировым судьей судебного участка №1 Краснотурьинского судебного района Свердловской области по ч.1 ст.158 Уголовного кодекса Российской Федерации к обязательным работам на срок 160 часов;

- 13 августа 2020 года мировым судьей судебного участка №3 Качканарского судебного района Свердловской области по ч.1 ст.158 Уголовного кодекса Российской Федерации к исправительным работам на срок 8 месяцев с удержанием 5% заработка в доход государства ежемесячно;

- 19 августа 2020 года мировым судьей судебного участка №3 Серовского судебного района Свердловской области по ч.1 ст.158 (4 преступления), ч. 2 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации к обязательным работам на срок 420 часов;

- 31 августа 2020 года мировым судьей судебного участка №5 Ленинского судебного района города Нижний Тагил Свердловской области по ч.1 ст.158 (4 преступления), ч. 2 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации к обязательным работам на срок 240 часов, на основании ч.5 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному приговору и по приговорам от 12 августа 2020 года, от 13 августа 2020 года и от 19 августа 2020 года к обязательным работам на срок 460 часов;

- 08 октября 2020 года мировым судьей судебного участка №4 Центрального судебного района города Тюмень (с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Центрального районного суда города Тюмени от 01 декабря 2020 года) по ч.1 ст.158 (3 преступления), ч. 2 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации к 150 часам обязательных работ, на основании ч.5 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному приговору и по приговору от 31 августа 2020 года к обязательным работам на срок 470 часов;

- 13 октября 2020 года мировым судьей судебного участка № 3 Тагилстроевского судебного района города Нижний Тагил Свердловской области по ч.1 ст.158 (2 преступления), ч. 2 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации к обязательным работам на срок 140 часов;

- 17 ноября 2020 года мировым судьей судебного участка №2 Ленинского судебного района города Нижний Тагил Свердловской области по ч.1 ст.158 Уголовного кодекса Российской Федерации к обязательным работам на срок 120 часов; на основании ч.5 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному приговору и по приговору от 13 октября 2020 года к обязательным работам на срок 200 часов;

- 04 декабря 2020 года мировым судьей судебного участка №2 Чкаловского судебного района города Екатеринбург по ч.1 ст.158 Уголовного кодекса Российской Федерации к обязательным работам на срок 120 часов;

- 16 декабря 2020 года мировым судьей судебного участка №1 Верхнепышминского судебного района Свердловской области по ч.1 ст.158 (2 преступления), ч. 2 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации к лишению свободы на срок 7 месяцев, на основании ч.5 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации путем поглощения назначенного наказания наказаний по приговорам от 31 августа 2020 года, 17 ноября 2020 года, 04 декабря 2020 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 7 месяцев с заменой наказания принудительными работами на срок 7 месяцев с удержанием 10% из заработной платы в доход государства;

- 17 декабря 2020 года мировым судьей судебного участка №4 Синарского судебного района города Каменск-Уральский по ч.1 ст.158 (2 преступления), ч. 2 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации к обязательным работам на срок 200 часов;

- 21 декабря 2020 года мировым судьей судебного участка № 2 Индустриального судебного района города Перми по ч.1 ст.158 (2 преступления), ч. 2 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации к штрафу в размере 45000 рублей;

- 11 марта 2021 года мировым судьей судебного участка №1 Дзержинского судебного района города Нижний Тагил Свердловской области по ч.1 ст.158 Уголовного кодекса Российской Федерации к штрафу в размере 5000 рублей, на основании ч.5 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному приговору и по приговору от 21 декабря 2020 года к наказанию в виде штрафа в размере 47000 рублей;

- 16 марта 2021 года мировым судьей судебного участка №1 Тагилстроевского судебного района города Нижний Тагил Свердловской области по ч.1 ст.158 УК РФ к лишению свободы на срок 9 месяцев, на основании ч.5 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания назначенного приговорами от 08 октября 2020 года, 16 декабря 2020 года, 17 декабря 2020 года, от 11 марта 2021 года, более строгим наказанием по настоящему приговору, окончательно назначено к отбытию лишение свободы на срок 9 месяцев с отбыванием в колонии-поселении;

- 16 марта 2021 года мировым судьей судебного участка №1 Тагилстроевского судебного района города Нижний Тагил Свердловской области по ч.1 ст.158 Уголовного кодекса Российской Федерации к обязательным работам на срок 100 часов;

- 23 августа 2021 года мировым судьей судебного участка №5 Орджоникидзевского судебного района города Екатеринбурга, с учетом изменении й, внесенных апелляционным постановлением Орджоникидзевского районного суда города Екатеринбурга от 08 ноября 2021 года) по ч.1 ст.158, ч.3 ст.30 ч.1 ст.158, ч.2 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации к лишению свободы на срок 9 месяцев 9 дней, на основании ч.5 ст.69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по данному приговору и по двум приговорам от 16 марта 2021 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 месяцев 10 дней; 08 ноября 2021 года освобождена по отбытию наказания;

осужденная:

- 28 июля 2022 года мировым судьей судебного участка № 3 Верх-Исетского района г.Екатеринбурга по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 Уголовного кодекса Российской Федерации к наказанию в виде обязательных работ на срок 160 часов;

осуждена за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст.228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, к наказанию в виде лишения свободы на срок десять лет.

В соответствии с ч.ч. 2,5 ст. 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания, назначенного по приговору мирового судьи судебного участка №3 Верх-Исетского судебного района города Екатеринбурга от 28 июля 2022 года, более строгим, назначенным по настоящему приговору, окончательно ФИО2 назначено наказание в виде лишения свободы на срок десять лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Мера пресечения ФИО2 до вступления приговора в законную силу оставлена в виде заключения под стражу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 Уголовного кодекса Российской Федерации время содержания ФИО2 под стражей по настоящему делу с 11 марта 2022 года до дня вступления приговора суда в законную силу зачтено в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Леонтьевой М.Ю., выступления осужденной ФИО2 и ее защитника-адвоката Артамоновой Н.А., просивших приговор изменить по доводам апелляционной жалобы, мнение прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ФИО1, возражавшей против удовлетворения доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия,

установила:

приговором суда ФИО2 признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотического средства диацетилморфина (героина) массой 7,631 г в крупном размере, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено в Дзержинском районе города Нижнего Тагила Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат Красильникова М.Б. выражает несогласие с приговором суда, поскольку считает, что при вынесении приговора допущены нарушения уголовного законодательства, вместе с этим назначенное ФИО2 наказание является чрезмерно суровым. В обоснование доводов жалобы адвокат указывает, что ФИО2 является активным потребителем наркотических средств, хотела приобрести наркотические средства по сниженной цене, поэтому зарегистрировалась под видом «закладчика», фактически данные наркотические средства приобретала для личного потребления. Указывает, что три «закладки» были разложены для того, чтобы снять с себя подозрения, данная версия стороны защиты опровергнута не была, в телефоне С.А.ИБ. не было найдено переписок с потенциальными покупателями, что еще раз подтверждает, что наркотические средства приобретались для личного потребления. Кроме того, автор жалобы указывает, что в основу приговору необоснованно положены показания свидетелей А. , Ф. , Л., поскольку указанные лица являются сотрудниками полиции и имеют личную заинтересованной в исходе дела. Также необоснованно положены в основу приговора и показания понятых Т. и П. , которые присутствовали при изъятии свертков, поскольку указанные лица не были свидетелями сбыта наркотических средств ФИО2, а просто пересказали ее пояснения после задержания, от которых она в последующем отказалась. Адвокат поясняет, что первоначальные показания ФИО2 не могут быть положены в основу приговора, поскольку они были даны в состоянии шока и наркотического опьянения, что подтверждается актом освидетельствования. Указывает, что ФИО2 не могла адекватно воспринимать проводимые с ее участием следственные действия, тем более не могла давать показания. Прямых свидетелей или иных доказательств причастности ФИО2 к сбыту наркотических средств добыто не было, приговор основан на предположениях, что является нарушением положений ч. 4 ст.302 Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации. Дополнительно адвокат указывает, что назначенное наказание является чрезмерно суровым, не отвечает данным о личности осужденной. ФИО2 вину признала частично, раскаялась, не согласилась лишь с квалификацией своих действий. Адвокат считает, что суд формально перечислил смягчающие наказание обстоятельства, однако при назначении наказания фактически их не учел, они не повлияли на размер назначенного наказания. Просит учесть наличие у ФИО2 постоянного места жительства, места работы, положительных характеристик, прочных социальных связей, оказание помощи престарелым родственникам, молодой возраст, наличие у нее и ее родственников хронических заболеваний. Считает утверждение суда о том, что ФИО2 10 марта 2022 года перед совершением преступления находилась в своей квартире в состоянии наркотического опьянения, основано лишь на предположениях, просит об исключении указанного утверждения из приговора. Кроме того, считает, что судом незаконно сделаны ссылки на судимости ФИО2, поскольку они не имеют отношения к рассматриваемому делу. На основании изложенного, адвокат просит приговор суда изменить, квалифицировать действия ФИО2 по ч.3 ст.30 – п. «б» ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, смягчить назначенное наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель – помощник прокурора Дзержинского района г.Нижнего Тагила Свердловской области ФИО3 приводит доводы о законности и обоснованности обжалуемого приговора, просит жалобу адвоката оставить без удовлетворения, приговор – без изменения.

Проверив представленные материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы адвоката и дополнений к ней, заслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия считает приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. ст. 389.15, 389.17, 389.18 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных Уголовно-процессуальным Кодексом Российской Федерации прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного решения, а также нарушения Общей части уголовного кодекса Российской Федерации.

Именно такие существенные нарушения уголовно-процессуального и уголовного законов допущены по настоящему уголовному делу.

В силу ст. 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым в случае, если он постановлен в строгом соответствии с уголовно-процессуальным законом и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии со ст. 252 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство проводится в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого, и не нарушается его право на защиту.

Согласно ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы.

Органами предварительного расследования ФИО2 обвинялась в покушении на незаконный сбыт наркотического средства диацетилморфина (героина) массой 7,631 г в крупном размере, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»), организованной группой, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «а» ч.4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия усматривает нарушение требований ст.307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку суд значительно сократил предъявленное обвинение, но при этом допустил существенные противоречия как в описании преступного деяния, признанного доказанным, так и в своих выводах о причинах изменения обвинения.

Судом из обвинения ФИО2 исключен квалифицирующий признак совершения преступления организованной группой. Исключая признак организованной группы ввиду отсутствия предусмотренных ч.3 ст.35 Уголовного кодекса Российской Федерации признаков, суд сделал вывод о наличии в действиях осужденной признака группы лиц по предварительному сговору.

В силу закона описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должна содержать описание преступного деяния, как оно установлено судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. В тех случаях, когда преступление совершено группой лиц, группой лиц по предварительному сговору при описании преступного деяния должно быть указано, какие конкретно преступные действия совершены каждым из соучастников преступления.

В нарушение требований ст.307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации суд не установил и не описал в приговоре обстоятельства достижения С.А.ИБ. сговора на совершение преступления, о чем была договоренность и ее объем, как были распределены роли, хотя это существенно влияет на юридическую оценку содеянного.

Равным образом судом допущены противоречия в выводах о доказанности квалифицирующих признаков состава преступления, инкриминируемых органами предварительного расследования.

В частности, суд пришел к выводу, что нашел подтверждение квалифицирующий признак совершения преступлениях с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть «Интернет»). При этом суд указал, что ФИО2 была осведомлена о способе сбыта наркотических средств участником группы, который действовал по принципу интернет-магазина. Однако при решении вопроса о наличии такого квалифицирующего признака как совершение преступления в составе организованной группы, суд пришел к выводу, что отсутствуют доказательства деятельности интернет-магазина.

Также судом оставлено без внимания, что согласно абз. 2 п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 декабря 2022 года № 37 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть "Интернет", для целей уголовного законодательства понятия электронных и информационно-телекоммуникационных сетей не разграничиваются. Диспозицией п. «б» ч. 2 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрен такой квалифицирующий признак, как совершение преступления с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"). В связи с этим, выводы суда о совершении ФИО2 преступления с использованием и электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), не соответствуют требованиям закона.

Существенные противоречия в выводах суда, отсутствие описания преступного деяния и обстоятельств вступления ФИО2 в сговор на совершение преступления и распределение ролей, повлияли на решение вопроса о виновности осужденной и правильность применения уголовного закона, при этом нарушены и требования уголовно-процессуального закона, установленные положениями ст.ст. 252, ст.307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что допущенные судом в приговоре противоречия и нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, искажающими суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, влияющими на исход дела; свидетельствуют о незаконности обвинительного приговора, однако не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции, а потому влекут отмену приговора с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

При новом рассмотрении уголовного дела суду необходимо устранить допущенные нарушения, надлежащим образом исследовать в полном объеме представленные сторонами доказательства и по результатам судебного разбирательства принять законное, обоснованное и справедливое решение, мотивированное надлежащим образом.

Также судебная коллегия находит заслуживающими внимания доводы апелляционной жалобы о суровости назначенного наказания. В частности С.А.ИБ. назначено максимально возможное наказание, предусмотренное санкцией ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, с учетом применения положений ч. 1 ст. 62, ч. 3 ст. 66 Уголовного кодекса Российской Федерации, при этом, судом установлена совокупность иных обстоятельств, смягчающих наказание, что не может свидетельствовать о законности и справедливости назначенного наказания.

Кроме того, судом допущены ошибки при решении вопроса о зачете времени содержания ФИО2 под стражей. Приговором суда в срок лишения свободы зачтен период с 11 марта 2022 года, однако согласно материалам, собранным в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия, фактически ФИО2 была задержана 10 марта 2022 года.

Также судом в основу приговора в качестве доказательства положено объяснение, данное ФИО2 до возбуждения уголовного дела. При этом, судом оставлено без внимания, что данное объяснение осужденной ФИО2 было дано в отсутствие защитника, право воспользоваться помощью защитника ей не было разъяснено, а в судебном заседании не было поддержано подсудимой в полном объеме. В связи с чем, указанное объяснение подлежало проверке в соответствии со ст. 75 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч.4 ст. 389.19 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации при отмене приговора и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимущества одних доказательств перед другими, виде и размере наказания.

Доводы жалобы защитника о неверной квалификации действий осужденной должны быть проверены судом при новом рассмотрении данного уголовного дела. Также суду при повторном рассмотрении дела при решении вопроса о судьбе вещественных доказательствах следует руководствоваться не только положениями ст. 81 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, но и разъяснениями, содержащимися в постановлении Конституционного Суда РФ от 19 июня 2023 года № 33-П.

Обсуждая вопрос о мере пресечения в отношении ФИО2, судебная коллегия считает необходимым меру пресечения в виде заключения под стражу оставить без изменения, поскольку обстоятельства, по которым она была избрана, не отпали, и не изменились.

ФИО2 обвиняется в совершении особо тяжкого преступления против здоровья населения в сфере незаконного оборота наркотических средств, за что уголовным законом предусмотрено безальтернативное наказание в виде лишения свободы на длительный срок, ранее неоднократно судима, судимости не сняты и не погашены, была освобождена из мест лишения свободы незадолго до совершения инкриминируемого органами предварительного расследование деяния, в связи с чем, судебная коллегия полагает, что она может скрыться от суда либо иным способом воспрепятствовать производству по уголовному делу. Изменение меры пресечения на иную более мягкую не будет соответствовать степени установленных рисков, которые актуальны, и в настоящее время, публичные интересы по-прежнему явно перевешивают право подсудимой на личную свободу. Срок содержания под стражей ФИО2 следует продлить на 3 месяца, до 17 ноября 2023 года.

По делу не имеется данных о наличии у ФИО2 таких заболеваний, которые бы препятствовали ее содержанию под стражей, удостоверенных медицинским заключением в установленном законом порядке по результатам медицинского освидетельствования

Руководствуясь ст. 389.13, ст. 389.15, ст.389.16, ст.389.17, ст. 389.18, п. 4 ч. 1 ст.389.20, ст.389.22, ст. ст. 389.28 и 389.33 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Дзержинского районного суда г.Нижнего Тагила Свердловской области от 13 декабря 2022 года в отношении ФИО2 отменить, уголовное дело передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда, со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения ФИО2 оставить прежнюю в виде содержания под стражей, продлить срок содержания ФИО2 под стражей на три месяца, то есть до 07 ноября 2023 года.

Апелляционное определение вступает в силу со дня его оглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в соответствии с главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в Седьмой кассационный суд общей юрисдикции, расположенный в г. Челябинске, в течение 6 месяцев со дня вступления апелляционного определения в законную силу, а осужденным, содержащимся под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. В случае подачи кассационных жалобы, представления осужденные вправе ходатайствовать о своём участии в заседании суда кассационной инстанции.

Председательствующий Герасименко М.Ю.

Судьи: Леонтьева М.Ю.

Ростовцева Е.П.